臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第266號上 訴 人 蔡錦榮被上訴人 葉鎮瑄法定代理人 林秋美訴訟代理人 方春意律師複代理人 蔡建賢律師上列當事人間再審之訴事件，上訴人對於中華民國105 年7 月29日臺灣高雄地方法院104 年度再字第17號第一審判決提起上訴，本院於106 年1 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠廢棄原審法院一○二年度司促字第一五六四五號確定支付命令逾新台幣參萬元部分；㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分，及該部分訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣參萬元，及自民國一○二年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人即被上訴人之父葉育禎代理被上訴人於民國102年1月18日簽立借據向訴外人張友妮、蔡淑貞借款共計新臺幣（下同） 1,500,000元（下稱系爭借款），並於同日代理被上訴人與上訴人簽立物業資融委託管理契約（下稱系爭管理契約），約定每月18日清償系爭借款之本息予上訴人，且每月18日另須給付物業管理費15,000元，如有違反，則應給付懲罰性違約金 1,500,000元予上訴人。因被上訴人未給付102年2月18日、102年3月18日之物業管理費共30,000元，依系爭管理契約第5、6條約定，被上訴人應給付管理費、懲罰性違約金共 1,530,000元予伊。為此，爰依系爭管理契約之法律關係聲請對被上訴人核發支付命令，故無不當。況且，民事訴訟法施行法第 4條之4第3項所謂「債務人提出可受較有利益裁判之證物者」，係指限於「督促程序中」之證物。因系爭管理契約為兩造所簽立，且已約定關於居間管理費用及違約金，故依第4、6條之約定，被上訴人如違約，即應給付懲罰性違約金。又上開約定於聲請支付命令前，亦經被上訴人閱覽，並無異議。再者，原審103年度訴字第549號判決（下稱系爭前案判決）與系爭支付命令之訴訟標的不同，應無既判力，且系爭判決之訴訟標的為抵押權，因系爭前案判決認定系爭管理契約約定之懲罰性違約金債權於抵押權設定時不存在，始認定抵押權不存在，故聲請系爭支付命令，乃係新事實，並無爭點效理論之適用等語。求為判決：被上訴人應給付上訴人 1,530,000元，及自系爭支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：葉育禎代理被上訴人簽立借據向訴外人張友妮、蔡淑貞借款，並於同日代理被上訴人與上訴人簽立系爭管理契約，約定除返還前曾與上訴人結算之 800,000元之借款外，其餘700,000元尚預扣3個月之利息及其他費用。此外，依系爭管理契約約定，被上訴人每月除需償還系爭借款之本息外，另需按月給付服務費15,000元予上訴人，且若有違反系爭管理契約時，尚需給付上訴人懲罰性違約金1,500,000元。然系爭借款被上訴人每月繳付之月息為3%（即年息36%），若有遲延繳付，需另負擔遲延利息（每逾 1日加增原利息20%）及違約金（按本金每日每萬元逾壹日加增20元），加計上訴人按月收取之服務費15,000元，上訴人收取之利息逾法定最高利率甚多，上訴人以此方式巧取利益，依民法第71條規定，系爭管理契約應屬無效，上訴人不因系爭管理契約對被上訴人取得債權，此經系爭前案判決認定在案。是上訴人依系爭管理契約法律關係主張對被上訴人有 1,530,000元債權，並向原法院聲請核發系爭支付命令，自屬無據。爰依民事訴訟法施行法第4條之4第 3項規定提起本件再審之訴等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人應給付上訴人1,530,000 元，及自系爭支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人前以被上訴人違反兩造間簽立「物業資融管理契約」
