臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第121號上 訴 人 環球維安科技實業有限公司法定代理人 劉文寬訴訟代理人 曾令權
柯宗佑郭福三律師被上訴人 海軍戰鬥系統工廠法定代理人 張鳳強 同上訴訟代理人 盧世欽律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國10
5 年3 月23日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1845號第一審判決提起上訴，本院於106 年4 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人承攬被上訴人「CCMS高頻監控系統檢修乙項（案號PK03156P052PE ）」勞務採購案（下稱系爭採購案），兩造於民國（下同）103 年7 月1 日簽立訂購軍品契約書（下稱系爭契約，契約內容含「103 年度海軍戰鬥系統工廠合約」、「海軍戰鬥系統工廠內購財物、勞務採購契約通用條款」，下分別簡稱系爭合約、通用條款），總價新臺幣（下同）2,568,000 元。被上訴人雖於103 年10月2 日電傳通知伊測試不及格，然此係因被上訴人提供之原硬碟損壞嚴重（磁軌刮損），「項次四連線控制」之監控系統軟體（下稱系爭監控軟體）無法登入及顯示，致伊無法讀取軟體資料，及自硬碟中還原製作系爭監控軟體備份載入新硬碟。又因系爭監控軟體屬專屬軟體，伊無法購買取得。經多次向被上訴人請求提供系爭監控軟體，均遭被上訴人以系爭合約檢修範圍第2 點約定：系爭採購案檢修範圍不提供任何軟體予以拒絕。被上訴人提供之原硬碟既已嚴重損壞，伊自無法從其中還原製作備份資料載入新硬碟而完成履約，屬客觀給付不能，依民法第246 條第1 項規定，該部分契約無效，其價金應予扣除。又兩造間未就系爭監控軟體為單項金額約定，爰參酌同一標案其他廠商即敦臨企業行報價201,061 元、海馬科技企業行報價392,333 元，取其平均值為296,697.33元（元以下均略掉），於扣除上開給付不能部分，被上訴人應給付伊報酬合計2,271,302 元（0000000 －000000＝000000
0 ）。另伊於系爭採購案交付履約保證金256,800 元、差額保證金67,756元，共計324,556 元予被上訴人（合稱系爭保證金）。系爭採購案除前揭給付不能部分外，其餘均經被上訴人驗收合格，爰依系爭契約通用條款第5.3 條前段約定，請求被上訴人返還系爭保證金。為此，爰依民法505 條、50
9 條規定及系爭契約通用條款5.3 條約定起訴。聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2,595,858 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：否認交付之原硬碟已損壞致不可修復。且本案於招標締約前，敦臨企業行及海馬科技企業行，均於公告期間實物勘估後，提供檢修報價（含軟、韌體設定調整等）參與投標，裝備非不可修復。況被上訴人前就同一機型之相關設備招標（下稱另案），得標者海馬科技企業行順利完成全部修繕，顯見本件屬上訴人無履約能力所致，無給付不能情事。再者，上訴人於履約期間，多次以上開硬碟皆已毀損無法救出資料還原製作備份載入新硬碟中為由，請求被上訴人停止工期之計算，被上訴人同意將履約期限延至同年9 月25日前完成交貨。上訴人雖如期提交，然性能測試驗收結果為不合格，於同年10月2 日通知上訴人於接獲通知翌日起10日曆天內完成退貨重交，上訴人收受後迄未領回檢修，伊於
103 年10月27日以上訴人逾期交貨事由解除系爭合約，上訴人不得請求報酬。又上開待修資料涉及軍事機密，上訴人未經伊同意，將原硬碟送交第三人即凌威科技有限公司、臺灣維修網有限公司及弘昌電子有限公司（下稱凌威、維修網及弘昌公司；合稱凌威公司等）檢修，違反通用條款第18.1條保密義務及不得轉包約定，被上訴人復於104 年12月14日以上訴人違反上開約定對上訴人解除契約，契約既經解除，上訴人請求給付承攬報酬為無理由。另保證金部分，被上訴人依系爭契約通用條款5.6 條之約定予以沒收，不予發還等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴。於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人2,595,858 元本息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行宣告。
四、不爭執事項：㈠系爭採購案，於103 年6 月6 日進行第2 次開標，上訴人、
敦臨企業行、海馬科技企業行參加投標。上訴人報價2,568,
