臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第264號上 訴 人 洪振堯
謝玉華洪嘉伶洪函汝共 同訴訟代理人 吳剛魁律師複代理人 葉庭嘉律師被上訴人 洪振騰訴訟代理人 江信賢律師
鄭家豪律師蔡麗珠律師上列當事人間請求遷移車輛等事件，上訴人對於中華民國105 年
8 月5 日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第2252號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加之訴（禁止通行部分）及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1項但書第2 款、第3 款定有明文。被上訴人於原審本於土地所有權，聲明請求上訴人遷移車輛、禁止上訴人停放車輛。
於本院本同一請求權基礎，追加聲明請求禁止上訴人通行土地，核係擴張應受判決事項之聲明，上訴人認被上訴人追加聲明之訴訟標的乃確認上訴人對於系爭土地無通行權，與原審之訴訟標的相異，並非可採。被上訴人追加本於土地上建物之事實上處分權，依民法第962 條規定，請求上訴人遷移車輛、禁止上訴人停放，與其原審請求，均係針對上訴人停放車輛之行為，堪認基礎事實同一，被上訴人所為訴之追加，自應准許。
二、被上訴人主張：伊為坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○○○○○○○○○ ○號土地（下分別稱系爭242 、249-1 、250-1 地號土地，合稱系爭土地）之所有權人，上訴人洪振堯係伊胞兄，上訴人謝玉華為洪振堯之妻，上訴人洪嘉伶、洪函汝為洪振堯之子女，分別以渠等所有如附表所示之汽、機車、腳踏車（下合稱系爭車輛）停放於系爭土地如附圖所示編號A、B 、C 、D 部分，經被上訴人多次告以勿再停放，均未獲置理，已妨害被上訴人就系爭土地之所有權，且有繼續妨害之虞，爰依民法第767 條之規定提起本訴，並於原審聲明：㈠上訴人各應將渠等所有如附表所示之車輛，自附圖所示編號A 、B 、C 、D 部分遷移，並禁止上訴人再將車輛停放於該部分土地上。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。另於本院為訴之追加，主張：伊為系爭242 地號土地上建物（稅籍編號00000000000 號，下稱系爭建物）之事實上處分權人，如附圖所示編號B 部分之土地上空間，乃系爭建物一樓之車庫，上訴人將車輛停放於B 部分，亦妨害被上訴人就系爭建物之事實上處分權，爰併依民法第962 條規定（與前述民法第76
7 條為選擇合併關係）請求上訴人將系爭車輛自編號B 部分即系爭建物一樓之車庫遷移、禁止上訴人停放；又上訴人通行系爭土地如附圖所示編號A 、C 、D 部分有妨礙被上訴人就系爭土地所有權之虞，爰依民法第767 條規定追加請求禁止上訴人通行編號A 、C 、D 部分之土地。
三、上訴人則以：系爭土地乃訴外人即被上訴人及洪振堯之父親洪明和出資買受，僅將之借名登記於被上訴人名下，並非母親洪徐美枝出資買受後贈與被上訴人，被上訴人當時亦無資力買受，系爭土地之所有權人乃洪明和，並非被上訴人，上訴人將車輛停放在系爭土地上亦為洪明和所同意，停放期間已長達28年，洪明和於105 年1 月13日死亡後，系爭土地應為洪明和遺產之一部分，而為洪振堯、被上訴人及訴外人洪振博、母親洪徐美枝公同共有，被上訴人自不得以唯一所有權人自居請求上訴人遷移車輛。縱系爭土地並非洪明和借名登記於被上訴人名下，系爭建物乃被上訴人默示同意洪明和對於系爭土地有使用權而由洪明和興建，上訴人將車輛停放於車庫，亦徵得洪明和同意，洪明和之遺產分割前，上訴人仍可繼續使用車庫及編號B 部分土地。又編號B 部分之占有人僅有洪振堯，謝玉華、洪嘉伶、洪函汝係基於與洪振堯之共同生活關係而使用之，屬占有輔助人，被上訴人不得請求謝玉華等3 人自編號B 部分遷移。兩造均居住於坐落系爭土地之建物上，且互為家庭成員，於兩造尚未依民法1127、1128條由家分離以前，上訴人對於建物仍為合法之使用借貸權人，依最高法院79年度第2 次民事庭會議（二）之見解，上訴人應得類推適用民法787 條「袋地通行權」之規定，享有通行於系爭土地之權利等語為辯。