約定，故對被上訴人有 153萬元債權之存在為由，向原審法院聲請對被上訴人核發支付命令，經原審法院於102年4月24日核發102年度司促字第15645號支付命令（下稱系爭支付命令）。
㈡系爭支付命令於102年4月29日送達被上訴人，被上訴人未於
法定期間內提出異議，系爭支付命令已於102年5月20日確定。
㈢系爭支付命令係於民事訴訟法督促程序編依同法施行法第12條第6項公告施行（即104年7月3日）前確定。
㈣被上訴人係於104年10月7日提起本件再審之訴，未逾民事訴
訟法施行法第12條第6項所定公告施行（即104年7月1日）後2年內之期間。
㈤被上訴人於系爭契約成立時為未成年人（00年00月0日生）。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人主張原審法院103年度訴字第549號民事判決，是否
符合民事訴訟法施行法第4條之4第3項規定之再審事由？㈡系爭判決之認定於本件訴訟是否有既判力及爭點效理論之適
用？又被上訴人主張系爭管理契約有民法第71、72條規定無效情形，故系爭 1,530,000元債權不存在，有無理由？若無，則系爭契約第6條懲罰性違約金1,500,000元之約定是否過高而應予酌減？上訴人得否依系爭管理契約請求被上訴人給付1,530,000元及法定遲延利息？
六、被上訴人主張原審法院103年度訴字第549號民事判決，是否符合民事訴訟法施行法第4條之4第3項規定之再審事由？㈠按「支付命令於民事訴訟法督促程序編依本施行法第12條第
6 項公告施行前確定者，債務人仍得依修正前民事訴訟法第
5 21條第2 項規定提起再審之訴」；「前項情形，債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。」
10 4年7 月3 日施行之民事訴訟法施行法第4 條之4 第2 、
3 項定有明文。㈡又，參照民事訴訟法施行法第4條之 4第3項規定之立法委員
提案說明：「…四支付命令債務人於舊法時期，…債務人僅得依民事訴訟法第521條第2項之規定循再審程序為事後救濟。然而我國實務對於同法第496條第1項所列之各款事由採取相對嚴謹之限縮解釋…督促程序不論係整體運作程序上或程序保障密度均與審判程序不同，許多督促程序常見之顯然違法或顯失公平之情況鮮少得該當於同法第496條第1項所列之各款事由…等同無實質上救濟之管道，但，正因支付命令毋庸經過法院實質審查，督促程序債務人於訴訟地位上自相較於訴訟程序之債務人更為不利，理應針對舊法時期支付命令常見之違法或顯失公平等情況，另行創設專屬之再審事由以利債務人之救濟，為此，爰增訂本項規定…七、（第三項第三款）如債務人提出證據證明債務自始不存在或其已清償債務、提存、債權債務混同或訴訟外主張抵銷；又如債權人已免除債務卻仍利用督促程序取得支付命令執行名義並聲請強制執行；連帶債務人之一與債權人為部分債務和解，債權人仍取得支付命令對其他連帶債務人請求給付全部債權金額；或第三人已清償債務等情形，即得認為屬於本款所謂債務人發現可受較有利益裁判之證據者。」等立法意旨（參立法院公報第104卷第54期院會紀錄第 164至171頁，見外放資料），準此，支付命令於民事訴訟法 104年7月1日修正公布、同年月 3日施行前確定，且該支付命令有「債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造」，或「債務人提出可受較有利益裁判之證物」之情形者，債務人亦得提起再審之訴，且屬於立法者為 104年7月3日前已確定之支付命令所另行創設專屬之再審事由，自與民事訴訟法第496條第1項各款規定之再審事由不同。再者，上開條文「債務人提出可受較有利益裁判之證物」之情形，係與「債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造」並列，再參照上揭立法委員提案說明，足見以「債務人提出可受較有利益裁判之證物」為由就確定之支付命令提起再審之訴者，並無限於「督促程序中」之證物。㈢經查，本件上訴人前向原法院聲請對被上訴人核發支付命令