000 元，低於底價80％，於同年6 月10日提出低價投標理由說明，繳交差額保證金後，被上訴人於同年6 月24日決標予上訴人。
㈡兩造於103 年7 月1 日簽立系爭採購契約，總價2,568,000
元，依原定交貨期限即自簽約日次日起30個日曆天（含），至103 年7 月31日止履約期滿。上訴人於履約過程中因爭議事項，於同年7 月15日、同年7 月22日電傳向被上訴人請求提供軟體，被上訴人以依合約檢修範圍第2 點約定無提供義務予以拒絕，惟同意展延履約期限至同年9 月25日。
㈢上訴人於103 年9 月25日交貨，被上訴人於同年月29日目視
檢查合格；惟同年10月1 日性能測試為不合格，於翌（2 ）日通知上訴人應於接獲通知次日起10個日曆天內完成退貨重交。上訴人迄未領回檢修，被上訴人於103 年10月27日以書函通知上訴人依系爭罰則辦理全案解約，上訴人於同年月29日收受該通知；另以上訴人違反保證及不得轉包約定，於10
4 年12月14日解除契約，該意思表示於同年12月17日送達上訴人。
㈣上訴人交付履約保證金256,800 元及差額保證金67,756元予被上訴人。
㈤對他造於原審提出之書證，形式上為真正。
㈥系爭契約約定投標前可聲請勘估實物，包含硬碟外觀及功能
測試。上訴人未聲請勘估；敦臨企業行、海馬科技企業行曾場勘估實物，然均未進行複製軟體。
㈦對勘驗維修人員邱建勳證言之證據能力不爭執。
㈧前案即環安達科技有限公司與被上訴人簽訂之承攬契約，與本案之維修設備標的為同一機型。
五、上訴人主張兩造間簽訂系爭採購契約，總價2,568,000 元，履約期限經被上訴人同意展延至103 年9 月25日止，上訴人依約繳交系爭保證金計324,556 元予被上訴人等情，已據上訴人系爭契約書、通用條款等為證（原審卷㈠第7 至53頁）。又上訴人主張系爭承攬標的除驗收測試報告所示不合格部分，係因被上訴人交付之硬碟無法登入及顯示，無法讀取軟體以還原備份載入新硬碟，非可歸責於伊；其餘部分，已如期交付，並經上訴人驗收合格，扣除系爭監控軟體部分，被上訴人應負給付報酬義務。又因系爭監控軟體部分於招標時無獨立工項價額，參酌敦臨企業行、海馬科技企業行就該工項所為報價之平均值計392,333 元，予以扣除後，被上訴人應給付報酬合計2,271,302 元等情，雖據上訴人提出103 年10月2 日電傳單、凌威公司等檢修資料、敦臨公司等報價單及測試報告等為證（原審卷㈠第54至76頁、第78、79頁），然被上訴人則以前開情詞否認。
六、本院論斷：㈠上訴人依民法第246 條第1 項、第505 條、第509 條規定，
請求被上訴人給付2,271,302 元報酬是否有據？⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時交付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分約定者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第505 條定有明文。然此僅於契約未另為約定時之補充規定，如契約已有約定，自不得執上開約定主張。經查，依兩造簽訂者為單一契約，約定價金2,568,000 元（含稅）；契約載明「故障原因（亦為本件採購原因）：ES4 電腦主機無法操作，PASS25無法連線使用，高頻監控系統無法監（遙）控通信收發機、螢幕顯示異常及故障，訊息無法判讀等；備註欄7.約定交貨時間：上訴人應自簽約日之次日起30個日曆天，乙次將採購標的送達被上訴人交貨地點完成交貨；12. 付款方式：一次支付，於全案驗收合格由被上訴人撥付等，即無分部交付、分部給付報酬之約定，有契約書可稽（原審卷㈠第24頁）。參以上開維修裝備係安裝於軍艦上，藉此一完整設計之介面連結，使軟、硬體互相配合運作，而得完整發揮該裝置之下令與接收資訊之功能，自無從予以切割。亦即系爭承攬如未一併檢修完竣，即難達被上訴人上開使用目的。參以上訴人前曾承攬同型裝備之維修，此為其不爭。是不論依前揭契約形式，或兩造主觀締約目的，均足認系爭承攬為不可分。按兩造既無分部交付工作、分部給付報酬之約定，反且約定一次交付工作，一次給付報酬，則上訴人主張伊得請求部分款項，自無可取。
⒉次按於定作人受領前，因其所供給材料之瑕疵或指示不當，
致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情形通知定作人，得請求其以服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第509 條定有明文。依此法條規定，既指定作人提供之材料，則如承攬之材料非由定作人提供，例如包工包料承攬，即無上開法條規定之適用。又承攬人依該法條請求者，非工作完成之報酬，而係就定作人提供材料不當，致工作不能完成，承攬人之前所為「勞務」之對價。經查，被上訴人將其待修之物品交付上訴人承攬維修，核與前開法條所述，由被上訴人交付承攬之材料，上訴人施予勞務之承攬，顯然有別。況依上訴人本件主張及其請求之計算及金額，均係就其已完成部分之工作報酬為請求，依上說明，核與民法第509 條規定之要件事實不合，其依此法條規定，自屬無據。
