臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第116號上 訴 人 行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局法定代理人 滕永俊訴訟代理人 陳慶銘
余楊巽任尹筱彤
參 加 人 北雄股份有限公司法定代理人 李麗裕訴訟代理人 周村來律師
周元培律師洪郁婷律師被 上訴 人 張惠真訴訟代理人 周振宇律師
廖珮涵律師上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國105年1 月18日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1953號第一審判決提起上訴，本院於106 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認永三國際營造有限公司對上訴人之工程款債權逾新臺幣參佰伍拾玖萬伍仟柒佰柒拾玖元範圍內存在部分，暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。參加費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為劉國列，於訴訟進行中變更為滕永俊，有行政院海岸巡防署民國105 年6 月20日署人任字第00000000000 號令可稽（本院卷一第127 頁），並為被上訴人所不爭執，上訴人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：訴外人永三國際營造有限公司（下稱永三公司）前於104 年6 月22日向伊借款新臺幣（下同）550 萬元，並以永三公司對上訴人尚有「東沙指揮部營舍第2 期整建工程（生活設施）」（下稱系爭工程）已施作而未估驗、未驗收、未結算或未領取之工程款債權（下稱系爭工程款債權），設定最高限額權利質權予伊，伊與永三公司並簽立消費借貸契約書暨權利質權設定書（下稱系爭質權契約）在案。依系爭質權契約之約定，永三公司應按月給付伊利息，該借款應於104 年7 月22日前清償，如有遲延給付情事，應另行給付懲罰性違約金50萬元。系爭質權契約並經原審法院所屬民間公證人為公證。嗣因永三公司屆期未依約給付利息及清償借款，伊乃以永三公司之債權人地位，實行權利質權，請求強制執行永三公司對上訴人於600 萬元範圍內之系爭工程款債權。經原審法院以104 年度司執字第100534號履行契約事件（下稱系爭執行事件）受理後，於104 年7 月28日核發執行命令，禁止永三公司於600 萬元之範圍內收取對上訴人之系爭工程款等債權，上訴人亦不得向永三公司為清償。詎上訴人於104 年8 月3 日收受該扣押命令，竟以相關結案資料尚未執行竣事等事由，於同月12日向執行法院聲明異議。
茲系爭工程現已完工驗收並經結算完畢，永三公司對上訴人之工程尾款債權扣除搭伙費95萬0766元後，金額應為481 萬8733元，爰依強制執行法第120 條第2 項規定，求為確認永三公司對上訴人之工程款債權於481 萬8733元範圍內存在之判決。
三、上訴人則以：永三公司係與參加人共同投標承攬系爭工程，簽訂系爭工程採購契約書（下稱系爭工程契約），約定由永三公司主辦綜合營造工程，參加人則主辦水電工程，而所占契約金額比例，永三公司為85% ，參加人為15% 。系爭工程業已完工辦理結算，依上開比例，永三公司尚未領取金額計
576 萬9499元，參加人尚未領取金額計57萬9105元。惟因參加人對伊主張其施作比例高於15% ，並提出履約爭議調解，故伊無法依上開金額逕行交付執行法院。又永三公司另應給付伊搭伙費95萬0766元及繳納保固保證金116 萬5821元，且其於保固期間發生瑕疵，修補費用為122 萬2954元，應予扣除等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈永三公司前於104 年6 月22日向被上訴人借款550 萬元，並
