臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第271號上 訴 人即反訴被告 陳閃訴訟代理人 朱立人律師被 上訴人即反訴原告 張明琴訴訟代理人 林石猛律師
毛鈺棻律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國105 年
8 月18日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第2627號第一審判決提起上訴，被上訴人提起反訴，本院於106 年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰柒拾萬叁仟壹佰壹拾柒元，及自民國一０六年五月一日起至一０六年七月三十一日止，按月於每月一日給付上訴人新臺幣貳拾肆萬元。
上訴人其餘上訴及被上訴人之反訴，均駁回。
第一、二審訴訟（含反訴）費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣壹佰壹拾肆萬元供擔保後得假執行。被上訴人如以新臺幣參佰肆拾貳萬參仟壹佰壹拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按民事訴訟法第446 條第2 項第3 款規定，提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。查本件上訴人先位之訴以被上訴人積欠租金為由，終止租賃契約，請求被上訴人遷讓騰空返還房屋、給付租金、給付相當於租金之不當得利及違約金，備位之訴請求被上訴人給付租金。被上訴人以其受讓訴外人即被上訴人配偶謝榮寬對上訴人之高雄市政府社會局（下稱社會局）補助費用債權為抵銷抗辯，就抵銷後之餘額部分提起反訴。因反訴可利用本訴調查之訴訟資料，符合訴訟經濟之原則，而有利用本訴上訴程序提起反訴之利益，被上訴人提起反訴，合於前揭規定，先予敘明。
二、上訴人主張：伊於民國90年5 月14日在門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）申請設立「新榮總養護中心（下稱系爭養護中心）」經營老弱婦孺之安養、照護等事業，被上訴人配偶謝榮寬前於97年8 月1 日，向伊盤讓買斷系爭養護中心之客源及設備，並向伊承租系爭房屋及系爭養護中心名義、執照之使用，約定租期3 年（即97年8月1 日起至100 年7 月31日止），第1 年租金新臺幣（下同）18萬元，之後每年調漲租金1 萬元，租期屆滿後，改由被上訴人自100 年8 月1 日起向伊承租系爭房屋及系爭養護中心名義、執照之使用，約定租金每月24萬元，租期3 年（10
0 年8 月1 日起至103 年7 月31日止），並於租期屆滿後續約3 年（自103 年8 月1 日起至106 年7 月31日止，下稱系爭租約），租金仍約定為24萬元，因考量減輕被上訴人扣繳租賃所得數額，兩造簽立之房屋租賃契約書僅記載每月租金
4 萬元，另20萬元以系爭養護中心名義、執照使用權利金之方式給付。訴外人即伊子阮福成於104 年7 月31日傳送電子訊息代伊請被上訴人依約給付同年8 月之租金24萬元，被上訴人竟無端要求伊再簽5 年租約，始願給付，屢經催討，均拒絕給付，迄至104 年10月1 日，已積欠租金達2 個月（即