⒊上訴人又主張系爭監控軟體屬專屬軟體，伊無法購買取得，
且多次向被上訴人請求提供系爭監控軟體使用，均遭被上訴人拒絕，有民法第246 條一部給付之適用，其得為本件請求等語。惟按以不能給付為契約標的者，契約為無效，但其不能之情形得以除去，而當事人於訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246 條第1 項定有明文。經查，兩造是以簽訂單一契約之形式締約，雖承攬標的有工項之分，但就當事人間之締約目的言，並非可分，已於前述，參以上訴人既依契約關係請求，足見其自始亦認系爭契約為有效，況上訴人並未就兩造於締約時即知有部分給付不能，並預期於除去該不能後仍為給付之合意舉證。則上訴人依民法第246 條請求，亦非有據。
⒋綜上，上訴人依民法第505 條、第509 條規定，請求被上訴人給付2,271,302 元報酬，為無理由。
㈡上訴人依系爭通用條款第5.3 約定，請求被上訴人返還系爭
保證金共324,556元，是否有據？⒈上訴人主張伊未能完成測試報告之項次4 系爭監控軟體部分
（下稱系爭工項），係因非可歸責於伊之事由，致給付不能，其餘工項均已完成，經被上訴人驗收合格，爰引通用條款第5.3 約定，請求被上訴人發還系爭保證金等語。被上訴人則以上訴人未如期履約，且將系爭裝備交由凌威公司等維修，違反通用條款第6.1 及第18.1保密約定，伊已解除系爭契約，另依通用條款第5.6 、6.1 及18.1沒收保證金，上訴人不得請求發還保證金等語抗辯。
⒉按「履約（差額、預付款還款）保證金，除另有約定或有不
予發還之情形者外，於履約驗收合格且無待解決事項後30日內一次無息發還」；又「乙方（指上訴人，下同）有下列情形之一，其所繳納之履約（差額）保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予發還. . . （4 ）因可歸責於乙方之事由，. . . 全部終止或解除契約者，全部保證金。」；「乙方對於契約中應自行履行之全部或其主要部分，應自行履行不得由其他廠方代為履行，若有違反前述規定，甲方除得解除契約、終止契約並沒收保證金，如有損害，亦得請求損害賠償」；「乙方未經甲方同意，不得將契約內容，或甲方所提供業經核定機密等級之保密資訊洩漏、公示或交付予履約無關之第三人」，通用條款第5.3 、5.6 、6.1 及18.1約定甚明（原審卷㈠第7 、8 、11、12頁）。經查，系爭工項經被上訴人目視後性能測試為「無法登入軟體，無法顯示」，為不合格，有測試報告可稽（同上卷第78、79頁）。被上訴人乃於103 年10月27日寄發海統供應字第1030003174號書函，略以：「系爭工項經伊性能測試結果不合格，同月2 日電傳上訴人於接獲通知次日起10日曆天完成退貨重交，惟截至10月21日止，仍逾期未領回檢修，依契約（18）備註欄16罰則約定. . . 辦理全案解約，另依通用條款第5.6 約定沒入全案履約保證金256,800 元及差額保證金67,756元，另本案逾期10天，計罰256,800 元」等語（同上卷第77頁），該書函於同年10月29日送達上訴人，有上訴人103 年11月14日環球字第0000000 號復被上訴人函可憑（同上卷第111 頁）。又被上訴人另以上訴人違反保密及轉包約定，以104 年12月14日海統供應字第1040003513號書函向上訴人為解除契約及沒收保證金之意思表示，該書函於104 年、12月17日送達上訴人，亦有該書函及回執聯可憑（本院卷第51、52頁）。
⒊上訴人主張伊於103 年7 月4 日受領系爭裝備之交付，經專
業檢修人員檢修發現硬碟受損，無從讀取資料，旋將之送請專業維修廠商凌威公司檢修，發現故障為：1.內部機件嚴重受損，HD老舊；2.因高速旋轉造成磁片磨損嚴重導致異常，高難度；3.Survo Pattem &Disk Damage ；4.Firm wareProblem ；5.需資深工程師用專業儀器，盡量收即未磨損Bl
ock 至完整，且需小心謹慎，以防Disk磨損更嚴重；6.需人工修補File System 至完整，檔案才能正常使用。救援結果：因上述兩台硬碟madia 磨損非常嚴重，導致madia 上重要Survo Pattem嚴重毀損，經工程師搶救多日，仍無法順利搶救。上訴人因而再送請維修網公司救援，檢測結果：硬碟碟片嚴重刮傷數據導出不正常，無法救援退回修理；上訴人又送請弘昌公司檢測結果：硬碟碟片嚴重刮傷損壞，無法讀取磁道，碟片嚴重毀損無法救援，有各該報告、救援單可憑（同上卷第55至62頁、第63至74頁）。上訴人據以主張上開硬碟瑕疵早於被上訴人交付前即已存在。被上訴人則辯以敦臨企業行等於投標前均實物勘估，而上訴人未於投標前勘估實物，且係於伊交付上訴人檢修後發生瑕疵，應係上訴人檢修能力不足所致等語。