四、原審判決被上訴人一部勝訴，命上訴人各應將系爭車輛，自系爭土地上如附圖所示編號B 部分遷移，並禁止上訴人再將車輛停放於系爭土地如附圖所示編號A 、B 、C 、D 部分，且為附條件准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並為追加聲明：禁止上訴人通行系爭土地如附圖所示編號A 、C 、D 部分。被上訴人於原審敗訴部分（即請求上訴人自編號A 、C 、D 部分遷移車輛），未據上訴，已告確定。
五、兩造不爭執事實：㈠洪振堯係被上訴人之兄，洪振堯與謝玉華為夫妻，洪嘉伶、
洪函汝則為洪振堯、謝玉華之子女。洪明和、洪徐美枝為洪振堯、被上訴人及洪振博之父母。
㈡系爭土地於77年間陸續以買賣為原因登記予被上訴人名下。
㈢洪振堯所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車及車牌號碼00
0-000 號機車、謝玉華所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車、洪嘉伶所有之車牌號碼000-000 號機車及腳踏車1 輛、洪函汝所有之車牌號碼000-000 號機車，平時均停放於編號
B 部分。
六、本件爭點：㈠系爭土地是否為洪明和買受而借名登記於被上訴人名下？㈡被上訴人能否本於系爭土地所有權或系爭建物事實上處分權
，請求上訴人遷移車輛、禁止停放、通行？
七、得心證理由：㈠系爭土地是否為洪明和買受而借名登記於被上訴人名下？
⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任。系爭土地於77年間陸續以買賣為原因登記於被上訴人名下，乃兩造所不爭執之事實，上訴人抗辯被上訴人並非系爭土地之真正所有權人，系爭土地乃洪明和出資買受而借名登記於被上訴人名下云云，已為被上訴人所否認，依上述說明，應由上訴人就該借名登記之事實負舉證責任。
⒉經查：
⑴上訴人雖以謝玉華於原審法院105 年度訴字第496 號確
認書狀無效事件105 年5 月18日言詞辯論期日證述：77年的時候我公公（指洪明和）有買系爭土地，有在土地上蓋房子，那時候是用我先生工作賺的錢及公公賺的錢買的，當時被上訴人沒有工作，是公公洪明和借名登記在被上訴人名下等語，為其論據。然謝玉華乃本件當事人，其於上開另案雖以證人身分證述，於本件仍僅屬當事人於訴訟外之陳述，而其為上開證述時，兩造已因本件訟爭繫屬於原審法院，其立場顯非客觀中立，又謝玉華係於系爭土地登記被上訴人名下後之78年7 月4 日始與洪振堯結婚，有戶籍謄本在卷可考（原審卷一第8 頁），是否親自見聞洪明和與被上訴人間借名登記意思表示合致情形，已有疑義。況其另證述：（如何知道借名登記一事？）因為是公公出的錢，被上訴人又沒有出到錢，我公公登記在被上訴人名下的時候我們也不知道，是去年6 月才知道，就是要求看公證書的時候他們拿不出來，後來我先生（指洪振堯）要求看所有權狀，我們才知道，當時公公是說要登記我公公自己的名下，事後才發現是登記在原告的名下等語（原審卷二第47頁背面），可見，謝玉華僅係以被上訴人出資與否，臆測有借名登記情事，並非親自見聞洪明和為借名登記之意思表示，此部分證詞，自難遽採。
⑵上訴人另稱：被上訴人曾於104 年6 月25日簽立字據（
即原審被證2 ）表示同意補貼洪振堯蓋屋費700 萬元以及洪嘉伶、洪函汝教育費用共300 萬元，足證，洪明和出資買受系爭土地登記於被上訴人名下，真意係借名登記，待日後再分產予3 名子女（洪振騰、洪振堯、洪振博），因系爭土地均登記於被上訴人名下，故被上訴人同意以金錢之方式補貼云云。然觀之系爭字據，其上固有被上訴人之簽名，但其內容記載簡略，無法確知其文義，遑論推知當事人簽立字據之真意。縱其上有記載「蓋房屋貼補700 萬元」、「貼補洪嘉伶、洪函汝1 人15
0 萬元」等文字，其緣由亦屬不明。況且，上訴人於原審法院104 年度訴字第1995號所有權移轉登記事件曾稱：貼補房屋就是因為249-1 、250-1 地坪有150 坪、建坪也有300 多坪，當初我也有出到錢，所以他要1,000萬元貼補我等語（外放影卷第41頁），於原審稱：補償對洪振堯當年辛苦工作之貢獻等語（原審卷二第59頁背面），是系爭字據上之貼補，僅係與洪振堯出資、貢獻有關，並不能據此推認洪明和與被上訴人間就系爭土地有借名登記關係存在。