104 年8 、9 月），伊乃委請律師於104 年10月1 日以存證信函向被上訴人為終止租約之意思表示，若認該意思表示不生終止效力，伊再以本件起訴狀繕本之送達向被上訴人為終止租約之意思表示。租約既經終止，被上訴人即無權占用系爭房屋，除應遷讓騰空返還系爭房屋外，並應給付自104 年11月1 日起至返還系爭房屋之日止，相當於租金之不當得利每月24萬元，及系爭租約第17條約定之每逾期1 日之違約金2,700 元（即每月8 萬1,000 元），另應給付租約終止前積欠之104 年8 月至10月租金72萬元。縱認伊終止租約不合法，被上訴人仍應依約給付租金每月24萬元至租期屆滿即106年7 月31日為止，被上訴人積欠租金，經催告仍未給付，就將來到期之租金，有到期不履行之虞，上訴人有預為請求之必要。爰依租賃契約、民法第179 條、第455 條、第767 條第1 項規定，提起預備合併之訴等語，並於原審先位聲明：
㈠被上訴人應將系爭房屋遷讓騰空返還上訴人，並自104 年11月1 日起至返還房屋之日止，按月給付上訴人32萬1,000元。㈡被上訴人應給付上訴人72萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，聲請宣告假執行。備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人72萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應自104 年11月1 日起至106 年
7 月31日止，於每月1 日按月給付上訴人24萬元。㈢願供擔保，聲請宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，求為原判決廢棄，准許如上訴人原審聲明請求之判決。
另就被上訴人於本院提起反訴以：被上訴人雖受讓謝榮寬之補助費用債權，惟被上訴人自104 年8 月1 日起即未給付每月租金24萬元，或每月租金4 萬元、權利金20萬元，上訴人得據以抵銷補助費用債權，經抵銷後，被上訴人已無補助費用得為請求等語為辯，並答辯聲明：被上訴人之反訴駁回。
三、被上訴人則以：兩造就被上訴人承租系爭房屋約定租金為4萬元，並非24萬元，亦無為減輕被上訴人扣繳租賃所得數額，而於房屋租賃契約書僅記載每月租金4 萬元，或約定被上訴人使用系爭養護中心名義、執照按月給付權利金20萬元之情。上訴人已將系爭養護中心經營權盤讓予謝榮寬，因便宜行事乃與上訴人合意不辦理負責人變更或申請新名稱，且因當時系爭養護中心經營不善，上訴人亟欲脫手，為增加謝榮寬、被上訴人接手之意願，故97年時就盤讓金僅先約定每月分期給付14萬元，日後視經營情況調漲，若嗣後不再續租，被上訴人則毋庸繼續給付盤讓金，嗣於100 年間因系爭養護中心經營狀況平穩，上訴人與謝榮寬、被上訴人乃約定盤讓金之總額為1,000 萬元，超過後即不須繼續給付，而自97年
8 月1 日起至104 年7 月31日止謝榮寬、被上訴人總計給付盤讓金1,548 萬元，已逾1,000 萬元，縱僅計算自100 年8月1 日起至104 年7 月31日止，被上訴人亦僅剩2 個月即給付1,000 萬元總額完畢，惟因上訴人不同意續約，依當初雙方約定，被上訴人即無須繼續給付至1,000 萬元總額完畢。
又社會局對系爭養護中心所提供之「補助住宿式照顧費用（即補助費用）」，應屬實際經營者謝榮寬之權利，而104 年
4 至6 月之補助費用40萬9,381 元，已於104 年8 月4 日匯入上訴人所管領之系爭養護中心帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），因上訴人與謝榮寬約定每3 個月結算1 次補助費用，再由阮福成開票支付，上訴人未於104 年7 月底支付40萬9,381 元予謝榮寬，謝榮寬已將補助費用債權讓與被上訴人，被上訴人並於104 年9 月15日以存證信函通知上訴人以104 年4 月至6 月之補助費用債權抵銷104 年8 、9月租金共8 萬元，被上訴人自無積欠租金達2 個月之情形，上訴人於104 年10月1 日以存證信函或以起訴狀繕本於104年10月23日送達被上訴人，為終止租約之意思表示，均不生合法終止之效力。又104 年7 月至105 年4 月補助費用共計