以永三公司對上訴人尚有系爭工程已施作而未估驗、未驗收未結算或未領取之系爭工程款債權，設定最高限額權利質權予被上訴人，被上訴人與永三公司並簽立系爭質權契約。依系爭質權契約第3 條約定，如永三公司有遲延給付利息情事，應由永三公司另行給付懲罰性違約金50萬元，系爭質權契約經民間公證人為公證，並已通知上訴人。
⒉嗣因永三公司未依約付息，於104 年7 月22日更未能清償全
部債務，被上訴人乃行使權利質權，請求就永三公司對上訴人之系爭工程款債權於600 萬元範圍內為強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理。
⒊執行法院於104 年7 月28日核發執行命令，禁止永三公司於
600 萬元之範圍內收取對上訴人之系爭工程款債權，上訴人亦不得向永三公司為清償。上訴人於104 年8 月3 日收受該扣押命令，以永三公司依照契約規定應辦待解決事項計有消防設備查驗、請領使用執照、申請能源補助、繳納東沙搭伙費與保固保證金，以及相關結案資料尚未執行竣事，於上開事項辦畢後，另案將永三公司賸餘債權數額，依照執行法院指示辦理保管或提存為由，於同月12日向執行法院聲明異議。
⒋系爭工程已完工驗收。（原審卷第85、86頁）㈡爭執事項：被上訴人依強制執行法第120 條第2 項規定，請
求確認永三公司對上訴人之481 萬8733元工程款債權存在，有無理由？
六、得心證之理由：㈠本件永三公司與參加人向上訴人共同承攬系爭工程，約定由
永三公司主辦綜合營造工程，參加人則主辦水電工程，所占契約金額比例，永三公司為85% ，參加人為15% ，有共同投標協議書可稽（本院卷一第57頁），且共同投標協議書為系爭工程契約之一部分，上訴人應依該協議書約定比例給付永三公司及參加人工程款，為上訴人所不爭執（本院卷一第57頁、卷二第250 、252 頁），是永三公司與參加人均為契約主體，分別負責承攬主辦項目，各自取得其固定比例之工程款，即由永三公司分得85% ，參加人分得15% ，故上訴人就系爭工程所負之工程款給付義務，乃屬可分債務，自無列參加人為共同被告之必要。參加人以本件工程債權有合一確定之必要，為固有必要共同訴訟云云，核不足採。
㈡按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發
扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議；債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，強制執行法第115 條第1項、第119 條第1 項、第120 條第2 項分別定有明文。被上訴人主張永三公司向伊借款，並簽訂系爭質權契約，經民間公證人公證在案，因永三公司未依約清償債務，伊乃行使權利質權，以公證書為執行名義，請求就永三公司對上訴人之系爭工程款債權於600 萬元範圍內為強制執行，經執行法院核發執行命令，禁止永三公司於600 萬元之範圍內收取對上訴人之系爭工程款等債權，上訴人亦不得向永三公司為清償，上訴人於104 年8 月3 日收受該扣押命令，於同月12日向執行法院聲明異議，伊乃於同月25日收受通知，於同月31日提起本件訴訟等情，業據其提出系爭質權契約、公證書為證（原審卷第5 至7 頁），上訴人對此亦不爭執，並有系爭執行事件卷可稽，堪認屬實。
㈢上訴人固抗辯：參加人就系爭工程施作比例30.53%，已高於
15% ，並對伊提出履約爭議調解，故伊無法依上開金額逕行交付執行法院云云。經查：
⒈依共同投標協議書約定：「各成員之主辦項目：第1 成員（即永三公司）：綜合營造工程、第2 成員（即參加人）：
水電工程。各成員所占契約金額比率：第1 成員：85% 、第2 成員：15% 。各成員於得標後連帶負履行契約責任。
成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。…」（本院卷一第57頁）。據此可知上訴人與永三公司、參加人業已約定永三公司與參加人主辦項目及各占契約金額之比例，即永三公司占85% 、參加人占15% ，至為明確。
