臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第240號上 訴 人 葉調江訴訟代理人 吳晉賢律師被上訴人 高雄市政府警察局法定代理人 陳家欽訴訟代理人 蔡長佑律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105 年
7 月18日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第2103號第一審判決提起上訴，本院於105 年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人高雄市所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），並交由被上訴人負責管理。其次，被上訴人原管理之系爭土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號未保存登記眷舍乙棟（下稱系爭眷舍），分配予訴外人沈百生居住使用，而沈百生與訴外人沈鄞採於民國52年9 月間結婚，上訴人因係沈鄞採之養子，亦與沈鄞採設籍及同住於系爭眷舍。其後，沈百生於00年00月間死亡，沈鄞採基於受配住眷舍人之配偶關係，得繼續居住於眷舍，而上訴人亦同住於該處。嗣高雄市政府新建工程處（下稱新工處）於75年間，因執行「75年度左營埤仔頭街開闢工程公有土地範圍地上物（宿舍）拆遷」工程（下稱拆遷工程），而拆除系爭眷舍之部分建物。又沈鄞採為繼續於眷舍坐落之現址居住，乃向被上訴人所屬左營分局（下稱左營分局）陳情准予共同修繕加強磚造建築續住，經左營分局函轉被上訴人後，僅同意責付左營分局「依原型原狀修繕」辦理，並未同意上訴人可於系爭土地上興建或重建房屋。詎上訴人逕行拆除系爭眷舍，並改建如附圖斜線編號A 所示面積65平方公尺、二層樓水泥磚造之建築物（下稱系爭建物），此為被上訴人所不知悉，自未與上訴人就系爭土地成立不定期使用借貸契約關係。而上訴人未經被上訴人同意，逕將系爭眷舍全部拆除，並於土地上改建系爭建物，自屬無權占用系爭土地，被上訴人得請求上訴人拆屋還地。再者，上訴人無權占用系爭土地，受有相當於免付租金之利益，並致被上訴人受有損害，應構成不當得利，亦得請求給付起訴前5 年之不當利益計新台幣（下同）233,480 元（計算式：65平方公尺×14,368元×5%×5 ＝233,480 元，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭建物返還占用土地之日止，按月給付3,891 元（計算式：65平方公尺×14,368元×5%÷12＝3,891 元）等情。爰依民法第767 條第1 項物上請求權、第179 條不當得利返還請求權，聲明（一）上訴人應拆除系爭建物，並將占用土地騰空後，返還被上訴人，及給付233,480 元，暨自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月31日起至拆除系爭建物返還占用土地之日止，按月給付3,891 元。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人係沈鄞採之養子，沈鄞採改嫁沈百生後，復經沈百生收養為養子，沈百生過世後，上訴人與沈鄞採及配偶葉莊寶秀均繼續居住於系爭眷舍內。因新工處執行拆遷工程，拆除牴觸道路開闢之部分建物，而由原配住戶向被上訴人申請後，依原型原狀修繕後無償繼續居住，至修繕補償費用，則由新工處核估價額後，撥付左營分局再發給原住戶。其次，系爭眷舍遭部分拆除，已破舊不堪，無法原狀修復，沈鄞採遂於75年1 月10日向被上訴人陳情，請求改建為二層水泥磚造建物，經左營分局轉知被上訴人，而被上訴人除於75年2 月14日撥付拆遷改建補償費445,988 元予左營分局，轉發放予含上訴人在內之改建戶4 戶外，更於75年2 月21日回覆沈鄞採得依之前召開協調會之「原型原狀修繕」原則辦理，沈鄞採因而認定被上訴人同意改建之申請，乃將系爭眷舍完全拆除，並由上訴人購料雇工改建為系爭建物，而取得該建物之處分權，足見兩造於75年間就系爭建物重建於系爭土地上，另成立一個新的借地建屋契約關係，故系爭建物有權占用系爭土地。