臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第295號上 訴 人 吳阿蘭訴訟代理人 陳樹村律師訴訟代理人 張瑋珊律師被上訴人 陳志杰被上訴人 梅子工場有限公司法定代理人 黃雅琪被上訴人 蔡幼前二人共同訴訟代理人 林堯順律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國105 年
7 月11日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2378號第一審判決提起上訴，本院於107 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人陳志杰經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人陳志杰自民國97年起陸續向上訴人借款，並以移轉稅籍方式，於97年1 月25日將其母即被上訴人蔡幼所有之門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 巷○ ○○ 號未保存登記建物（下稱系爭房屋）產權4 分之1 移轉予上訴人，以擔保新臺幣（下同）220 萬元債權。嗣陳志杰欲再借款，兩造遂於98年11月10日成立買賣契約，約定由上訴人給付1,408,950 元及抵銷前開220 萬元債權共計3,608,950 元，向陳志杰及蔡幼購買系爭房屋所餘4 分之3 產權，並以移轉稅籍方式辦理過戶完畢，故上訴人已取得系爭房屋之事實上處分權。嗣陳志杰向上訴人承租系爭房屋繼續經營被上訴人梅子工場有限公司（下稱梅子工場），並訂有租賃契約書（下稱系爭租約），且以每月1 萬元與繳納房屋稅捐作為租金。詎陳志杰積欠上訴人多筆債務均未清償，上訴人遂與陳志杰、蔡幼於100 年11月28日簽立切結書（下稱系爭切結書），約定陳志杰、蔡幼如未於100 年12月24日前清償本金1,90
0 萬元，或先行支付利息50萬元以求緩期清償，即須無條件將其曾簽署過之全部契約書上之土地及建物均移轉讓與上訴人。陳志杰、蔡幼既逾期未依約還款，則上訴人已因系爭切結書條件成就，而自100 年12月24日起取得系爭房屋之事實上處分權，並承受蔡幼與陳志杰、梅子工場間無償使用借貸關係，且上訴人已以另案102 年12月20日民事陳報狀及103年5 月27日律師函為終止該使用借貸關係之意思表示，故被上訴人係無權占有系爭房屋。又上訴人於101 年12月21日經拍賣取得系爭房屋坐落之土地即高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地），被上訴人為無權占有系爭土地。為此，爰依民法第348 條規定、系爭切結書第3 條約定及類推適用民法第767 條規定，擇一請求被上訴人將系爭房屋騰空交還，並依共同侵權行為、不當得利之法律關係，擇一請求陳志杰、梅子工場給付無權占有系爭房屋所受利益或賠償上訴人所受損害等語。聲明求為判決：㈠被上訴人3 人應將系爭房屋騰空返還上訴人；㈡陳志杰及梅子工場應自100 年12月25日起至返還系爭房屋之日止，按月連帶給付16,945元予上訴人。（原審係請求按月連帶給付17,161元，上訴於本院聲明減縮請求）
二、被上訴人則以：㈠陳志杰陸續向上訴人借款共1,770 萬元，系爭房屋稅籍變更
及租約簽訂均係作為上開借款擔保之用，蔡幼並無移轉系爭房屋之事實上處分權意思，此業經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）102 年度簡上字第406 號確定判決（下稱前案）認定在案，本件應受前案爭點效之拘束。