119 萬8,291 元，已匯至系爭帳戶，謝榮寬亦將此部分補助費用債權讓與被上訴人，連同104 年4 月至6 月補助費用抵銷租金8 萬元後之餘額32萬9,381 元，被上訴人得據以抵銷
104 年10月起至106 年5 月止，共計20個月租金80萬元等語為辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。另於本院提起反訴主張：自104年4 月起之補助費用，上訴人均未給付謝榮寬，謝榮寬讓與被上訴人自104 年4 月起至106 年3 月之補助費用債權共計
255 萬1,053 元，抵銷被上訴人應付104 年8 月起至106 年
5 月止，共22個月租金88萬元，被上訴人尚得請求上訴人給付167 萬1,053 元，被上訴人前於105 年8 月31日、同年11月21日以存證信函催告上訴人給付104 萬7,672 元、52萬9,
211 元，上訴人於同年9 月1 日、11月22日收受，迄未給付，爰依契約或不當得利法律關係，一部請求上訴人給付149萬6,883 元，並聲明：上訴人應給付被上訴人149 萬6,883元，及其中104 萬7,672 元自105 年9 月2 日起、其餘44萬9,211 元自105 年11月23日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人於90年5 月14日在系爭房屋申請設立系爭養護中心經
營老弱婦孺之安養、照護等事業，被上訴人配偶謝榮寬前於97年8 月1 日，向上訴人盤讓買斷系爭養護中心之客源及設備。
㈡上訴人與謝榮寬於97年7 月16日簽立之房屋租賃契約書記載
租賃期間自97年8 月1 日起至100 年7 月31日止，每月租金
4 萬元。雙方於同日另簽立讓渡契約書（下稱系爭讓渡書），約定上訴人將系爭養護中心之經營權全部讓渡予謝榮寬，系爭房屋內系爭養護中心之生財器具及電話設備全部歸謝榮寬所有。（惟上訴人主張謝榮寬向其承租系爭房屋及養護中心名義、執照之使用，每月租金24萬元，被上訴人尚有爭執。）㈢兩造於99年10月29日簽立之房屋租賃契約書記載租賃期間自
100 年8 月1 日起至103 年7 月31日止，每月租金4 萬元；兩造於101 年7 月3 日簽立之房屋租賃契約書記載租賃期間自103 年8 月1 日起至106 年7 月31日止，每月租金4 萬元。（惟上訴人主張被上訴人向其承租系爭房屋及養護中心名義、執照之使用，每月租金24萬元，被上訴人尚有爭執。）㈣兩造間之租賃契約書、上訴人與謝榮寬間之租賃契約書、讓渡契約書均經原審法院民間公證人公證。
㈤社會局補助系爭養護中心之補助費用均匯至系爭帳戶，上訴
人與謝榮寬約定上訴人應將匯至系爭帳戶之補助費用給付謝榮寬，每3 個月結算一次，再由阮福成簽發支票支付。
㈥謝榮寬將對上訴人之補助費用債權讓與被上訴人，被上訴人
於104 年9 月15日以存證信函通知上訴人（上訴人於104 年
9 月15日收受）以104 年4 月至6 月之補助費用債權40萬9,
381 元抵銷104 年8 、9 月之租金，共8 萬元。㈦104 年4 月至106 年3 月社會局補助費用共255 萬1,053 元
（104 年4 月至6 月共40萬9,381 元，104 年7 月至105 年
