臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第115號上 訴 人 林素珍訴訟代理人 詹金信
黃韡誠律師複代理人 黃叙叡律師被上訴人 鄭玉芬訴訟代理人 任進福律師被上訴人 歐昌明訴訟代理人 李玲玲律師
林文鑫律師王明一律師被上訴人 歐昌政上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國102 年3月13日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1433號第一審判決提起上訴，經本院於105 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人歐昌政經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按判決未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論，當事人若聲明不服，應依法送上級審法院裁判（最高法院民國18年上字第1660號判例足資參照）。查：本件原審係於102 年3 月13日判決，嗣判決書於102 年3 月20日送達上訴人時，係寄存送達至上訴人原審之代理人詹金信位於高雄市○○區○○路之戶籍地址，此有送達證書附卷可參（見原審卷第219 頁）。惟因詹金信於原審受委任時所呈報之住所地址為高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓，此有該委任狀在卷可憑（見原審卷第111 頁），而該寄存於高雄市警察局三民第二分局陽明派出所之判決實際上並未經人領取，此亦有派出所領取清冊在卷可稽（見本院卷第36頁），詹金信亦陳稱陽明路之房屋已出租10餘年，係住在中華一路之房屋等語。而觀詹金信前於86年間對鄭玉芬聲請假扣押、105 年間對訴外人王顏林起訴請求抵押權移轉登記時，所記載之住所均為中華一路之地址（見本院卷第77頁、第136 頁），是上訴人主張原審判決書之送達未合法等語，自堪採信。再者，上訴人係於2 月24日提起上訴，此有上訴狀附卷可參（見本院卷第3 頁），是上訴人之上訴應屬合法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人歐昌政於86年4 月30日邀被上訴人鄭玉芬、歐郭春貝為連帶保證人，向伊借款250 萬元，雙方約定借款期間自86年4 月30日起至86年7 月27日止，利息按每月利率2.5%計算（下稱系爭借款）。歐郭春貝並提供其所有坐落於高雄市○○區○○段0 ○段○000 地號，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），設定擔保金額為300 萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）予伊，以為擔保。詎歐昌政屆期未依約清償借款本息，經伊聲請強制執行拍賣系爭土地，因無人應買而未獲受償，鄭玉芬、歐郭春貝為歐昌政之連帶保證人，自應與歐昌政同負清償借款責任。又被上訴人歐昌明為歐郭春貝之繼承人，其對於歐郭春貝之保證債務，以因繼承所得遺產為限，與歐昌政、鄭玉芬負連帶清償之責。為此爰依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，提起本訴。聲明：㈠歐昌政、鄭玉芬應連帶給付上訴人250 萬元，及自86年7 月28日起至清償日止，按年息20% 計算之利息，暨按每佰元每日1 角計算之違約金。㈡歐昌明以因繼承歐郭春貝所得遺產為限，應與歐昌政、鄭玉芬連帶給付前項所示本金、利息及違約金。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡餘同原審聲明。
二、被上訴人則以：㈠歐昌政、歐昌明辯稱：上訴人並非系爭借款當事人，系爭借