㈡又系爭房屋為梅子工場之廠房，造價及內部設備價值高達數
千萬元，且被上訴人全家均賴此維生，而陳志杰借款目的係為使廠房能繼續營運，如此方有收入以供生活及還款，故被上訴人不可能僅以340 萬元作價抵償債務而出賣或讓與系爭房屋。上訴人就系爭房屋既無使用權限，而陳志杰、蔡幼間亦有締約自由而成立使用借貸關係，故陳志杰、梅子工場並非無權占有系爭房屋，上訴人不得終止他人間使用借貸關係。
㈢上訴人於100 年12月24日並未要求被上訴人移轉系爭房屋及
土地，且被上訴人於101 年4 月10日仍繼續還款510 萬元，嗣上訴人亦將高雄市○○區○○段○○○ ○號土地及同段227建號建物（下稱竹東段房地）、系爭土地拍賣受償共600 萬元，足見系爭切結書之訂立，係為使陳志杰能儘速清償借款及利息，兩造並無移轉系爭房屋之真意，故系爭切結書因通謀虛偽意思表示而無效。
㈣縱認系爭切結書係出於合意，其契約性質應屬代物清償契約
，蔡幼簽約時既未同時移轉系爭房屋之占有予上訴人，且事後業已金錢清償，可見雙方已協議推翻系爭切結書效力，上訴人不得以系爭切結書向被上訴人請求遷讓房屋。此外，上訴人僅借款1,770萬元給被上訴人，系爭切結書所載1,900萬元乃兩造會算本息之金額，而被上訴人陸續共給付11,752,990元利息予上訴人，且現已清償本金1,110萬元，又有二筆設定抵押600萬元予上訴人之位於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，經上訴人聲請查封拍賣，即將能全部受償，是上訴人之主張顯無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠陳志杰自民國97年起陸續向上訴人借款。蔡幼、訴外人陳天
佑於97年1 月25日書立契約書，約定將高雄市○○區路○段○○○○○○○號土地及系爭房屋提供予上訴人作為陳志杰及被上訴人梅子工場借款之擔保。
㈡系爭房屋自96年10月起課徵房屋稅，納稅義務人原為蔡幼，
97年1 月25日蔡幼將系爭房屋之房屋稅納稅義務人4 分之1持分名義變更為上訴人，98年11月12日蔡幼再將納稅義務人
4 分之3 持分名義變更為上訴人。㈢上訴人與陳志杰於98年11月15日就系爭房屋簽立租賃契約書（下稱系爭租約），租金為每月1 萬元。
㈣陳志杰、蔡幼於100 年11月28日書立系爭切結書（下稱系爭
切結書），載明向上訴人借款金額為1,900 萬元，並約定如未於100 年12月24日償還積欠上訴人之債務，即同意無條件將訂立契約書內記載之土地、建物移轉給上訴人。
㈤陳志杰、蔡幼嗣於100 年12月24日並未清償上訴人上開債務。
㈥系爭房屋自98年起至100 年止之房屋稅為陳志杰所繳納。
四、兩造爭執要點為：㈠上訴人是否系爭房屋之事實上處分權人？㈡上訴人得否依系爭切結書契約法律關係，請求被上訴人騰空
並交付系爭房屋？㈢上訴人得否類推適用民法第767 條規定，請求被上訴人騰空
並返還系爭房屋？㈣上訴人依不當得利法律關係請求陳志杰及梅子工場無權占有
系爭房屋相當於租金之不當得利，或依侵權行為法律關係，請求賠償因無權占有系爭房屋所受之損害，有無理由？若有，金額若干？
五、上訴人是否系爭房屋之事實上處分權人？上訴人主張系爭房屋之納稅義務人於98年間已變更為上訴人，上訴人並與陳志杰就系爭房屋簽訂系爭租約，上訴人已取得系爭房屋之事實上處分權云云，為被上訴人所否認。