4 月共119 萬8,291 元，105 年5 月至10月共52萬9,211 元，105 年11月、12月共16萬5,968 元，106 年1 月至3 月共24萬8,202 元），均匯入系爭帳戶，謝榮寬業將上開款項債權讓與被上訴人，上訴人迄今未給付謝榮寬或被上訴人。
五、本件爭點：㈠兩造是否以同一租賃契約約定承租系爭房屋及養護中心名義
、執照使用，租金為24萬元？㈡被上訴人是否積欠租金達2 個月？上訴人終止租約是否合法
？上訴人請求遷讓騰空返還房屋、給付相當於租金之不當得利及違約金有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付積欠租金72萬元，及自104 年11月
1 日起至106 年7 月31日止，每月1 日給付24萬元，有無理由？㈣被上訴人反訴得請求補助費用數額若干？
六、得心證理由：㈠兩造是否以同一租賃契約約定承租系爭房屋及養護中心名義
、執照使用，租金為24萬元？⒈上訴人主張被上訴人向其承租系爭房屋及系爭養護中心名
義、執照之使用，約定租金每月24萬元，因考量減輕被上訴人扣繳租賃所得數額，兩造簽立之房屋租賃契約書始僅記載每月租金4 萬元，另20萬元則以系爭養護中心名義、執照使用權利金之方式給付。被上訴人對於向上訴人承租系爭房屋乙節固無爭執，惟辯以：房屋租金僅4 萬元，另20萬元與房屋租賃無涉等語。經查：
⑴兩造間所簽訂之租賃契約書，均僅記載系爭房屋為租賃
標的、每月租金4 萬元，有租賃契約書在卷可查（原審卷一卷第13、20頁），據此，僅能認定兩造以租賃契約書約定之租賃標的為系爭房屋，租金為4 萬元。上訴人所主張被上訴人向其承租系爭養護中心名義、執照使用，乃租賃契約書文義所不及，自難認與系爭房屋租賃係屬同一契約。
⑵證人阮福成雖於原審證稱：伊於97年與謝榮寬簽約時就
談好每個月租金18萬元，包括謝榮寬使用系爭養護中心之執照，當時謝榮寬談到租金寫低一點，伊問謝榮寬是否考量到稅金問題，謝榮寬說是，才決定租金寫4 萬元，後續租約之租金也都是寫4 萬元等語（原審卷一第13
2 、133 頁）。然證人阮福成乃上訴人之子，且上訴人均委託阮福成處理與謝榮寬、被上訴人間之租賃、補助費用給付事宜，乃兩造所不爭執（原審卷二第33頁），則阮福成之立場顯非客觀之第三人，若無其他事證憑佐，尚難逕採為有利上訴人之認定，又證人謝榮寬證述：租金就是4 萬元等語（原審卷一第128 頁），且原審10
5 年2 月18日言詞辯論期日，阮福成以上訴人之訴訟代理人身分到場，並未提及考量稅金問題而故意將租金寫低之情，甚至上訴人起訴時，及迄至原審105 年4 月28日言詞辯論期日前，均一再主張租金為4 萬元、權利金20萬元，嗣於原審105 年4 月28日言詞辯論期日時才主張租金所得稅額扣繳的問題，此觀之起訴狀、民事準備書狀及言詞辯論期日筆錄即明（原審卷一第3 至5 、73至76、81至85、92、93、107 、125 頁）。衡以兩造間約定租賃系爭房屋或養護中心名義、執照使用，並非要式行為，不以訂立書面或經公證為必要，倘真有扣繳租金所得之考量，租賃雙方得約定承租人不得申報租金支出，即無扣繳租金所得問題，抑或於租賃契約記載低於
4 萬之租金數額，豈不更能減少租金所得扣繳，竟大費周章簽立書面契約並經公證，而仍另行以口頭約定書面文義所不及之內容，徒留爭議，實有悖於常情而非無疑義，證人阮福成之證詞，要難採取。上訴人主張兩造於租賃契約書之約定真意為租金每月24萬元，標的除承租系爭房屋，尚包含承租系爭養護中心名義、執照使用云云，並無可採。
⑶上訴人雖稱：系爭房屋租金如僅約定4 萬元，顯然低於
依土地法第97條規定之方式計算所得金額，且歷經9 年均未調整租金，顯不合理云云。然約定租金數額若干，乃當事人締約自由，既已約定，即應受拘束，非可事後補充解釋謂其有何不合理之處，亦無從據此佐證本件有如上訴人所稱故意將實為24萬元之租金寫為4 萬元之情形。