又縱認被上訴人僅同意沈鄞採借用土地重建，並未同意上訴人建屋，然沈鄞採自系爭建物重建完成至97年4 月間死亡止，確實占有使用系爭土地，亦就系爭建物使用系爭土地間，與被上訴人成立使用借貸土地關係，且此借用關係，於沈鄞採死亡後，亦由上訴人繼承，故上訴人占用系爭土地，並重建系爭建物，於該建物消滅前，均屬有權占用系爭土地。此外，上訴人興建系爭建物，係基於信賴被上訴人准予興建之函文，並持續於該建物居住長達30年之久，被上訴人年年派員查訪，均查無不法，應受信賴利益之保護，被上訴人請求上訴人拆屋還地，亦有違信賴保護及誠信原則。據上，被上訴人請求拆屋還地及返還相當於租金之不當利益，即屬無據等語置辯。
三、原審判決上訴人應將如附圖所示系爭建物拆除，將占用部分土地騰空後，返還被上訴人，及給付233,480 元，暨自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月31日起至拆除系爭建物返還占用土地之日止，按月給付3,891 元，暨命兩造供擔保後，得為假執行及免為假執行。上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項
（一）高雄市所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地，並由被上訴人負責管理。
（二）被上訴人原管理系爭土地上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號未保存登記眷舍乙棟，於75年間，因高雄市政府新工處執行「75年度左營埤仔頭街開闢工程公有土地範圍地上物（宿舍）拆遷」工程，而拆除部分建物。
（三）系爭眷舍已被全部拆除，並改建如附圖所示斜線部分面積65平方公尺新建二層樓水泥磚造建築物。
（四）上訴人因出資興建系爭建物，而取得該建物所有權，並繼續占有使用中。
五、兩造爭執事項：（一）被上訴人是否同意沈鄞採拆除系爭眷舍，並改建為系爭建物？系爭建物有無合法占用系爭土地之正當權源？被上訴人依民法第767 條第1 項前、中段物上請求權，請求上訴人拆屋還地，是否有據？（二）被上訴人依不當得利返還請求權，請求上訴人給付233,480 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭建物返還系爭土地之日止，按月給付3,891 元，是否有據？茲分述如後：
（一）被上訴人是否同意沈鄞採拆除系爭眷舍，並改建為系爭建物？系爭建物有無合法占用系爭土地之正當權源？被上訴人依民法第767 條第1 項前、中段物上請求權，請求上訴人拆屋還地，是否有據？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。次按請求人以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被請求人爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863 號裁判要旨參照）。又按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人（最高法院10
2 年度台上字第232 號判決意旨參照）。上訴人固抗辯：系爭眷舍遭部分拆除，已破舊不堪，經沈鄞採陳情，獲被上訴人同意「原型原狀修繕」辦理，沈鄞採認被上訴人同意改建，乃將系爭眷舍完全拆除，並由上訴人購料雇工改建為系爭建物，足見兩造於75年間就系爭建物重建於系爭土地上，已成立一個新的借用土地契約關係。其次，如認被上訴人僅同意沈鄞採借用系爭土地重建建物，並非同意上訴人借地建屋，然沈鄞採自系爭建物重建完成後至97年