㈠按房屋所有人應向政府繳納房屋稅，乃在盡公法上之義務，
且房屋稅籍之變更與否，與房屋所有權之移轉無涉，更非房屋所有權移轉之要件，故房屋所有權如有讓與情事，而須向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義，係盡其公法上之義務。
㈡查：系爭房屋自96年10月起課徵房屋稅，納稅義務人原為蔡
幼，97年1 月25日蔡幼將系爭房屋之房屋稅納稅義務人4 分之1 持分名義變更為上訴人，98年11月12日被上訴人蔡幼再將納稅義務人4 分之3 持分名義變更為上訴人。為兩造所不爭執（見本院卷㈠第62頁）。惟依房屋稅條例第4 條第4 項規定，未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之，參諸上開條文，足見稅籍登記之人，並非即可論斷即為該設稅籍房屋之所有人，因此，上訴人自蔡幼處變更登記為系爭房屋之納稅義務人，揆諸前揭說明，尚不得據此認定上訴人已取得系爭房屋之事實上處分權。
㈢又自上訴人與陳天祐、蔡幼於97年1 月25日就系爭房屋所簽
訂之契約書第3 條所載：「甲方（陳志杰、蔡幼）願意擔保陳志杰和梅子工場向乙方（上訴人）借款，按各個債務約定金額負完全清償責任且提供右列第一條、第二條之不動產（即系爭房屋）作為擔保及清償賠償之責任。」、第5 條：「甲方第一條、第二條標的物自即日簽約後不可以再將該建築物移轉給他人，若需移轉必需經乙方同意許可」等語（見原審卷㈠第6 頁、本院卷㈠第48頁），依上開約定之文義，雙方係約定係以陳志杰和梅子工場提供系爭房屋作為擔保向上訴人借款債務之履行，且未經上訴人同意，不得將系爭房屋（事實上處分權）移轉他人。又上訴人主張因被上訴人遲未償還借款而為向上訴人再借款，故兩造遂於98年11月10日成立買賣契約，約定由上訴人給付1,408,950 元及抵銷前開22
0 萬元債權共計3,608,950 元作為買賣價金，向陳志杰及蔡幼購買系爭房屋所餘4 分之3 產權，並以移轉稅籍方式讓與系爭房屋事實上處分權云云（見本院卷㈠第40頁背面），固舉系爭房屋移轉所有權契約書、98年契稅繳款書及高雄市東區稅捐稽徵處岡山分處101年8月28日岡稅分房字第1018522068號函為證（見本院卷㈠第49頁至第52頁）。然自98年契稅繳款書及高雄市東區稅捐稽徵處岡山分處函文內容以觀，僅記載說明系爭房屋納稅義務人自蔡幼變更為上訴人，揆諸前揭說明，尚難以納稅義務人變更為上訴人，即遽認上訴人取得系爭房屋之事實上處分權，再者，上揭系爭房屋移轉所有權契約書亦僅有日期、當事人雙方及買賣價款總額1,408,950元之記載，就買賣雙方權利義務之事項均付之闕如，與一般交易買賣契約不同，再佐以嗣後陳志杰、蔡幼猶於100年11月28日書立系爭切結書約定（詳下述），如未於約定期限內償還積欠上訴人之債務，即同意無條件將訂立契約書內記載之土地、含系爭房屋之建物移轉給上訴人等語，足認此時系爭房屋事實上處分權尚未讓與上訴人，益徵在書立系爭切結書之前，上訴人與蔡幼間就系爭房屋訂立房屋移轉所有權契約書，並無買賣系爭房屋之合意。上訴人主張該買賣契約，係向蔡幼購買系爭房屋4分之3產權，並以移轉稅籍方式讓與系爭房屋事實上處分權云云一節，難謂有據，不足採信。㈣再查，上訴人與陳志杰於98年11月15日就系爭房屋簽立系爭