⑷上訴人另主張：被上訴人均係開票按月一次給付24萬元
，雖有提出支票兌現紀錄為證，然此情僅能證明被上訴人係除給付房屋租金外，另有給付金錢之事實，尚不能據此推論兩造係以同一租賃契約，約定承租系爭房屋及租養護中心名義、執照使用，租金為24萬元。
⑸綜上，兩造約定租賃系爭房屋之租金為4 萬元，上訴人
主張兩造係以同一租約約定承租系爭房屋及養護中心名義、執照使用，約定租金為24萬元，並無可採。
⒉上訴人主張被上訴人確向其承租系爭養護中心名義、執照
使用，對價為20萬元，並無盤讓金之約定乙節（本院卷第
311 頁），被上訴人雖否認之，並以：上訴人已將系爭養護中心經營權盤讓予謝榮寬，因便宜行事乃與上訴人合意不辦理負責人變更或申請新名稱，且因當時系爭養護中心經營不善，上訴人亟欲脫手，為增加謝榮寬、被上訴人接手之意願，故97年時就盤讓金僅先約定每月分期給付14萬元，日後視經營情況調漲，若嗣後不再續租，被上訴人則毋庸繼續給付盤讓金，嗣於100 年間因系爭養護中心經營狀況平穩，上訴人與謝榮寬、被上訴人約定盤讓金之總額為1,000 萬元，並分期給付云云為辯。惟查：
⑴兩造不爭執謝榮寬依系爭讓渡書已經取得系爭養護中心
經營權及客源、生財器具設備（本院卷第165 、228 、
229 頁），然關於系爭讓渡書第3 條約定「乙方（即謝榮寬）應向主管機關辦理負責人變更或申請新名稱」，兩造均稱有合意不變更負責人之情（原審卷二第21頁、第26頁背面）。而證人阮福成證述：如果沒有執照就無法經營（原審卷一第134 頁），足認，謝榮寬取得系爭養護中心經營權、客源及生財機具設備後，仍係使用以上訴人為負責人之養護中心名義、執照，方得合法經營。而謝榮寬於房屋租賃期間內，除給付房屋租賃契約書所載之租金4 萬元外，另按月給付上訴人14萬元（97年
8 月1 日起至98年7 月31日止）、17萬元（98年8 月1日起至99年7 月31日止）、18萬元（99年8 月1 日起至
100 年7 月31日），業據被上訴人陳明（原審卷一第14
5 頁），並為上訴人所不爭執，謝榮寬亦證稱：97年當時沒有約定讓渡總價等語（原審卷一第130 頁），證人即陪同上訴人與謝榮寬簽約之阮福成亦證述：沒有談到盤讓金等語（原審卷一第134 頁）。可見謝榮寬於系爭房屋租賃期間給付超過房屋租金4 萬元部分，係謝榮寬就養護中心名義、執照使用所為繼續性給付，上訴人主張謝榮寬向其承租系爭養護中心名義、執照使用，應足採取。
⑵上訴人與謝榮寬間系爭房屋之租賃期限屆滿後，兩造就
系爭房屋簽訂房屋租賃契約書，而被上訴人承租系爭房屋後，除給付房屋租賃契約書所載之租金4 萬元外，截至104 年7 月31日止，均按月給付上訴人20萬元，乃兩造所不爭執之事實。審諸被上訴人陳稱：系爭養護中心於96、97年間經營不善，阮福成與其接洽盤讓，當時客源不多，如果其經營不下去，或不再續租與其經營，就不用再支付；其按月給付14萬元，如上訴人不再續租，則不再給付等語（原審卷一第102 、174 頁），而謝榮寬亦證稱：【既然盤讓金屬於一次給付性概念，就被告以主張盤讓金已給付完畢，為何在續約時會願意再繼續給付盤讓金（權利金）？】因為系爭養護中心經營狀況很好，很不錯，我們願意再與上訴人原告談看要給原告多少盤讓金，但是原告不和我們談等語（原審卷一第28