4 月間死亡止，確實占有使用系爭土地，亦就系爭建物使用系爭土地間，與被上訴人成立使用借貸土地關係，且此借用關係，於沈鄞採死亡後，由上訴人繼承，故上訴人重建之系爭建物，於建物消滅前，亦屬有權占用。此外，上訴人興建系爭建物，應受信賴利益之保護，被上訴人請求上訴人拆屋還地，亦有違信賴保護及誠信原則云云。惟被上訴人否認之。
２、經查，高雄市所有系爭土地，由被上訴人負責管理，暨管理坐落於系爭土地上之未辦保存登記系爭眷舍，嗣新工處於75年間，因執行拆遷工程，而拆除眷舍之部分建物乙節，為兩造不爭執，並有土地登記第二類謄本、房屋稅籍證明、新工處74年12月18日通知單及74年12月24日協調會紀錄（下稱系爭協調）附卷（以上均影本，見原審卷第6-9頁）可稽，堪可認定。其次，系爭眷舍被全部拆除後，由上訴人出資興建如附圖所示之系爭建物，並取得該建物所有權，且繼續占有使用中乙節，亦為兩造不爭執，並經原審現場勘驗，製有勘驗筆錄，暨高雄市政府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政）105 年3 月8 日高市地楠測字第10570221500 號函及複丈成果圖附卷（見原審卷第136-
138 、141-142 頁），同堪認定。又沈鄞採之配偶沈百生原任職於被上訴人第三分局，擔任衛生隊隊員，經無償配住系爭眷舍居住使用乙節，為兩造不爭執，堪認沈百生一開始係因職務關係，無償向被上訴人借用系爭眷舍，以供居住使用。至上訴人固抗辯：沈百生不僅向被上訴人借用系爭眷舍，亦同時借用眷舍所坐落之系爭土地云云。惟土地與地上物本係各自獨立之不動產，而系爭土地及系爭眷舍原均係被上訴人管理之不動產，足見被上訴人係以其管理之系爭眷舍合法的占用系爭土地。本件沈百生僅向被上訴人借用系爭眷舍，其使用借貸之標的，僅及於系爭眷舍，要與眷舍坐落之土地無涉，上訴人抗辯沈百生不僅向被上訴人借用眷舍，亦同時借用眷舍坐落之系爭土地，其中關於同時借用系爭土地云云，不足採信。
３、其次，被上訴人主張沈百生與被上訴人成立之無償借用眷舍契約關係，因系爭眷舍遭全部拆除，並由上訴人出資興建成系爭建物時，原無償借用系爭眷舍法律關係消滅乙節，為上訴人不爭執（見本院卷第40頁），上訴人並因此抗辯：本件爭執者，係上訴人於75年間，重建系爭建物後，與被上訴人管理系爭土地間，是否成立新的土地使用借貸關係（見本院卷第39頁）等語，故本院不再論述上訴人是否為沈百生之養子、沈鄞採或上訴人是否有權繼續使用系爭眷舍等事項，而逕就上訴人此部分抗辯所援引證據資料，以論述系爭建物與系爭土地間，是否成立新的借用關係，爰分述如下：
（１）上訴人固執系爭協調記載「主辦報告：本工程係75年度執行預算開闢道路工程，經調查用地範圍四戶公有宿舍牴觸，為使工程如期能順利施工，預定75年2 月進行拆除地上物，有關拆遷補償，請各單位及現住戶配合辦理」、「①案由：公有宿舍現住戶因無所有權，依高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築物及農作改良物補償辦法發給搬遷補償費。結論：現住戶按其設立戶籍年限，依前項補償辦法規定發給搬遷補償費。②案由：宿舍牴觸工程範圍部分請管理單位同意無償提供使用。現住戶意見：各戶牴觸情形均屬部分拆除，請應准予修繕繼續居住使用。左營分局：為配合工程順利進行，道路範圍應拆除房屋請估價補償費，以支應修繕費用，供現住戶繼續使用。結論：⑴請現住戶按程序向警察局申請修繕，由新建工程處依補償辦法估價標準，估價撥付警察局（左營分局）該剩餘房屋之修繕由警察局具函申請依原型原狀修復」（見原審卷第8-9 頁）等語，堪認包括系爭眷舍在內之配住戶，因牴觸拆遷工程，而遭部分拆除後，經召開協調會議，就眷舍被拆剩餘部分，同意配住戶依原型原狀修繕，並發給現住戶補償費，暨由新工處估價後撥付款項予左營分局，以支應修繕費用無訛。是依系爭協調所示，被上訴人僅同意系爭眷舍配住戶即沈百生之配偶沈鄞採，得就眷舍拆除剩餘部分，依原型原狀修繕後繼續使用，並未同意沈鄞採將眷舍全部拆除，重新興建系爭建物使用。故上訴人抗辯被上訴人於系爭協調中，已同意沈鄞採拆除全部系爭眷舍後重建建物云云，不足採信。