款係由上訴人之夫詹金信與歐昌政議定，並由詹金信以自己名義簽發支票交付借款予歐昌政，系爭借貸之法律關係乃成立於詹金信與歐昌政之間，歐郭春貝所保證之債務亦為歐昌政與詹金信間之借款債務。又歐昌明並非系爭借款之借款人或連帶保證人，其對系爭債務不負清償責任。縱認歐昌明因繼承而應就歐郭春貝之保證債務負清償責任，則歐郭春貝去世後所留遺產，除系爭土地及1 部國產車（業於101 年9 月間報廢）外，並無其他財產可資清償借款，歐昌明亦僅就因繼承所得遺產為限，負清償之責等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
㈡鄭玉芬則以：鄭玉芬所擔保者乃歐昌政對詹金信之借款債務
，而非歐昌政對上訴人之借款債務。又歐昌政於86年4 月30日向詹金信借款時，除曾簽立借據外，復簽發面額250 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票），交予詹金信以為憑據，詹金信先於86年8 月12日、86年11月3 日持借據及系爭本票，以借款債權人之地位，聲請假扣押鄭玉芬之財產，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別核發86年度全字第2668號、86年度全字第3631號假扣押裁定，嗣於90年間再持借據及系爭本票，訴請歐昌政、鄭玉芬給付系爭本票票款，經高雄地院以90年度雄簡字第3214號給付票款事件（下稱系爭給付票款事件）受理在案，益徵系爭借款存在於詹金信與歐昌政之間，而非存在於上訴人與歐昌政之間。再者，上訴人遲至10
1 年4 月30日、102 年2 月20日始分別起訴請求借款利息、違約金，其請求權均因於5 年時效期間內不行使而消滅，伊自得拒絕給付等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠歐昌政於86年4 月30日邀鄭玉芬、歐郭春貝為連帶保證人，
簽立借據1 紙，上載借款金額為250 萬元，約定遲延利息為每佰元每日1 角、違約金為每佰元每日1 角（下稱系爭借據）。
㈡前項借款本金、利息及違約金迄未受償分文。
㈢歐郭春貝以其所有之系爭土地設定系爭抵押權予上訴人。
㈣詹金信於86年5 月10日在系爭土地上設定地上權，約定權利
價值為5 萬元，權利存續期間自86年5 月8 日起至186 年5月7 日止，租金為每年500 元（下稱系爭地上權）。㈤高雄地院於88年10月20日核發88年度拍字第5916號拍賣抵押
物裁定予上訴人，上訴人則於95年3 月22日執上開裁定聲請強制執行拍賣系爭土地，由高雄地院以95年度執字第00000號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，惟因無人應買，視為撤回執行聲請結案。
㈥歐郭春貝於99年12月20日死亡，訴外人即其配偶歐松江、子
女歐美月及歐昌政、歐昌明為其繼承人，其中歐松江、歐美月業於100 年3 月8 日聲明拋棄繼承，歐昌政則於100 年3月18日聲明拋棄繼承，經高雄地院分別以100 年度司繼字第
691 號、100 年度司繼字第1112號受理在案。歐昌明則未聲明拋棄繼承。
㈦歐郭春貝去世後所留遺產為系爭土地。
四、本院判斷如下：㈠上訴人與歐昌政之間有無系爭借款關係存在？上訴人與歐郭
春貝、鄭玉芬之間有無連帶保證關係存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1 項定有明文。是消費借貸之成立，需當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思如何互相表示而為合致，及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，如僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。