0 頁）。可見，被上訴人除房屋租金每月4 萬元外之按月給付部分，乃繫諸於被上訴人是否維持經營，或上訴人是否同意將房屋續租，且該另按月給付之金額，係由兩造再行約定，顯然與一般權利買賣，具體約定價金或價金可得而定之情形迥異，而被上訴人並未爭執使用系爭養護中心名義、執照經營之事實，則以被上訴人繼續性給付對價之情形，堪認被上訴人所辯另每月分期給付之盤讓金，實係使用系爭養護中心名義、執照之對價，即上訴人與被上訴人係約定由上訴人將系爭養護中心名義、執照，租與被上訴人使用，租期則視被上訴人得否持續經營及房屋是否續租而定，被上訴人則每月交付20萬元權利金（租金），因具有償性而成立權利租賃，應可認定。
⑶證人謝榮寬雖證述：97年當時只有談到讓渡問題，第1
年每月給付18萬元、第2 年起每月給付21萬元，租金為
4 萬元，其餘則作為盤讓費用等語，然其又稱：97年簽立系爭讓渡書並沒有談到盤讓金等語（原審卷一第128至130 頁），證人阮福成亦證述：與謝榮寬並未談到盤讓金的問題（原審卷第133 頁），佐以系爭讓渡書並無任何關於讓渡對價之記載，而衡情上訴人及謝榮寬已簽立系爭讓渡書並經公證，倘有約定超過4 萬元部分作為讓渡對價，僅以口頭約定而不載明於讓渡書一併公證，實有違常理，超過4 萬元部分作為盤讓費用，僅係謝榮寬主觀認知，難認係經上訴人同意而意思合致之內容。至於，證人謝榮寬固證述：後來在99年簽立租約時有談好盤讓金為1,000 萬元，並自100 年8 月1 日起算支付等語。然謝榮寬乃被上訴人配偶，且為系爭讓渡書之當事人，已受讓取得系爭養護中心經營權、客源及生財器具設備，就有無盤讓金之約定及約定之盤讓金是否已經給付完畢，實與謝榮寬有高度利害關係，自不能單憑其證詞即為有利被上訴人之認定。又對照謝榮寬另證述：因系爭養護中心後來經營狀況很好，若系爭租約租期屆滿上訴人願意續約，我們願意再與上訴人洽談盤讓金，但上訴人不願意等語（本院一卷第128 、130 、280 頁），顯然謝榮寬所謂之盤讓金可能隨租約之繼續而增加，並無確定之上限，已難認係屬權利買賣之對價性質，且謝榮寬雖證述99年簽立租約時，有講好盤讓金1,000萬元云云，但並無書面契約之簽訂，此為兩造所不爭執，而兩造與謝榮寬均以書面方式，約定讓渡及房屋租賃事宜，對於盤讓金高達1,000 萬元之約定竟無任何書面，僅以口頭約定，與之前訂約模式顯然不同，難信其為真。再者，被上訴人曾稱於97年間口頭協議盤讓金1,00
0 萬元，按月支付（原審卷一第144 頁），與證人謝榮寬上開證述係後來在99年間立租約時談好盤讓金1,000萬元云云，時間上有歧異，而被上訴人稱其給付之盤讓金總額1,548 萬元，亦超過1,000 萬元，殊難想像已有盤讓金約定之情況下，被上訴人會持續主動超額給付。被上訴人抗辯並未向上訴人承租系爭養護中心名義、執照使用，而係上訴人以盤讓金1,000 萬元之對價將系爭養護中心經營權盤讓予謝榮寬，僅因便宜行事而未變更負責人或申請新名稱，盤讓金係分期給付云云，並無可採。
⒊綜上，被上訴人係向上訴人承租系爭房屋，租金4 萬元，
另向上訴人承租養護中心名義、執照之使用，權利租金為20萬元，二者分屬不同租賃契約，權利租賃期間視被上訴人得否持續經營及房屋是否續租而定，應可認定。
㈡被上訴人是否積欠租金達2 個月？上訴人終止租約是否合法
？上訴人請求遷讓騰空返還房屋、給付相當於租金之不當得利及違約金有無理由？⒈被上訴人係向上訴人承租系爭房屋，租金4 萬元，另向上
訴人承租養護中心名義、執照之使用，權利租金為20萬元，二者分屬不同租賃契約，既如前述，則上訴人以被上訴人積欠租金為由，終止租賃契約，自應分別審究之。
⒉上訴人主張被上訴人自104 年8 月起未給付系爭房屋租金
每月4 萬元乙節，固為被上訴人所不爭執，惟謝榮寬將對上訴人之104 年4 月至6 月補助費用債權40萬9,381 元讓與被上訴人，被上訴人於104 年9 月15日以存證信函通知上訴人（上訴人於104 年9 月15日收受）以104 年4 月至
6 月之補助費用債權即40萬9,381 元其中之8 萬元，抵銷