（２）其次，上訴人雖抗辯沈鄞採與訴外人李義華、李國光於75年1 月10日提出陳情書（見原審卷第87頁），向左營分局申請將原建物修繕為加強磚造，而左營分局亦表示同意云云，惟被上訴人否認之，而上訴人迄未舉證，以實其說，自無從逕為有利於上訴人之認定。至上訴人固抗辯被上訴人既未為反對之意思，顯見被上訴人同意沈鄞採之陳情云云，然被上訴人僅同意系爭眷舍被拆除部分，依原型原狀修繕，如前所述，自不能僅以沈鄞採向左營分局陳情，未據被上訴人表示意見，遽謂被上訴人係屬默示同意沈鄞採之陳情。況單純沈默與默示同意有別，前者，除沈默外，並無任何舉止行為；至於後者，表意人雖未明示同意，然卻有積極之舉動，以顯現其內在之同意意思，而上訴人並未提出被上訴人有何積極之舉動，可視為默示之同意，自難資為有利於上訴人之認定。
（３）又被上訴人於75年2 月14日以（75）高市警總字第08558號函（下稱08558 號函）覆高雄市政府工務局：現住戶李國光等四戶（含沈鄞採）補償暨救濟金（如清冊影本）由左營分局製樣向該局具領；並照系爭協調辦理（見原審卷第88頁）等語，堪認上開函示所謂補償暨救濟金即系爭協調所稱之原型原狀修繕補償費，並非上訴人所稱改建補償費。是上訴人以上開函文，抗辯被上訴人同意沈鄞採將眷舍全部拆除，重新興建建物使用云云，不足採信。再者，被上訴人於75年2 月21日以（75）高市警總字第10672 號函覆左營分局：所報市府75年度計劃拓寬埤仔頭街道路，貴分局經管宿舍牴觸部分拆除整修案，請依74年12月24日協調會中結論「⑴…依原型原狀修繕」精神辦理（見原審卷第89頁）等語，係再次重申應依系爭協調內容修繕系爭眷舍，並未同意沈鄞採之陳情請求。此外，被上訴人於75年4 月17日以75高市警後字第23500 號函（下稱23500 號函，與08558 號函合稱系爭函示）覆高雄市左營區公所：
「…三、關於目前現住戶著手修建乙節，係因該筆土地上部分宿舍牴觸七十五年度左營二～九通路（埤仔頭街店仔頂路）開闢工程拆遷，被拆除戶經工務局評估撥付補償費（李國光等4 戶）予以修復，本局依據新建工程處七十四年十二月二十四日召開之拆遷協調會議紀錄結論於七十五年元月十八日以高市警總第一０六七二號簡行表責付左營分局『依原型原狀修繕辦理』精神辦理」（見原審卷第90-91 頁）等語，亦表示現住戶仍須按原型原狀修繕之精神辦理，並未同意系爭眷舍全部拆除後，就地改建為系爭建物。是上訴人持上開函示記載內容，以抗辯被上訴人同意拆除系爭眷舍，並重建新建物云云，不足採信。
（４）至於證人即辦理被上訴人宿舍管理業務之柯經國雖於原審到庭證述：伊之前擔任被上訴人左營分局警備隊警員，負責宿舍管理業務，於82年間查閱卷宗，有印象有看到市政府同意沈鄞採就地整建之公文（即系爭函示），並依市政府同意補助整建（見原審卷第155-160 頁）等語，惟柯經國所述的系爭函示，無同意沈鄞採將系爭眷舍全部拆除，並予重建乙節，如前所述，堪認柯經國應係曲解系爭函示內容之真意，並因而誤認高雄市政府同意沈鄞採重建系爭建物，故柯經國之證述，尚不足為有利於上訴人之認定。
（５）末者，上訴人雖又抗辯被上訴人自系爭建物興建完成迄今，近30年，均未請求上訴人拆除建物返還土地，則上訴人於系爭土地上興建系爭建物，自應受信賴利益之保護，被上訴人請求上訴人拆屋還地，有違信賴保護及誠信原則云云。惟被上訴人主張其於另一件與系爭建物相鄰之眷舍發生訴訟時，因至現場勘驗，才發現系爭建物與系爭眷舍不同，經詢問上訴人，始知悉上訴人將系爭眷舍全部拆除，並重建系爭建物，故提起本件訴訟。之前，被上訴人之眷舍管理人員，縱有前往系爭建物現場，亦不知悉系爭眷舍已遭拆除，並重建為系爭建物（見本院卷第41頁）。經查，被上訴人僅同意沈鄞採，得就眷舍拆除剩餘部分，依原型原狀修繕後繼續使用，並未同意沈鄞採將眷舍全部拆除，重新興建系爭建物使用乙節，如前所述，足見系爭建物並無使用系爭土地之權利。而被上訴人縱於系爭建物興建後，未積極行使土地所有權人之權利，以要求上訴人拆屋還地，核僅屬消極未行使權利，並不得以被上訴人未積極行使權利，遽謂上訴人逕自於系爭土地上興建系爭建物，應受信賴利益之保護，故上訴人此部分抗辯無據。其次，被上訴人為系爭土地管理權人，自得行使土地所有權人之權利，其依法行使系爭土地之物上請求權，並未違反誠實信用原則，故上訴人抗辯被上訴人行使權利，有違誠信原則，亦屬無據。此外，上訴人並未舉證證明被上訴人同意沈鄞採拆除全部系爭眷舍，並重建系爭建物；暨上訴人興建之系爭建物有何占用系爭土地之正當權源，則其抗辯系爭建物有權占用系爭土地之權利云云，洵屬無據。
