臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第104號上 訴 人 許協進訴訟代理人 陳忠儀律師複 代理 人 陳忠勝律師被 上訴 人 蔡翠文訴訟代理人 周慶順律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國105年2月16日臺灣澎湖地方法院103 年度訴字第31號第一審判決提起上訴，本院於105年12月14日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定自明。本件上訴人主張兩造於民國101 年間，協議合作澎湖仙人掌公園開發案（下稱系爭開發案），於102 年4 月8 日簽訂合作協議書（下稱系爭協議書），就共同投資成立澎湖仙人掌開發股份有限公司（下稱仙人掌公司）之合作事宜為約定；惟被上訴人違反系爭協議書第7.2 、7.4 條約定，故上訴人得依第8 條約定，訴請被上訴人給付違約金。嗣兩造於103 年10月6 日又簽訂協議書（下稱新協議書），於第5 條後段約定若未能履行新協議書義務時，系爭協議書之約定仍為有效，因被上訴人未履行新協議書第2 、3 條約定，故依新協議書第5 條後段、系爭協議書第7.2 、7.4 、8 條約定，向被上訴人一部請求給付新台幣（下同）300 萬元違約金等語；嗣上訴人於本院以被上訴人既未履行新協議書第2 、3 條約定，故得併依新協議書第9 條約定，擇一請求上開違約金。核上訴人於原審及本院之請求，均基於兩造合作投資仙人掌公司進行系爭開發案，先後簽立前開2 份協議書，而被上訴人有無未依新協議書約定履行，衍生被上訴人是否違反系爭協議書及新協議書約定，得依新協議書第5 條後段、系爭協議書第7.2、7.4 、8 條，或新協議書第9 條約定，為違約金之一部請求，即上訴人均係就被上訴人是否完成新協議書條款約定之基礎事實而為請求，並援用原訴之訴訟資料及證據請求審理，應認二者請求基礎事實同一，且上訴人請求法院判決被上訴人應給付300 萬元違約金之事項相同，足見上訴人乃本於被上訴人有無違反新協議書之條款而為法律上（請求權基礎）之主張，揆諸前揭規定，應予准許。被上訴人不同意上訴人之追加新協議書第9 條為請求權基礎，抗辯上訴人追加不合法云云，尚屬無據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：兩造於101 年間協議合作系爭開發案，並於102 年4 月8 日簽訂系爭協議書，就共同投資成立仙人掌公司之合作事宜為約定。詎被上訴人提交予仙人掌公司之顧問合約書（下稱顧問合約書）所約定之顧問報酬、顧問赴台或海外之差旅津貼，均較被上訴人設立經營之日本皇家綠色海洋株式會社（下稱皇家海洋會社）與日籍顧問堀內直行（羽兼直行）簽訂之顧問契約書（下稱顧問契約書）約定之報酬、津貼為多，被上訴人並要求上訴人應將日籍顧問費，匯入被上訴人銀行帳戶，顯有故意高報顧問費用，及藉匯付顧問費至其帳戶方式，私吞二契約之顧問費差額；且顧問合約書第六條約定本計畫產生之系統評估文件其所有權、著作權歸雙方共有、若涉及商品開發設計部分，另為個案處理等語，亦明顯對仙人掌公司不利，隱含另外收費，而予被上訴人牟取不法利益之空間。嗣上訴人發現上情後，被上訴人竟未反省，反散發不實訊息予澎湖縣政府（下稱縣府）及清寰國際管理顧問股份有限公司（下稱清寰公司），佯稱：日籍顧問群將全退出系爭開發案，仙人掌公司及上訴人將因此違反契約，及上訴人利用系爭開發案貸款，資金流向不明等內容，嚴重損害仙人掌公司及上訴人之名譽與信用，及上訴人與縣府就系爭開發案之互信合作基礎，阻撓系爭開發案進行，已侵害仙人掌公司之利益。故被上訴人所為，係違反系爭協議書第7.2 、7.4 條之約定，伊得依系爭協議書第8 條約定，訴請給付違約金。又依兩造嗣後簽訂之新協議書第5 條約定，兩造係屬附條件和解，即除新債清償之約定外，於被上訴人就新協議書有債務不履行之情時，上訴人仍保留依系爭協議書約定請求被上訴人給付違約金之權。而因被上訴人並未依新協議書第2 、3 條約定，辭任仙人掌公司董事，也未將綠色奇蹟有限會社（下稱綠色奇蹟會社）對仙人掌公司之持股比例調整為1%，且於簽署新協議書後，未立即將辭任皇家海洋會社董事辭任書及相關轉讓股權資料交付上訴人，致上訴人無法立即辦理皇家海洋會社股權轉讓事宜，直至104年11月間皇家海洋會社之負責人始變更為上訴人，則被上訴人既未依新協議書約定履行，自得依系爭協議書第8 條約定，先為一部請求給付違約金300 萬元等語。聲明求為判決：