⑶上訴人雖稱家中經濟大權係洪明和掌握，洪徐美枝收入
微薄根本無資力購買系爭土地，被上訴人當時年僅22歲，亦無資力買受，系爭土地係洪明和出資買受云云，然被上訴人縱無資力買受，系爭土地登記於被上訴人名下，其原因除借名登記外，仍有其他可能，自不能單憑被上訴人出資與否而斷言之。被上訴人於原審104 年度訴字第1995號所有權移轉登記事件雖稱：我媽媽賺的錢我們都跟我爸爸保管，賺的我們都放在那裡，我們要用錢、要用多少，我父親再去拿等語（外放影卷第33頁），謝玉華亦於該案證述：公公要求每個月要交錢給他等語（外放影卷第46頁背面），固可見兩造家庭成員之收入均係統籌管理、支配，然即使洪明和掌握經濟大權而以家庭成員之收入買受系爭土地，對照上訴人於原審提出
104 年8 月21日之錄音譯文（原審卷二第38頁反面），洪徐美枝提及「你（即洪振堯）不知死活，你分的那塊地，. . . ，3 個兄弟（即被上訴人、洪振堯、洪振博）都一樣，那是爸爸（指洪明和）買給你們的」等語，被上訴人於上開另案證述：我、我哥哥、我弟弟都各有
1 筆登記在我們名下等語（外放影卷第35頁），洪明和購入土地分別登記於三子名下，是否非為渠等置產，而仍就系爭土地保有所有權，僅借名登記於被上訴人名下，實有疑義。
⒊綜上，上訴人抗辯系爭土地乃洪明和借名登記於被上訴人
名下云云，並無法證明，被上訴人主張系爭土地登記於其名下，為系爭土地所有權人，自屬可採。
㈡被上訴人能否本於系爭土地所有權或系爭建物事實上處分權
，請求上訴人遷移車輛、禁止停放、通行？⒈系爭土地登記於被上訴人名下，上訴人未能舉證證明系爭
土地係洪明和借名登記，上訴人抗辯其得洪明和同意而有權於系爭土地上停放車輛，自非有理。上訴人另以被上訴人尚未依系爭字據給付洪振堯1,000 萬元，得類推適用同時履行抗辯，拒絕遷移車輛云云，惟所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，本件被上訴人本於系爭土地所有權之請求，與洪振堯依系爭字據所得主張之請求，並非成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，亦即被上訴人之所有權並非因系爭字據之簽立或約定而取得，上訴人自無得據以為同時履行抗辯之理。
⒉上訴人另主張系爭建物乃被上訴人默示同意洪明和對於系
爭土地有使用權而由洪明和興建，上訴人將車輛停放於車庫，亦徵得洪明和同意云云，被上訴人否認之。查，謝玉華雖曾於原審法院105 年度訴字第496 號確認書狀無效事件105 年5 月18日言詞辯論期日證述：我公公有在土地上蓋房子等語，然證人洪徐美枝、徐榮和均到庭證述：系爭建物係洪徐美枝委由徐榮和興建等語（本院卷第214 、21
9 頁），況家庭成員收入僅係由洪明和統籌管理，是否全歸屬洪明和所有，非無疑義，上訴人復無其他舉證，自難單憑謝玉華於訴訟外之陳述即為有利上訴人之認定。至於證人洪徐美枝於原審證述：（系爭土地是否上訴人從以前都有停車在上面？）以前兩造好好的，所以借他放，但是自從洪明和生病後開始吵架就不讓他放等語（原審卷第17
6 頁），僅能證明被上訴人與洪振堯於尚未發生爭吵前，上訴人在系爭土地上停放車輛之事實，並不能推認係洪明和生前同意上訴人停放車輛於系爭建物1 樓之車庫內。是上訴人抗辯，系爭建物係洪明和出資興建而原始取得所有權，洪明和經被上訴人默示同意而使用系爭土地建築系爭建物，其經洪明和同意使用系爭建物，亦有權占有系爭土地云云，並無法證明，即非可採。
⒊系爭建物乃被上訴人及洪振博居住使用，而洪徐美枝與上
訴人居住於相鄰之254 、262 地號土地上建物（原審卷一第169 頁），業經原審勘驗無誤，有勘驗筆錄及照片可查。由照片觀之，此二建物使用上及結構上均屬獨立，上訴人既未能舉證證明就系爭建物有使用權並進而得使用系爭土地，其抗辯：兩造均居住於坐落系爭土地之房屋上，且兩造互為家庭成員，於兩造尚未依民法1127、1128條由家分離以前，上訴人對於房屋仍為合法之使用借貸權人，依最高法院79年度第2 次民事庭會議（二）之見解，上訴人應得類推適用民法787 條「袋地通行權」之規定，享有通行於系爭土地之權利云云，亦無可採。