⒉參加人雖以：永三公司於104 年6 月15日發生跳票事件，積
欠銀行債務，並於他案被列為不良廠商，依共同投標協議書第5 條規定，系爭工程契約之一切權利義務，應由伊繼受云云，並提出參加人於104 年6 月23日、同年7 月8 日、同月24日致上訴人之函文，內容記載永三公司發生重大事故，無能力完成系爭工程，依共同投標協議書第5 條之約定，無庸經永三公司同意，應由參加人繼受系爭工程契約等情（本院卷一第53至56頁）。惟上訴人與參加人於104 年11月13日召開協商會議，參加人以永三公司發生財務危機且有跳票之情，依共同投標協議書第5 條約定，向上訴人請求繼受契約後續一切權利；上訴人則以參加人無法提出永三公司破產資料及永三公司同意由參加人繼受之文件，且永三公司於104 年
8 月17日函覆上訴人表示願意繼續履約，並陸續完成消防設施勘驗合格及使用執照請領事宜，是上訴人未同意由參加人繼受契約，有該會議資料及會議紀錄可稽（本院卷一第58、
59、62至64頁），並有永三公司104 年8 月17日函可參（本院卷二第286 頁）。準此，永三公司縱有發生重大事故，惟仍有繼續履約，並未發生共同投標協議書第5 條所約定致無法繼續共同履約情事，且上訴人未同意系爭工程契約由參加人繼受，是參加人主張系爭工程契約之一切權利義務應由其繼受云云，尚難採取。
⒊參加人又以：系爭工程契約之投標須知，效力應優於共同投
標協議書，依投標須知第15條第6 款約定，共同投標廠商之工程款應依各成員實際履約實績認定，伊於系爭工程施作實績比例為30.53%，計1186萬7196元，扣除已領取525 萬元，尚有661 萬7196元未請領，永三公司對上訴人已無債權存在云云。惟本件參加人之履約實績固經系爭工程之監造單位即黃冠華建築師事務所確認為30.53%，有上訴人於104 年11月13日召開系爭工程請款方式協商會議資料所附之履約實績計算表可憑（本院卷一第60頁），並為上訴人所不爭（本院卷一第120 頁）。然依系爭工程採購案投標須知第15條第6 款所定：「本採購：…依共同投標辦法補充規定如下：…㈥共同投標廠商得標後各成員之履約實績，依各成員於共同投標協議書所標示之主辦項目及金額認定之。但由共同投標廠商於驗收後提出各成員實際履約實績者，得依其所提履約實績認定之。」（原審卷第187 頁）。依此約定，上訴人應給付共同投標廠之工程款，原則上應以共同投標協議書所標示之主辦項目及金額認定，但若各成員提出其實際履約實績者，上訴人「得」依其所提履約實績認定之，故上訴人是否依各成員所提履約實績認定，乃具有裁量權，並非「應」依各成員所提出實際履約實績予以認定甚明。況依共同投標協議書第4 條約定，各成員於得標後應連帶負履行契約責任，業如前述，則參加人就系爭工程施作實績超過契約約定比例，或係基於連帶履約責任，或係委任、無因管理等諸多原因，乃為其與永三公司內部間之債權債務關係，難認即得依上開投標須知第15條第6 款之約定，請求上訴人依實際履約實績給付工程款。
⒋至參加人雖向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，惟
經該會於105 年2 月19日以工程訴字第10500048950 號函，載明因未繳納調解費及當事人不適格，而不予受理等語（本院卷二第307 頁），是上訴人自不得以參加人就系爭工程已對其提出履約爭議調解，而抗辯無法將永三公司之工程款交付執行法院。準此，上訴人就系爭工程所負之工程尾款給付義務，係由永三公司分得其中85% ，參加人分得其中15% 。
且上訴人自認系爭工程變更追加後，就該共同投標協議書之上開比例並未為變更，結算金額亦係按上開比例計算永三公司、參加人尚未領取之金額等語（原審卷第153 頁），是上訴人、永三公司、參加人間就永三公司、參加人所占契約比例迄未調整，堪以認定。
㈣又上訴人於執行法院聲明異議內容係以：永三公司依契約規
定應辦待解決事項計有消防設備查驗、請領使用執照、申請能源補助、繳納東沙搭伙費與保固保證金，以及相關結案資料尚未執行竣事，於上開事項辦畢後，另案將永三公司賸餘債權數額，依照執行法院指示辦理保管或提存等語，此有系爭執行事件卷可參。而查：