，經原法院核發系爭支付命令，於102 年4 月29日送達被上訴人，被上訴人未於法定期間內提出異議，系爭支付命令已於102年5月20日確定等情，為兩造所不爭執（見本院卷第85頁背面），業經本院依職權調取系爭支付命令卷宗核閱屬實，並有系爭支付命令影印卷可稽，足見系爭支付命令係於民事訴訟法督促程序編依同法施行法第 12條第6項公告施行前確定。
㈣次查，被上訴人係以系爭前案判決為依據，主張上訴人於聲
請核發系爭支付命令時所提出之系爭管理契約有民法第71條規定無效情形，而屬有利被上訴人等情，經核與系爭前案判決書認定系爭管理契約之約定，依民法第71條規定，應屬無效一節相符，有該判決在卷可稽（見原審卷第18至25頁），故自系爭前案判決形式上觀察，確屬於可使被上訴人受較有利益裁判之證物，而有民事訴訟法施行法第4 條之4 第3 項所定「債務人提出可受較有利益裁判之證物」之再審事由存在，應堪認定。
㈤至於上訴人抗辯：民事訴訟法施行法第4 條之4 第3 項所謂
「債務人提出可受較有利益裁判之證物者」，係指限於「督促程序中」之證物，且有瑕疵之證物，諸如支付命令並未經債務人收受或未經債務人簽名，或債權人提出之證物經偽造、變造云云（見本院卷第41頁、第55頁背面）。然查，本件被上訴人係以系爭支付命令有民事訴訟法施行法第 4 條之4第3 項所謂「債務人提出可受較有利益裁判之證物者」為再審事由提起再審之訴，依照該條前後文義，再佐以前揭立法院公報所載該條文立法委員提案說明，該項所謂「債務人提出可受較有利益裁判之證物者」，並未限於「督促程序中」之證物。是以，上訴人上開抗辯應非足採。
㈥次按民事訴訟法施行法第4 條之4 第3 項規定「前項情形，
債務人有債權人於督促程序所提出之證物係偽造或變造之情形，或債務人提出可受較有利益裁判之證物者，仍得向支付命令管轄法院提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。」與修正前民事訴訟法第521條第2項規定「前項支付命令有第496條第1項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。」等語相同，修正前民事訴訟法第521條立法理由謂：……二、支付命令確定後既與確定判決有同一之效力，則支付命令如有第496條第1項之情形者，亦宜適用再審程序以為救濟。又再審之訴為前訴訟程序之再開或續行，而支付命令並未經訴訟程序，故對支付命令提起再審之訴者，應視其於支付命令聲請時，就原聲請事項已經起訴，俾其訴訟程序之再開或續行，有所依據，爰增設第2項等語。依其立法理由，債務人對於確定支付命令提起再審之訴，為使原支付命令程序有訴訟程序據以再開或續行，乃視為債權人於支付命令聲請時，就其原聲請事項已經起訴。因本件再審之訴已符合民事訴訟法施行法第4條之4第 3項所定「債務人提出可受較有利益裁判之證物」之再審事由；且係於民事訴訟法施行法第12條第6項公告施行後2年內為之，是以揆諸前揭說明，即應以上訴人提出系爭支付命令之聲請，視為起訴，進行再審程序。
七、系爭前案判決之認定於本件訴訟是否有既判力及爭點效理論之適用？又被上訴人主張系爭管理契約有民法第71、72條規定無效情形，故系爭1,530,000 元債權不存在，有無理由？若無，則系爭契約第6條懲罰性違約金1,500,000元之約定是否過高而應予酌減？上訴人得否依系爭管理契約請求被上訴人給付1,530,000元及法定遲延利息？㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。次按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第 8號判例意旨、42年台上字第1306號判例意旨參照）。又按所謂「爭點效」，乃前訴訟事件理由中所作之判斷，對於後訴訟法院及當事人所生之拘束力，屬於民事訴訟法之效力，亦即後訴訟法院應與前訴訟法院理由中所作之判斷作同一之認定，當事人亦不得再為與之相反之主張。（最高法院 102年度台上字第189號判決要旨參照）。末按強制執行法第 41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。