⒉上訴人主張與歐昌政成立消費借貸之合意，並已交付250 萬
元等語。惟為被上訴人所否認，辯稱：系爭借款存在於詹金信與歐昌政之間，鄭玉芬、歐郭春貝係就歐昌政對詹金信之借款債務，負連帶保證責任等語。經查：
⑴有關系爭借款之借貸經過，依證人柳國欽即當時之介紹人於
原審審理時到庭證稱：歐昌政於86年間向高雄市第三信用合作社左營分社（下稱三信左營分社）洽辦貸款未獲核准，伊告訴歐昌政，如果需要資金可以找詹金信問問看，詹金信是銀行的客戶，伊有聽過他的錢可以借人；伊是叫歐昌政嘗試向詹金信借借看等語（見原審卷第134 頁、第135 頁）。另證人李榮元即鄭玉芬之姐夫到庭證稱：歐昌政於86年間曾拿系爭土地向一名詹姓代書借款，缺少保證人，希望伊幫他保證，伊因信用有瑕疵無法幫忙，遂請鄭玉芬出面幫歐昌政作保；歐昌政曾約伊與鄭玉芬一起去找詹姓代書，以了解保證人要提供什麼資料；當時歐昌政是要向詹信代書借錢；出面談借款條件的是詹姓代書；印象中該名詹姓代書應該就是詹金信；當時詹金信並未提及另有金主存在，亦未提及要由上訴人交付該筆借款；上訴人未出面與彼等洽談借款條件等語（見原審卷第104 頁至第105 頁）。核與上訴人所自陳：借款事宜均由詹金信與歐昌政接洽，這筆借款是以詹金信為發票人，於預扣部分利息及費用後，簽發面額為220 餘萬元之支票，用以交付借款，支票付款帳戶是由詹金信設於三信合作社的帳戶付款；設定抵押的事也是詹金信與歐昌政談的；伊與詹金信為夫妻，財務均交由詹金信處理，所以借款支出都是由詹金信之帳戶支付等語（見原審卷第130 頁、第131頁）相符。而詹金信確於86年5 月8 日曾自其設於三信左營分社，帳號00000000000000之支票帳戶，支出2,202,140 元之事實，有高雄市第三信用合作社102 年1 月10日高三信社秘文字第012 號函附帳戶往來明細為憑（見原審卷第189 頁、第190 頁）。是上述二位證人所述，應堪採信。故而，歐昌政前往欲借款之對象為詹金信，事後出面洽談借款條件、設定抵押權、交付借款之人均為詹金信，上訴人並未曾出面，詹金信亦未出示係上訴人之代理人之相關文件，故尚難認詹金信係以上訴人代理人身分，代上訴人與歐昌政、鄭玉芬及歐郭春貝為借貸及連帶保證之合意。
⑵上訴人另提出系爭借據、匯款資料，以證其為系爭借款契約
當事人。惟系爭借據之借款貸與人欄內，並未填載貸與人姓名，且上訴人匯款之對象為詹金信，而非歐昌政，此有系爭借據、三信左營分社，帳號00000000000000之支存往來明細查詢在卷可稽（見原審卷第6 頁、本院卷第26頁），是尚難憑系爭借據所載文義及上訴人有匯款予詹金信之事實，即遽認上訴人即為系爭借款之貸與人。
⑶上訴人又主張其為系爭借款之抵押權人，且歐昌政、鄭玉芬
及歐郭春貝於簽立抵押權設定契約書時亦知悉，足見歐昌政、鄭玉芬及歐郭春貝均明知上訴人始為系爭借款之貸與人一情，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書為憑（見原審卷第96頁、第97頁）。惟為被上訴人所否認。而觀諸系爭抵押權設定契約書上之「債務人」、「義務人兼連帶保證人」及「連帶保證人」欄內之立契約人姓名字跡均相同，顯係由同一人所簽立。又該簽名字形、運筆、劃捺則與系爭借據所載，經上訴人自陳為歐昌政、歐郭春貝及鄭玉芬親簽之簽名字跡顯然不同（見原審卷第83頁），可見系爭抵押權設定契約書非經歐昌政、歐郭春貝及鄭玉芬親簽。對此，上訴人又稱該抵押權設定契約書蓋章欄位下方有歐郭春貝之親筆簽名，惟亦為被上訴人所否認，就此，上訴人又未提出證據以為證明，是其此部分之主張，尚非無疑。再者，系爭抵押權設定契約書所載簽約日為86年4 月28日，其簽立時點在86年