⒋按對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項後段定有明文。至所謂有妨害所有權之虞，則須就現在既存之危險狀況加以判斷，所有人之所有權在客觀上，被妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要者，始足當之。經查：
⑴上訴人各自所有系爭車輛平時均停放於編號B 部分，乃
兩造所不爭執之事實，上訴人既無法證明有何使用系爭土地之法律上權源，被上訴人請求上訴人各自遷移車輛，並因上訴人已有停放車輛行為，認有繼續停放再為妨害之虞，而請求禁止日後再為停放，應屬有據。上訴人雖僅停放車輛於B 部分，然與B 部分附連之A 、C 、D部分係水泥庭院、加強磚造通道及水泥地空地，乃抵達
B 部分前必經區塊，業經原審勘驗無誤有勘驗筆錄及現場照片可稽（原審卷一第191 、198 至209 頁）為證。
上訴人停放車輛於編號B 部分已妨害被上訴人就系爭土地之所有權，被上訴人主張上訴人就編號A 、C 、D 部分亦有可能停放而妨害系爭土地所有權之虞，核係有理。至於被上訴人追加主張上訴人會通行編號A 、C 、D部分，而妨害被上訴人就該等區域之所有權行使，爰請求禁止上訴人通行乙節，上訴人雖曾陳述有通行經過編號A 、C 、D 部分等語（本院卷第118 頁），然系爭土地僅有東側經由系爭249-1 、250-1 地號土地對外聯絡，其餘南北兩側均有建物，西側亦無通道，此觀之附圖、空照圖及照片即明（原審卷一第195 、201 頁），是上訴人僅係將各自所有系爭車輛停放於編號B 部分時，經由編號A 、C 、D 部分而已，難認係利用該部分以為對外通行，被上訴人復未舉證此部分土地，遭上訴人通行妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要，被上訴人請求上訴人遷移車輛、禁止停放車輛，應已可排除侵害，另請求禁止上訴人通行編號A 、C 、D 部分，難認有據，不應准許。
⑵上訴人雖抗辯：編號B 部分之占有人僅有洪振堯，謝玉
華、洪嘉伶、洪函汝係基於與洪振堯之共同生活關係而使用之，屬占有輔助人，被上訴人不得請求謝玉華等3人自B 部分遷移云云。然車輛乃動產，由上訴人各自所有、使用收益，是停放車輛之行為應係上訴人本於各自車輛之所有權所為，難謂僅係洪振堯之占有輔助人，上訴人此部分抗辯，亦非有理。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767 條之規定，請求上訴人各應將系爭車輛，自系爭土地上如附圖所示編號B 部分遷移，並禁止上訴人再將車輛停放於系爭土地如附圖所示編號A 、
B 、C 、D 部分，為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，並非有理，應駁回其上訴。被上訴人追加請求禁止上訴人通行系爭土地如附圖所示編號A 、C 、D 部分，並非有理，不應准許，應駁回之，其假執行之聲請，亦失所附麗，並予駁回。被上訴人追加依民法第962 條規定請求上訴人將系爭車輛自編號B 部分即系爭建物一樓之車庫遷移、禁止上訴人停放，與其於原審請求所依據之民法第767 條規定，為選擇合併關係，被上訴人依民法第767 條規定就編號B 部分所為請求，既有理由，則被上訴人追加之請求權基礎，即無庸審酌。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴（禁止通行部分）為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬───┬──────────────────┐│編號│上訴人│各自所有及應遷移之車輛 │├──┼───┼──────────────────┤│1 │洪振堯│1.車牌號碼00-0000號自用小客車1輛 ││ │ │2.車牌號碼000-000號機車1輛 │├──┼───┼──────────────────┤│2 │謝玉華│車牌號碼00-0000號自用小客車1輛 │├──┼───┼──────────────────┤│3 │洪嘉伶│1.車牌號碼000-000號機車1輛 ││ │ │2.腳踏車1輛 │├──┼───┼──────────────────┤│4 │洪涵汝│車牌號碼000-000號機車1輛 │└──┴───┴──────────────────┘