租約，出租人為上訴人，陳志杰為承租人，租金為每月1 萬元，租期自98年11月15日至108 年11月15日，有系爭租賃契約書在卷可稽（見原審卷㈠第17頁至第18頁）。又上訴人前曾依系爭租約，以陳志杰未如期其給付租金為由，請求被上訴人遷讓系爭房屋及按月給付租金之損害，業經法院判決駁回上訴人之請求確定在案（即高雄地院102 簡上字第406 號，下稱前案）。而按租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立，雖不以押金之交付為成立要件，惟於民間租賃實務上，為擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，少有不要求承租人先行提供部分押金者，且出租人承受租賃物稅金、修繕、折舊成本，需收取租金以彌補成本支出並獲取利益，自無無故減免租金數額之理，而出租人如於租約成立後同意減免租金，此重大變更事項，理應明文記載於租賃契約上，以免日後產生紛爭。惟依系爭租約之約定，租賃期間長達10年，每月租金原為1 萬元，上訴人出租系爭房屋並未收取任何押金（見前案一審卷第
7 、8 頁），則上訴人出租系爭房屋長達10年，在陳志杰前已有遲延還款之情形下，而仍未依例收取任何押金，以擔保日後履行，已有違經驗法則。又上訴人於前案中主張陳志杰簽立系爭租約後並未支付租金，經協商後改由陳志杰以支付系爭房屋稅金方式代替租金等語（見前案一審卷第4 頁），然此租金變更之約定並未記載於系爭租約上，而系爭房屋10
0 年度之房屋稅為55,785元（見前案一審卷第94頁），上訴人尚未依約收得每月1 萬元之租金，即又同意改以每月不到5,000 元（55785 ÷12＝4648.75 ）價格收取租金，則以房屋稅因房屋折舊因素乃每年遞減之情況下，等同其出租之10年間所可取得之租金已可確定會呈現逐年下滑之情況，其所為顯有違一般租賃常情，自難認兩造就系爭房屋有成立租賃關係之真意。
㈤綜上，被上訴人抗辯：蔡幼於97年1 月25日、98年11月12日
分別就系爭房屋變更納稅義務人為上訴人，以及簽立系爭租約，均係出於擔保借款之返還所為之變更，並無移轉系爭房屋事實上處分權之意思等語，應為可採。
㈥上訴人主張其已因系爭切結書條件成就而自100 年12月24日
起取得系爭房屋之事實上處分權云云，為被上訴人否認。惟按未辦保存登記之建物，固非不得讓與其事實上處分權，惟因不具登記之公示，自應以交付為其讓與方式，此乃當然之解釋。次按，尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與之標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權（最高法院102 年度台上字第1472號民事判決意旨參照）。查陳志杰、蔡幼雖與上訴人簽立系爭切結書，然未隨同交付系爭房屋予上訴人，揆諸前揭說明，上訴人在被上訴人依系爭切結書約定，將系爭房屋遷讓交付予上訴人前，上訴人尚未取得系爭房屋之事實上處分權。是以上訴人此部分主張，並無可採。
六、上訴人得否依系爭切結書契約法律關係，請求被上訴人騰空交付系爭房屋？㈠依系爭切結書第3 條載明：「甲方（蔡幼、陳志杰）若於10
0 年12月24日未能償還本金計新台幣壹仟玖佰萬元正且又未支付利息新台幣伍拾萬元正，甲方同意乙方無條件將原向乙方等訂立契約書內全部土地建物移轉乙方絕無異議。」等語，亦即約定蔡幼、陳志杰如未於100 年12月24日償還本金1,