104 年8 、9 月之租金，共8 萬元，乃兩造所不爭執之事實，堪信為真。是經被上訴人以此部分補助費用債權抵銷後，於上訴人於104 年10月1 日以存證信函或以起訴狀繕本於104 年10月23日送達被上訴人，為終止租約之意思表示前，被上訴人並無積欠房屋租金達2 個月，上訴人上開終止系爭房屋之租賃契約之意思表示，自不生效力，上訴人請求被上訴人遷讓騰空返還房屋、給付相當於租金之不當得利及租賃契約第17條之違約金，均屬無理。
⒊上訴人另主張被上訴人自104 年8 月起未給付承租養護中
心名義、執照使用之權利租金，每月20萬元，被上訴人否認負有權利租金債務，並無可採，固如前述。惟按承租人租金支付有遲延者，經出租人定相當期限催告後，承租人於期限內不為支付，出租人固得終止契約，非於催告期限屆滿時，即當然終止，出租人如欲終止者，仍須為終止之聲明。若承租人於終止租約之聲明到達前已為租金之支付者，出租人不得以租約已經終止為理由，請求交還租賃物，最高法院52年台上字第1289號民事判例可資參照。查，上訴人提出其催告被上訴人給付租金之存證信函（原審卷一第25頁），僅記載承租房屋、未依約給付租金等語，並未提及承租養護中心名義、執照使用及權利租金數額，難認上訴人業以此存證信函催告被上訴人繳付積欠之權利租金；又上訴人委請律師於104 年10月1 日以存證信函向被上訴人為終止租約之意思表示，於主旨及說明均僅表示終止房屋租賃契約（原審卷一第26、27頁），並不能解為有催告給付權利租金之情形，是上訴人再以本件起訴狀繕本之送達為終止之意思表示，縱有包含權利租賃部分之終止，亦不能認該權利租賃部分係經上訴人定相當期限催告後之合法終止。上訴人主張權利租約終止後，請求按月給付相當於租金之不當得利及租賃契約第17條之違約金，自非有理。
㈢上訴人請求被上訴人給付積欠租金72萬元，及自104 年11月
1 日起至106 年7 月31日止，每月1 日給付24萬元，有無理由？⒈上訴人請求房屋租金每月4 萬元部分，因104 年7 月至10
5 年4 月補助費用共計119 萬8,291 元，已匯至系爭帳戶，謝榮寬並將此部分補助費用債權讓與被上訴人，兩造已無爭執。是連同104 年4 月至6 月補助費用抵銷租金8 萬元後之餘額32萬9,381 元，被上訴人再據以抵銷其應給付之104 年10月起至106 年4 月止，共計19個月房屋租金76萬元，雙方在該額度內之債權因抵銷而消滅，是上訴人請求被上訴人給付系爭房屋自104 年8 月起至10月止，租金共12萬元，及自104 年11月1 日起至106 年4 月30日止，按月於每月1 日給付上訴人房屋租金4 萬元，即非有理。
至於被上訴人另欲抵銷106 年5 月之租金4 萬元部分，因截至言詞辯論終結時，此部分租金尚未屆清償期，不符合抵銷要件，自不得抵銷。被上訴人僅得以補助費用債權抵銷每月4 萬元之租金，共21個月，即84萬元，並非22個月88萬元。
⒉查系爭房屋租期至106 年7 月31日止，已如前述，被上訴
人迄今仍繼續於系爭房屋經營系爭養護中心乙節，亦為兩造所未爭執，而被上訴人抗辯兩造僅有盤讓金約定，並無權利租賃關係，係無可採，既如前述，則被上訴人謂因上訴人不同意續租系爭房屋，其無庸繼續給付分期盤讓金云云，即屬無理。上訴人主張被上訴人應按月給付權利租金至106 年7 月31日止，應為可採。被上訴人自104 年8 月起，即未給付每月20萬元之權利租金，上訴人固得請求被上訴人給付自104 年8 月起至10月止，每月20萬元之權利租金，共60萬元，及自104 年11月1 日起至106 年4 月30日止，按月給付權利租金20萬元。惟上訴人於被上訴人反訴依契約關係請求補助費用1,496,883 元並無爭執，並以其權利租金債權於反訴為抵銷抗辯（本院卷第122 、319頁），是雙方債權於149 萬6,883 元範圍內因抵銷而消滅，上訴人僅得請求被上訴人給付103,117 元（149 萬6,88