４、據上，被上訴人依民法第767 條第1 項前、中段除去請求權，請求上訴人拆除系爭建物，並將占用土地返還被上訴人，即屬有據。
（二）被上訴人依不當得利返還請求權，請求上訴人給付233,48
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭建物返還系爭土地之日止，按月給付3,891 元，是否有據？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益。民法第179 條前段定有明文。次按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上1695號判例意旨參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，租用基地建築房屋亦準用之。土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。被上訴人並未同意上訴人於系爭土地上興建系爭建物，參以上訴人自承自75年間於系爭土地興建完成系爭建物至今，則揆諸前開說明，被上訴人請求上訴人返還占用系爭土地期間，可能獲得相當於租金之利益，即屬有據。從而，被上訴人請求上訴人返還起訴前5 年期間之占用土地所生不當得利，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至拆除系爭建物返還土地之日止相當於租金之不當得利，亦屬有據。
２、經查，系爭土地坐落於高雄市○○區○○段，鄰路，且鄰近鳳邑舊城城隍廟、蓮池潭、傳統菜市場乙節，業據原審履勘現場查驗屬實，有勘驗筆錄及被上訴人提出現場照片附卷（見原審卷第135-138 頁、第66-68 頁）可稽，堪認系爭土地所在地周圍之生活機能尚稱便利，且交通亦便利，參以上訴人占用系爭土地興建系爭建物，係作為住家使用乙節，亦為兩造不爭執，則被上訴人以系爭土地申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利，應屬適當。其次，系爭土地於99年1 月、102 年1 月之申報地價均為每平方公尺14,368元乙節，有地價第二類謄本在卷（見原審卷第70頁）可稽，參以系爭建物占用系爭土地面積為65平方公尺，亦有附圖可稽。從而，被上訴人請求上訴人給付自起訴日回溯5 年期間相當於租金之不當得利金額233,480 元（計算式：65平方公尺×每平方公尺申報地價14,368元×5%×5 年＝233,480 元），及上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即104 年7 月31日起至拆除建物返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利3,891 元（計算式：65平方公尺×每平方公尺申報地價14,368元×5%÷12個月＝3,89
1 元），均屬有據。
六、綜上所述，被上訴人為系爭土地管理權人，而上訴人所有系爭建物無權占用系爭土地，則被上訴人本於民法第767 條第
1項前、中段物上請求權，請求上訴人拆除系爭建物，並將該建物占用如附圖所示土地返還被上訴人；暨依不當得利返還請求權，請求上訴人給付233,480 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除系爭建物返還系爭土地之日止，按月給付3,
891 元，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。