4 月30日系爭借據簽立之前，依歐昌政陳稱：當初辦理抵押登記，伊是將印章及相關資料全部交給詹金信辦理，他沒有告訴伊會以上訴人當作抵押權人等語（見原審卷第107 頁）。及證人李榮元證述：借錢當時伊與歐昌政、鄭玉芬並沒有看到抵押權設定契約書、他項權利證明書，鄭玉芬也沒有在抵押權設定契約書上蓋章，而是將印章交給詹姓代書等語（見原審卷第105 頁、第106 頁），核與系爭抵押權設定契約書上僅蓋用歐昌政及鄭玉芬之印章，並無彼等簽名之事實一致，可知歐昌政、鄭玉芬曾交付印章予詹金信，並由詹金信持系爭土地辦理抵押權設定登記，佐以上訴人自承：伊知道當時抵押權人是伊的名字，因為伊與詹金信是夫妻，伊與詹金信向來的經營模式就是由伊擔任抵押權人；伊與詹金信已經協議日後這筆借款債權是歸伊所有，所以才會以伊當抵押權人等語（見原審卷第130 頁、第131 頁）。足見詹金信係基於與上訴人間之協議，而由上訴人出名擔任系爭抵押權人，故亦尚難僅憑系爭抵押權設定契約之事實，遽以推論歐昌政、鄭玉芬於86年4 月28日已獲告知上訴人為系爭借款或連帶保證契約之債權人。
⑷上訴人復主張其曾積極催討系爭債務，故為貸與人等語，惟
系爭土地經詹金信設定系爭地上權之事實，為兩造所不爭執，衡諸抵押債權人為求其債權實現，於抵押物經拍賣程序一再降價，仍無人應買時，均請求法院除去地上權，俾以提高應買意願及價格，而詹金信為系爭土地之地上權人，依土地法第104 條第1 項規定，就系爭土地有優先承購權，然詹金信於系爭土地拍賣程序進行中既未向高雄地院執行處表明優先承買之意願，上訴人亦未聲請法院除去系爭地上權，俾以提高應買人之應買意願，致系爭執行事件終因無人應買而告終結，是上訴人所為亦與一般債權人亟於實現債權之作為有悖。此外，詹金信前於86年8 月12日、86年11月3 日曾執系爭借據，以債權人之身分，聲請假扣押鄭玉芬之財產，經高雄地院分別以86年度全字第2668號、86年度全字第3631號假扣押事件，裁定准許在案；再於90年9 月20日執系爭借據及系爭本票，依借款請求權，聲請高雄地院對歐昌政、鄭玉芬核發支付命令，經高雄地院以90年度促字第71474 號支付命令、90年度雄簡字第3214號給付票款事件受理在案（該事件因詹金信未遵期繳納第一審裁判費，而遭駁回起訴）等情，為兩造所不爭執，且有假扣押聲請狀、支付命令聲請狀、言詞辯論筆錄、上揭裁定在卷可參（見本院卷第136 頁至第
146 頁），是有關系爭借款之後續保全、追償事宜，均由詹金信為之，系爭借據於上訴人提起本件訴訟以前，亦由詹金信持有、保管，並持之行使權利，故上訴人上開主張，尚無足採。
⑸至上訴人主張其於87年12月19日即曾以系爭借款債權人之地
位，向歐昌政催討借款債務，聲請法院核發支付命令等語，並提出蓋有高雄地院收狀戳章之支付命令聲請狀影本1 份為憑（見原審卷第154 頁）。惟上訴人並未能提出上開支付命令，且經原審依職權查詢歷來案件繫屬紀錄，除查悉上訴人於87年12月間曾以歐郭春貝為相對人，向高雄地院聲請核發支付命令，經以87年度促字第74412 號受理在案外，查無上訴人與歐昌政、鄭玉芬於87年間有何支付命令事件繫屬高雄地院（見原審卷第159 頁至第183 頁），是上訴人前開主張亦難採信。
⒊綜上，上訴人既未能舉證證明其與歐昌政間有何消費借貸之
意思表示合致，則其主張與歐昌政間成立消費借貸之法律關係，即無足採，上訴人與歐郭春貝、鄭玉芬之間自亦無從成立連帶保證關係。
㈡歐昌政既未積欠上訴人系爭借款債務，鄭玉芬、歐郭春貝對
上訴人亦無連帶保證責任可言，歐昌明自不因繼承而對上訴人負清償系爭債務之責。則上訴人依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶清償系爭債務，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依系爭借款契約、連帶保證及繼承之法律關係，請求歐昌政、鄭玉芬連帶清償系爭債務，並請求歐昌明以因繼承所得歐郭春貝遺產為限，就系爭債務與歐昌政、鄭玉芬負連帶給付之責，均無理由，應予駁回。原審依此而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 楊國祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。