㈡經查，系爭前案係被上訴人前對訴外人張友妮、蔡淑貞及被
上訴人向原法院提起分配表異議之訴時，主張上訴人參與分配之債權即管理費及懲罰性違約金債權不存在為異議權之理由，有系爭前案判決在卷可稽（見原審卷第20頁）。惟系爭前案判決係以系爭管理契約第1、2、5、6條約定借款之利息由被上訴人交由上訴人後再轉交付與金主，要還款時亦需會同上訴人，而上訴人此項代收代付之服務費為每月15,000元，若違反約定，被上訴人尚須無條件支付上訴人150萬元懲罰性違約金。亦即被上訴人向訴外人張友妮、蔡淑貞借款除需支付所約定之月息3%之利息外、遲繳並需支付遲延利息（每逾一日加增原利息20%）及違約金（按本金每日每萬元逾壹日加增20元），更另須付與上訴人上述服務費及懲罰性違約金，即相當於年息132%，此尚不包括該懲罰性違約金150萬元，已超過年息20%甚鉅，應屬巧取利益，故系爭管理契約有關物業管理費以及違約金之約定，依民法第71條規定，應屬無效，上訴人自不因系爭管理契約之約定取得對被上訴人之債權等語，有系爭判決在卷可稽（見原審卷第22頁背面至第23頁）。足見系爭前案判決，係認定系爭管理契約有關物業管理費及遲延給付之違約金等約定，依民法第71條規定，應屬無效，然並未論及懲罰性違約金1,500,000元之約定亦為無效。從而揆諸前揭說明，本件上訴人依系爭管理契約，向被上訴人請求管理費30,000元，乃應受系爭前案判決上訴人就系爭管理費30,000元債權不存在之認定拘束。故上訴人抗辯：本件並無受系爭前案判決既判力效力所及，亦不受其理由認定之拘束，以及系爭前案判決僅認定抵押權非擔保系爭支付命令債務云云，應屬無據，自非可採。
㈢另被上訴人主張依系爭前案判決認定系爭管理契約有違民法
第72條規定故屬無效，則懲罰性違約金之約定亦為無效云云。然自系爭前案判決理由載明，謂「是依上開約定（指系爭管理契約），原告（指被上訴人）向被告（訴外人）張友妮、蔡淑貞借款除需支付所約定之月息3%之利息外、遲繳並需支付遲延利息（每逾一日加增原利息20%）及違約金（按本金每日每萬元逾壹日加增20元），更另需付與蔡錦榮上述服務費及懲罰性違約金，即相當於年息132%，此尚不包括該懲罰性違約金150萬元，已超過年息20%甚鉅，應屬巧取利益，故系爭管理契約有關物業管理費以及違約金之約定，依民法第71條規定，應屬無效」等語（見原審卷第23頁），綜觀前後文義，足見系爭前案判決認系爭管理契約有關物業管理費以及「違約金」之約定依民法71條規定為無效，所謂「違約金」應係指因遲延繳納「而按本金每日每萬元逾壹日加增20元計算」之違約金而言，並非指 1,500,000元懲罰性違約金。則本件就系爭管理契約關於懲罰法性違約金，並無受系爭前案判決既判力效力所及，亦無受系爭判決理由之拘束。再者，系爭前案判決係認定1,500,000元懲罰性違約金非抵押權效力所及，因此該抵押權所擔保之債權不存在等語，有系爭前案判決在卷可憑（見原審卷第23頁）。亦即系爭前案判決並未於理由中判斷兩造關於 1,500,000元懲罰性違約金約定之效力，如此自無從認定 1,500,000元懲罰性違約金之約定，為系爭前案判決爭點效所及，亦屬無效。是以，被上訴人上開主張應非可採。然系爭管理契約關於懲罰性違約金之約定，雖非無效，若金額屬過高，依法得予酌減。
㈣按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252 條規定以職權減至相當之數額。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。準此，約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第
250 條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院100 年度台上字第533 號裁判意旨參照）。亦即，懲罰性違約金亦有民法第252 條違約金酌減之適用。查，系爭管理契約第6 條約定「本約為保證契約履行，甲方（指被上訴人）若違反前任一條約定，無條件支付乙方（指上訴人）懲罰性違約金壹佰伍拾萬元，並逕由向法院聲請強制執行無異議。」之內容文義以觀，固屬懲罰性違約金，惟揆諸前揭說明，懲罰性違約金約定過高者，亦有民法第252 條違約金酌減之適用，亦即法院得減至相當之金額。