⒈觀諸系爭工程契約第5 條㈠⒊約定：「驗收後付款：除契約
另有規定外，於驗收合格，廠商繳納保固保證金後，機關應於接到廠商提出請款單據後20日內（所稱日數，係指日曆天），一次無息付款。請款時應由廠商提出結案資料（含分批付款表、工程結算總表、工程結算明細表、施工進度報告表、物調計算表、建築物施工日誌、施工照片、材料試驗報告或設備檢驗報告、專任工程人員督察紀錄表、工程自主檢查表、勞工安全衛生工自主檢查表、入帳委託書、存摺影本、請款公文等項；其中建築物施工日誌、施工照片、材料試驗報告或設備檢驗報告、專任工程人員督察紀錄表、工程自主檢查表、勞工安全衛生工自主檢查表等項，應自開工日起迄至竣工日間，應將資料裝訂成冊及區劃各月份），經由黃冠華建築師事務所（即監造單位）及機關完成安裝測試驗收後，給付完成之工程款。」（原審卷第37頁），是永三公司請領工程尾款時，固應依上開規定提供資料，始符合契約價金之給付條件。
⒉永三公司業於104 年10月30日以永東字第1041030001號函檢
附工程結案資料予上訴人，請求給付契約價金一節，有上訴人不爭執真正之上開函文可稽（本院卷二第241 頁、251 頁反面），上訴人於本院表示不再主張其聲明異議所指永三公司應辦理消防設備查驗、請領使用執照、申請能源補助事項（本院卷二第250 頁反面）。又永三公司尚應給付上訴人搭伙費95萬0766元及繳納保固保證金116 萬5821元，且永三公司施作部分於保固期間發生瑕疵，經廠商估價修補費用為12
2 萬2954元，此金額扣除保固保證金後，尚有不足等情，業據上訴人陳明在卷，並提出南部地區巡防局東沙海巡指揮部
104 年7 月15日函及附件、永三公司104 年9 月7 日函、估價單為證（原審卷第91頁反面、138 、139 頁、本院卷二第
281 、282 、311 頁反面、318 、319 頁）。被上訴人於原審即已同意扣除搭伙費95萬0766元而為減縮聲明請求（原審卷第145 、146 頁），於本院復同意扣除瑕疵修補費用為12
2 萬2954元（含保固保證金116 萬5821元）（本院卷二第32
8 頁反面），基此，系爭工程契約金額為3886萬0699元，永三公司應領85% 為3303萬1594元，扣除已領2726萬2095元，未領576 萬9499元，有工程結算明細表、請款紀錄一覽表可按（本院卷二第256 、258 頁），再扣除搭伙費95萬0766元及瑕疵修補費用為122 萬2954元，永三公司對上訴人之工程尾款債權為359 萬5779元。
⒊再依共同投標協議書第6 條約定，系爭工程之契約價金，固
應由永三公司檢具各成員分別出具之發票及相關文件向上訴人統一請領（本院卷一第57頁），而永三公司請款時僅提出永三公司施作部分結案資料，目前尚欠參加人施作水電工程部分之結案資料未提出，為兩造所不爭執（本院卷二第250頁反面至251 頁）。惟上訴人自承永三公司與參加人得各自提出結案資料，上訴人即會分別給付該2 公司工程款，並將工程款匯至該公司各自帳戶等語（本院卷二第311 頁反面），此亦為參加人所是認（本院卷一第8 頁）。職此，上訴人既同意永三公司提出其主辦項目工程之結案資料，即給付該公司主辦部分工程款，依民法第316 條規定之法理，自無不許之理，是被上訴人主張永三公司對上訴人有359 萬5779元之工程款債權存在，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第120 條第2 項規定提起本件訴訟，請求確認永三公司對上訴人之工程款債權於359萬5779元範圍內存在，為有理由，應予准許。逾此所為請求，洵屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第86條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書 記 官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。