㈠被上訴人應給付上訴人300 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：伊與日本顧問原協議標到系爭開發案及與縣府簽約，即開始支付顧問費，上訴人也同意支付該顧問費，惟上訴人遲未支付，日本顧問係基此而要求支付更高金額之顧問費；又上訴人赴日與堀內直行顧問接洽，及支付顧問費
100 萬日圓，惟就另外三位日本顧問，並未支付顧問費，該三位顧問知悉伊未參與系爭開發案經營權，遂無意繼續擔任顧問而全部退出；而上訴人主張顧問合約書第8 條約定，隱含伊日後對仙人掌公司收費之可能，對仙人掌公司不利云云，係其臆測之詞，是上訴人指摘以上情形，均不足以認定伊有違反系爭協議書之約定。又兩造間已就關於系爭協議書約定之爭執，於103 年10月6 日重新簽訂新協議書，並於第5條約明同意系爭協議書自新協議書簽約之日起終止，不再依系爭協議書對他方有所主張或請求等語，足見兩造就上訴人指摘伊違反系爭協議書之事項，已成立和解，並重新約定兩造之權利義務，是上訴人再依系爭協議書約定，就已和解事項為請求，自屬無據。另伊為使兩造和諧，與上訴人於新協議書達成協議，除同意辭去仙人掌公司董事外，並將皇家海洋會社百分之百股權轉讓予上訴人（或其指定之人），且同意調整綠色奇蹟會社對仙人掌公司之持股比例，復約定均由上訴人自行委託會計師辦理相關變更登記事宜，待上開事項辦理完畢後，上訴人即應給付伊150 萬元，撤回對伊所提之民、刑事訴訟。而伊於簽訂新協議書時，已依上訴人要求，將其準備各項與公司股權移轉有關文件全數簽署完畢並交付，由上訴人自行委託會計師辦理股權轉讓事宜，惟上訴人嗣後又欲提供境外公司法人，做為皇家海洋會社之股東或負責人，致變更進度嚴重落後，且請求伊協助辦理，然經伊查詢日本法規後，告知外國公司須先於日本成立分公司成為日本境內法人後，始得擔任日本公司之股東，執行上困難且曠日費時，上訴人因而知難而退，改以其名義辦理變更登記，因此造成股權轉讓時間延誤，自與伊無關。另伊積極敦囑上訴人準備印鑑證明、印鑑、公司新地址、電話等事項，即可委託日本合法代書或會計師辦理股權轉讓及負責人變更事宜，惟上訴人又對伊協助之東京都內租地設址及代辦費用等有意見，欲將公司設址在日本茨城縣某友人之處所，故須上訴人自覓茨城縣當地行政書士協助，因此造成之時間延誤，自與伊無關。另伊於104 年10月14日、28日分別發存證信函通知已配合將皇家海洋會社過戶所需之文件資料、印鑑、仙人掌公司董事辭任書、印鑑證明及戶籍資料等文件寄給上訴人之茨城縣友人，目前皇家海洋會社之負責人亦已變更為上訴人。又綠色奇蹟會社股權調整事宜，伊亦同意配合上訴人需要而交付文件，故伊並無未履行新協議書之行為，是若新協議書未能完全履行完畢，亦為上訴人拖延所致，故上訴人之主張及請求均無理由。答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人300 萬元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願提供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠兩造於102 年4 月8 日簽訂系爭協議書，系爭協議書第7.2