㈤經查：系爭管理契約懲罰性違約金1,500,000 元之約定，實
屬過高，此觀諸系爭管理契約第1 、2 、5 、6 條分別約定：「甲方（即被上訴人）同意對本約之借款於每月18日如期付出月息，並必交付乙方（即上訴人蔡錦榮）代付本款項。」、「甲方依約如數償還借款，償還借款時需會同乙方償還。」、「服務費支付：甲方願於每月18日付予乙方本物業管理費15,000元整。逾14日未付，以違約論」、「本約為保證契約履行，甲方若違反前任一條約定，無條件支付乙方懲罰性違約金壹佰伍拾萬元，並逕由向法院聲請強制執行無異議。」之內容得知，雙方係約定借款之利息由被上訴人交由上訴人後再轉交付與金主，要還款時亦需會同上訴人，而上訴人依約僅須代收代付轉交款項，然就此項代收代付之服務費竟達每月15,000元，且若違反約定，被上訴人即須無條件支付上訴人1,500,000 元懲罰性違約金。佐以上訴人僅以被上訴人兩期系爭管理費計30,000元未給付，即聲請核發系爭支付命令，請求上訴人須無條件支付高達1,500,000元懲罰性違約金一節，有系爭支付命令聲請狀在卷可參（見原審卷第14頁）。復參以被上訴人經系爭前案判決判決敗訴後，並未上訴而告確定，為上訴人所不爭執（見原審卷第40頁、本院卷第85頁背面）。再佐以被上訴人向訴外人張友妮、蔡淑貞借款除需支付所約定之月息3%之利息外、遲繳並需支付遲延利息（每逾一日加增原利息 20%）及違約金（按本金每日每萬元逾壹日加增新台幣20元），經系爭前案判決雖駁回此部分被上訴人對張友妮、蔡淑貞之訴，然嗣經被上訴人就系爭前案提起上訴，業經雙方達成和解在案，亦有另案即本院103年度上字第286號和解筆錄附於系爭前案卷宗可稽（見系爭前案影印卷第 181頁），足認被上訴人業已清償消費借貸債務。從而，上訴人就上開情事究受有何財產上損害，始終未舉證以實其說，尚難認上訴人有因被上訴人未依約給付系爭管理費即受有財產上損害。本院衡諸上情及兩造約定懲罰性違約金之目的，認被上訴人抗辯系爭管理契約關於懲罰性違約金 1,500,000元之約定，實屬過高等語，乃屬可採。爰予以酌減該違約金為30,000元，始為適當。是以上訴人主張其得依系爭管理契約請求被上訴人給付懲罰性違約金30,000元及法定遲延利息等語，應屬可採。逾此部分之請求尚屬無據，並非足採。
八、綜上所述，被上訴人以系爭前案判決書，係符合民事訴訟法施行法第4條之4第 3項所規定「債務人提出可受較有利益裁判之證物」之再審事由，提起本件再審之訴，為有理由，應為前訴訟程序之再開與續行。是以，系爭支付命令自上訴人聲請時，視為起訴。又上訴人依系爭管理契約之法律關係，請求被上訴人給付懲罰性違約金30,000元，及自系爭支付命令送達翌日即102年4月30日（見系爭支付命令卷支付命令確定證明書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，被上訴人請求廢棄系爭支付命令，並駁回上訴人之請求，於逾30,000元本息部分為有理由，其餘於法無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，駁回上訴人之訴，係屬不當，上訴意旨指摘此部分為有理由，原判決此部分應予廢棄，並改判如主文第2、3項所示。至於上訴人請求逾上開應准許部分，原審廢棄系爭支付命令並駁回其請求並無不當，上訴意旨就該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應將其上訴駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第五庭
審判長法官 謝靜雯法 官 管安露法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件兩造均不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書 記 官 陳昱光