⒋經查，上開高頻監控器係87年3 月間安裝，迄被上訴人103
年7 月間交付上訴人維修，雖已逾10年。且曾於94年3 月24日無法開機，更換硬碟，重灌檔案恢復正常；98年10月2 日故障無法正常開機；101 年3 月22日無法開機，更換新硬碟等，回復正常；其後又因無法開機，於102 年提報維修，因無錢（經費）委商，故於103 年3 月一併提報維修（應指系爭採購），有被上訴人維修紀錄可稽（本院卷第77頁）。查，上開設備雖為10餘年老舊機器，且陸續發生故障，然於94年經更換硬碟後即回復正常；98年雖又發生無法開機，但無維修記載，直至101 年更換硬碟，亦恢復正常運作。即系爭設備雖屬老舊，但於更換硬碟即可回復正常運作，足見硬碟故障非不可更換予以修復。又101 年5 月7 日系爭設備又因無法開機，但因無經費故於被上訴人取得經費，一併於103年為本件採購，此次設備故障原因不明，但至少當時之硬碟已非87年3 月間安裝時之硬碟，而係101 年更換後之硬碟。
況縱為硬碟故障，亦得予以修理或援上開模式以更換硬碟方式使之回復正常運作，應可認定。次查，被上訴人於系爭採購案曾公告：「廠商於得標前如有勘估實物必要，得電話預約勘估，以免造成估價、施工與驗收爭議，決標後不得以勘估未詳或認知偏差等而為異議，拒絕履行義務」，有系爭契約書第22. 其他：⑶可稽（原審卷㈠第25頁）。次查，敦臨企業行等投標前曾勘估實物，有敦臨企業行等函足憑（本院卷第40、41頁）；上訴人則未勘估，為上訴人自承。上訴人雖主張外觀勘估不能發現硬碟是否已壞，即勘估與是否發現硬碟故障無因果關係云云。惟查，本院受命法官勘驗時，證人邱建勳證稱「勘估可以發現損害到何種程度，可以從畫面還看出問題；敦臨、海馬勘估時可以開機，但無法顯示螢幕上操空軟體1.2.3.4 狀態，可以用作業系統開啟應用程式，載入應用程式，. . . 因為一開機會先出現一些程式碼，海馬、敦臨會先用這些來判別能不能修」等語（本院卷第75頁反面）。況如勘估不能發現故障原因，則被上訴人何須於招標前為可以勘估之預告，並提醒如不勘估，不能提出異議等；敦臨企業行等又何須前往勘估，已決定是否投標及其金額（故障原因會影響標額之決定），是上訴人此部分所陳，自非可採。上訴人雖另主張之前曾投標相類維修，對該設備已有認知，無須勘估等語。然上訴人既已預為勘估之告知，並提示如放棄勘估，相關不利益應由投標者自行負擔，上訴人既不按被上訴人事前預告以確保其投標權益，卻於事後為硬碟於交付前已壞之主張，即非可信，且有違誠信，佐以凌威公司等之檢驗結果，系爭硬碟雖有如上之瑕疵，但尚不能憑以認定該瑕疵是被上訴人交付系爭硬碟予上訴人前即已存在，是上訴人此部分主張為不可採。
⒌「系爭工項」經被上訴人性能測試為「無法登入軟體，無法
顯示」，為不合格，被上訴人於103 年10月2 日電傳通知上訴人於收受通知之10日內退回重交未果（原審卷㈠第54頁）。乃以上訴人逾期履約為由，依通用條款第17.1、5.6 ；契約（18）備註欄16罰則約定，於103 年10月27日寄發海統供應字第1030003174號書函解除契約及沒收系爭保證金之意思表示，並經送達上訴人，業如前述。則被上訴人主張系爭保證金業經沒收，上訴人不得請求返還為有據。上訴人請求被上訴人返還系爭保證金共324,556 元，為無理由。又被上訴人解除系爭契約及沒收系爭保證金經認定有據如前，則被上訴人另以上訴人違反保密及轉包約定等事由而解除契約及收收保證金即無贅述必要。
七、綜上所述，上訴人主張兩造簽訂系爭採購案，價金2,568,00
0 元，伊如期交付系爭監控軟體以外之其餘工項，扣除系爭監控軟體報酬296,697 元，依民法第246 條第1 項、第505條、第509 條規定，請求被上訴人給付2,271,302 元；另主張除「系爭工項」外，契約已無待解決，依通用條款第5.3約定，請求被上訴人發還系爭保證2,595,858 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息均為無據，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，指摘原判決違誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 林紀元法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
書記官 史安琪附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。