、7.4 、8 條分別約定：「各方承諾，無論該項目在經營期間或任何一方退股後，任一方兩年不得從事同行業，不得作任何損害仙人掌公司的名譽或形象及其他負面影響的行為，任一方違約，對方可要求違約方賠償新台幣伍佰萬元作為違約金。」、「乙方（即被上訴人）需負責處理日方相關協助仙人掌公司的業務與連絡事項，（如日本顧問及日本其它事務的連絡）。接獲甲方（即上訴人）通知乙方在日本需要協助仙人掌公司運作與經營的事項，需立即處理，不得以任何理由拖延，否則視同違約。」、「雙方若有任何違反上述條款或其他損害仙人掌公司利益的行為均視為違約，股東會有權沒收該違約方所投資金及股份，違約一方需支付違約金新台幣壹仟萬元給守約方；因其違約行為給公司造成的損失，違約一方需支付公司相應經濟賠償。」。
㈡被上訴人曾發送內容分別為：「因為許董已經徹底地把我跳
過去了，目前日本顧問群將全部退出澎湖的計畫，這樣子算他們仙人掌公園違反合約內容嗎？下周我準備發新聞稿給報社跟其他媒體先讓你知道一下。」、「他利用公園的案子用海外信保基金貸款1億五千萬但是否用於園區就不得而知。
」之訊息（下稱系爭訊息）予縣府及清寰顧問公司。
㈢兩造於103 年2 月25日與縣府以及顧問公司召開協調會，內
容如協調會錄音光碟所示（譯文僅有部分摘要，見原審卷第17至19頁）。
㈣兩造於103 年10月6 日簽訂新協議書，並於第5 條約定：「
甲乙雙方同意民國102 年4 月8 日所簽訂之合作協議書（即系爭協議書，下同），自本協議書簽約之日起終止，且雙方同意不再依合作協議書對他方有所主張或請求。惟若甲方（即被上訴人）未能全部履行本協議書之義務時，合作協議書中關於甲方應給付違約金及應負相關法律責任之約定仍為有效。」。第9 條約定：「甲乙雙方如有違反本協議書任一條款者，即視同違約，除應給付他方壹仟萬元之懲罰性違約金外，如造成他方損害，仍應負損害賠償責任」。
㈤被上訴人目前已依新協議書第2 條之約定，提供董事辭任書
、印鑑證明、戶籍資料予上訴人，將皇家海洋會社之負責人變更為上訴人。
五、兩造爭執事項為：被上訴人有無違反兩造簽立之新協議書第
2 條、第3 條、第9 條之約定？有無違反系爭協議書第7.2、7.4 條之情事，而應負違約責任？如有，則上訴人請求被上訴人給付違約金300 萬元，是否有理由？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件上訴人主張兩造於
102 年4 月8 日簽訂系爭協議書，惟被上訴人違反系爭協議書第7.2 、7.4 條之約定，嗣後兩造雖簽立新協議書，惟被上訴人復違反新協議書第2 條、第3 條之約定，故上訴人得依新協議書第5 條後段、系爭協議書第7.2 、7.4 、8 條，暨新協議書第9 條之約定，擇一請求違約金300 萬元等語，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，故應由上訴人就被上訴人有違約情形負舉證責任。經查：
⒈上訴人雖主張被上訴人有故意高報顧問費，企圖藉由要求將
顧問費匯入其銀行帳戶內，私吞二契約顧問費之差額，及被上訴人提交予仙人掌公司之顧問合約書，其中第6 條之約定，對仙人掌公司不利，隱含另外收費而予被上訴人牟取不法利益之空間云云，並提出顧問契約書及顧問合約書為證（見原審卷第37-45 頁）。而對照上開兩份契約書之約定，固堪認皇家海洋會社與日籍顧問堀內直行所簽立之顧問契約書約定之顧問報酬及出差津貼，確實較被上訴人提出予仙人掌公司之顧問合約書為低，然觀諸上訴人對被上訴人提出背信刑事告訴之刑案偵查中，被上訴人辯稱：原本有4 位日本顧問，都由伊接洽，他們來台灣的食宿、交通費都由伊代墊支付的，顧問費應該由上訴人支付，但上訴人一直沒有支付，後來有3 位顧問退出顧問團等語；伊沒有從中牟利，仙人掌公司成立後都一直沒有支付顧問費，顧問後來又重新開了條件，所以之後的金額與先前答應的不一樣，才會產生誤會，上訴人就與堀內直行自行交涉顧問費用，另外3 位顧問因為沒有拿到顧問費，目前表示不參與等情，業經原審調取臺灣澎湖地方法院檢察署（下稱澎湖地檢署）103 年度他字第94號卷、104 年度偵字第53號卷查明屬實，且上訴人於該偵案中對被上訴人上開辯解表示無意見，亦有澎湖地檢署104 年度偵字第53號不起訴處分書在卷可參（見原審卷第138 頁），足見被上訴人辯稱上訴人遲未為仙人掌公司支付顧問費，導致日本顧問要求更高的金額來支付顧問費，及確有日籍顧問退出等情，均難認子虛。