3 元可扣抵7 個月之權利租金140 萬元，及未滿1 月之租金96,883元，尚餘10萬3,117 元），及自105 年4 月1 日起，每月20萬元之權利金。又以被上訴人就權利租金與房屋租金均按月同日給付之情以觀，堪認兩造約定每月20萬元權利租金之清償期，亦係於每月1 日給付，而截至本件言詞辯論終結時，105 年4 月1 日起至106 年4 月30日止，共13個月，每月1 日應給付20萬元，合計260 萬元，已經屆清償期，是上訴人得請求被上訴人給付權利租金270萬3,117 元（10萬3,117 元＋260 萬元）。
⒊上訴人請求被上訴人給付自106 年5 月1 日起至同年7 月
31日止部分之房屋租金、權利租金，係屬將來給付之訴，衡諸，被上訴人自104 年8 月起應付之房屋租金，均係以上述補助費用債權抵銷，且於訴訟中否認負有權利租金債務，是上訴人主張將來有到期不履行之虞，並非無據，認有預為請求之必要，自應准許。合計上訴人請求房屋租金、權利租金為270 萬3,117 元，及自106 年5 月1 日起至
7 月31日止，按月於每月1 日給付24萬元（4 萬元＋20萬元），應係有理。
㈣被上訴人反訴得請求補助費用數額若干？
被上訴人反訴依契約之法律關係請求數額，經與上訴人請求租金、權利金抵銷後，已無餘額，其請求上訴人給付被上訴人149 萬6,883 元，及其中104 萬7,672 元自105 年9 月2日起、其餘44萬9,211 元自105 年11月23日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自應駁回，另依不當得利法律關係為同一請求部分，亦不再審酌。
七、綜上所述，上訴人先位之訴依租賃契約、民法第179 條、第
455 條、第767 條第1 項中段規定，請求：㈠被上訴人應將系爭房屋遷讓騰空返還上訴人，並自104 年11月1 日起至返還房屋之日止，按月給付上訴人32萬1,000 元（含不當得利及違約金）。㈡被上訴人應給付上訴人72萬元（租金），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並無理由。備位之訴依租賃關係請求被上訴人給付，請求金額於270 萬3,117 元及自106 年5 月1 日起至7 月31日止，按月於每月1 日給付24萬元範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未恰，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，自屬有理，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至於上開不應准許部分，原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，並非有理，應駁回其上訴。被上訴人反訴依契約之法律關係請求上訴人給付補助費用149 萬6,883 元本息部分，因上訴人為抵銷抗辯，經抵銷後，已無餘額，被上訴人之反訴請求，為無理由，應予駁回。
八、上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之反訴為無理由，依民事訴訟法第第450 條、第44
9 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。