又由上訴人於原審自承係因被上訴人要求將顧問費匯入其帳戶，由其轉交一節無法獲得兩造共識，故未簽訂顧問合約書等情（見原審卷第49頁），足見其亦無可能因簽定顧問合約書而受損害。故難認上訴人或仙人掌公司有因被上訴人聯繫日籍顧問簽約之舉而受有損害，被上訴人自難認有違反顧問契約書第第7.2 、7.4 條約定。
⒉上訴人雖主張被上訴人曾發送系爭訊息予縣府及清寰顧問公
司一情，並提出系爭訊息照片為證（見原審卷第15頁），又被上訴人固不爭執有發送系爭訊息，惟以前詞置辯。而觀諸系爭訊息內容分別為：「因為許董已經徹底地把我跳過去了，目前日本顧問群將全部退出澎湖的計畫，這樣子算他們仙人掌公園違反合約內容嗎？下周我準備發新聞稿給報社跟其他媒體先讓你知道一下。」、「他利用公園的案子用海外信保基金貸款1 億五千萬但是否用於園區就不得而知。」。其中有關日本顧問退出仙人掌公園計畫之內容並非全然無據，已如前述；又依被上訴人提出其經上訴人員工聯絡要求寄送其為仙人掌公司填寫之申請信用貸款及海外信用保證基金申請書之對話內容（見本院卷第114 頁）以觀，足見被上訴人質疑上訴人有以仙人掌公司名義申貸信用貸款，且此與兩造經營仙人掌公司之權益相關，因而質疑此行為內容，及信用貸款是否用於園區計畫，自非無據；又此質疑並非直指上訴人違約及資金流向不明，或仙人掌公司被掏空，且其發送之對象係與澎湖仙人掌公園開發案有直接關係之縣府及顧問公司，並非媒體或一般社會大眾，兩造嗣後亦於103 年2 月25日與縣府及顧問公司召開協調會說明，有協調會錄音光碟及譯文為證（見原審卷第16-19 頁），足證兩造確實係因合作經營仙人掌公司糾紛，導致被上訴人將所知之情形發送系爭訊息告知相關單位，難認定被上訴人係有損害仙人掌公司名譽之故意，而僅屬質疑上訴人之作為內容有無合乎兩造合作之協議書約定而已，故上訴人主張被上訴人之上開行為，違反系爭協議書第7.2 、7.4 條之約定，並未能舉證以實其說，其依系爭協議書第8 條約定，訴請被上訴人給付違約金云云，本難認有據。
⒊況兩造業於103 年10月6 日簽訂新協議書，並於第5 條約定
：甲乙雙方（即兩造）同意102 年4 月8 日所簽訂之合作協議書，自本協議書簽約之日起終止，且雙方同意不再依合作協議書對他方有所主張或請求。惟若被上訴人未能全部履行本協議書之義務時，合作協議書中關於甲方應給付違約金及應負相關法律責任之約定仍為有效等語（見原審卷第135 頁），足見被上訴人辯稱兩造已於新協議書成立和解並重新約定雙方權利義務，上訴人不得再依系爭協議書內容對被上訴人有所請求一情，確與事實相符，且本件亦查無被上訴人有何未履行新協議書第2 、3 條之約定（此部分詳下⒋所述），則依新協議書第5 條前段約定，系爭協議書即自新協議書簽約之日起終止，兩造不得再依系爭協議書對他方有所主張或請求。故上訴人自不得再依系爭協議書第7.2 、7.4 、8條對被上訴人請求違約金。
⒋上訴人雖主張被上訴人於新協議書簽立後，未立即配合皇家
海洋會社股權轉讓及變更負責人等事宜，遲至104 年8 月間始配合股權移轉事宜，並於同年11月始完成皇家海洋會社股權轉讓等事宜，構成給付遲延或不完全給付之違約；又被上訴人未提出皇家海洋會社之申報及繳納稅款資料，已違反日本法令，致其無法營運；且目前仙人掌公司登記之董事，仍有被上訴人，足見被上訴人未完成董事辭任登記，又目前綠色奇蹟會社之持股比例亦尚未調整為百分之一，顯見被上訴人未依新協議書第2 、3 條約定履行，上訴人自得依新協議書第5 條後段、系爭協議書第7.2 、7.4 、8 條約定或依新協議書第9 條約定，擇一請求被上訴人給付違約金云云。惟查，被上訴人已依新協議書第2 條約定，將皇家海洋會社之負責人變更為上訴人，此為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之存證信函、董事辭任書、印鑑證明、戶籍資料、檢索結果、現在全部事項證明書為證（見原審卷第175-178 、187-191、199-200 、214 、215 頁）。至於新協議書第2 、3條有關辦理股權移轉、負責人、董事變更及綠色奇蹟會社股權移轉等事項，兩造已於新協議書第4 條約定均應由上訴人自行委託會計師辦理，且依公司法第387 條規定，亦應由仙人掌公司負責人即上訴人辦理各項變更登記；又依新協議書第2 、3 條之約定，並未約明辦理上開變更股權、董事、負責人及綠色奇蹟會社持股比例之期限，有新協議書在卷可稽（見原審卷第116 、117 頁），是應認被上訴人依新協議書之上開約定，僅需負責於上訴人委任會計師通知提出必要文件或證明時配合提出，不得無故遲延，即屬依約履行。而被上訴人既已一再表示有意願並已配合上訴人通知而辦理新協議書之各項約定提出相關文件，此有兩造提出之往來電子郵件、信函、訊息紀錄或對話內容（見原審卷第119-126 、140- 147、148-155 、181-186 頁）可稽，堪認被上訴人均有配合上訴人之需求而辦理變更負責人及股權移轉等事宜。又在辦理上開變更事宜期間，並可見有因上訴人起意以境外公司法人為皇家海洋會社之股東或負責人，惟事後又因故無法以此方式辦理，及上訴人未先自行覓得日本行政書士或會計師辦理，並尋求被上訴人協助，嗣後又對被上訴人通知之日本行政書士、代辦費用及聯絡地址有意見，致一再發生遲延，而被上訴人則均有配合上訴人之需求，提出皇家海洋會社過戶所需文件及印鑑等資料以憑辦理，未見遲延履行，有上開電子郵件及對話訊息可參。是被上訴人抗辯係因上訴人拖延或遲延所致，自非無據，難認被上訴人有未履行新協議書第2 、3 條約定之情事。另上訴人雖主張其有請會計師與被上訴人聯絡仙人掌公司董事辭任事宜，但無下文云云，惟未舉證以實其說，況依兩造簽立新協議書第1 條約定，足認被上訴人於簽立新協議書時，即辭任仙人掌公司董事完畢，倘需被上訴人再提出董事辭任書以憑辦理公司變更登記，依新協議書第4 條約定，應由上訴人委託會計師與被上訴人聯絡辦理，而上訴人並無法證明其有委任會計師與被上訴人聯絡並遭被上訴人拒絕提供相關文件之情，是目前仙人掌公司登記之董事，縱仍列被上訴人於其上，或目前綠色奇蹟會社之持股比例尚未調整為百分之一等變更登記事宜，實難認係被上訴人未依新協議書第2 、3 條約定履行所致。末者，上訴人並未證明被上訴人經營皇家海洋會社時，有未依法繳稅，致其事後無法營運皇家海洋會社之事實，且兩造亦未於新協議書約定應由被上訴人提供皇家海洋會社先前之稅務資料予上訴人，是上訴人以被上訴人未提供稅務資料，致其無法營運，被上訴人有違反新協議書之約定云云，亦屬無據。
㈡綜上，被上訴人既未違反新協議書之約定，依新協議書第5
條前段約定，上訴人已不得再依系爭協議書對被上訴人有所請求。則上訴人以被上訴人違反新協議書第2 、3 條約定，其得依系爭協議書第8 條及新協議書第9 條擇一請求被上訴人給付違約金300 萬元及遲延利息，難認有據。
六、綜上所述，上訴人本於被上訴人違反系爭協議書第7.2 、7.
4 條約定及新協議書第2 、3 條約定，本於新協議書第5 條後段約定，乃依系爭協議書第8 條及新協議書第9 條約定，擇一請求被上訴人應給付300 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息，為無理由，不應准許。原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 蘇姿月法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
書 記 官 陳美虹附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。