900 萬元及利息50萬元，即同意無條件將訂立契約書內記載之土地、建物移轉給上訴人。然依該文義內容，包含多筆之土地及建物，所謂「契約書內記載之全部土地建物」之文義，乃指陳志杰等所簽署之全部契約書上所提及之土地及建物，不只包含已設定抵押予給上訴人的部分，所有契約書提及之土地及建物均包含在內，亦即包含多筆土地及建物，此亦有代擬系爭切結書之代書陳中海於另案被告陳志杰、蔡幼等被訴詐欺案件偵查中證述明確（見本院卷㈠第233 頁台灣高雄地方法院檢察署102 年度他字第1607號卷影印筆錄）。再審酌上訴人自承被上訴人用以提供借款之擔保物，即坐落於高雄市○○區○○段○○○○號，1119地號及竹東段534 地號及其上建物227 建號及系爭土地，上開土地及建物所有人除陳志杰、蔡幼外，尚包含第三人陳天祐、洪翠，亦有上開土地及建物謄本在卷可稽（見本院卷㈠第103 至104 頁、第108至111 頁、第114 至115 頁、第118 至119 頁），且就上訴人若受讓其中每一筆不動產、系爭房屋（事實上處分權）的價格要如何計算，據上訴人陳述：系爭切結書具有違約金的性質，讓與後原來債務的金錢也不用折抵等語。而蔡幼、梅子工場則陳述：當時兩造並未就不動產細算價值應為多少等語（見本院卷㈡第208 頁背面）。足認陳志杰、蔡幼書立系爭切結書時，兩造並未就切結書所載要讓與之各筆不動產（包括系爭房屋）之金額為若干予以協議，則以系爭切結書上載上訴人之債務高達1,900 萬元，雙方未就所受讓之多筆不動產中每筆可折抵之債務金額，予以協議計算，若僅讓與部分不動產（因其中部分不動產所有權人非被上訴人3 人，可能無法讓與該不動產所有權），上訴人又如何與被上訴人計算折抵之債權價額為若干？並再請求剩餘積欠之債務？再佐以被上訴人於101 年4 月10日仍繼續還款510 萬元，嗣上訴人亦將切結書內所載之部分不動產即竹東段房地、系爭土地拍賣，已受償共約600 萬元等情，亦為上訴人所不否認，綜上所述，足見系爭切結書之訂立，係為促使陳志杰能儘速清償借款及利息，若未於約定期限內清償，就移轉多筆不動產所有權包括系爭房屋事實上處分權予上訴人供抵債務甚明，上訴人主張係充作違約金云云，與常情不符，自無可採。惟依系爭切結書雖約定陳志杰，蔡幼如未於100 年12月24日償還1,900 萬元或利息50萬元，陳志杰、蔡幼即應將系爭房屋移轉給上訴人。但前述約定移轉多筆不動產、系爭房屋之事實上處分權，目的是為抵債，已於前述，故此約定相當於買賣，即以買賣價金抵銷所欠債務，因此上訴人與陳志杰、蔡幼間自應就各筆不動產、系爭房屋之價金予以協議定之，惟兩造對未曾就各筆不動產、系爭房屋之價格予以協議，已如前述，足認相當於買賣契約之價金未達成合意，則此部分契約尚未成立，因此系爭切結書中關於陳志杰、蔡幼移轉系爭房屋（事實上處分權）予上訴人部分之契約，應認尚未成立。陳志杰、蔡幼抗辯無移轉義務，應為可採。
㈡梅子工場有限公司並非系爭切結書之當事人，上訴人依系爭
切結書請求梅子工場有限公司履行系爭切結書之約定，移轉系爭房屋予上訴人，於法無據。
㈢綜上，上訴人主張依系爭切結書契約法律關係，請求被上訴
人騰空交付系爭房屋，自不可採。至於系爭切結書性質究為代物清償契約，而係附條件之事實上處分權讓與有償契約，抑或或違約金契約或信託讓與擔保契約或債之標的變更或新債清償契約，均無礙於本院前揭之認定，附此敘明。
七、上訴人得否類推適用民法第767 條規定，請求被上訴人騰空返還系爭房屋？上訴人主張系爭房屋之事實上處分權人，被上訴人無權占有系爭房屋云云，被上訴人抗辯：係有權占有系爭建物等語。然，上訴人並未取得系爭房屋之事實上處分權，被上訴人亦非無權占有系爭房屋，已如前述，則上訴人主張類推適用民法第767 條規定，請求被上訴人返還系爭房屋，即屬無據，並無理由。
八、至於上訴人主張：陳志杰、梅子工場就系爭房屋占有系爭土地，與蔡幼間有使用借貸關係，上訴人前以書狀為終止使用借貸關係之意思表示，被上訴人係無權占有，自得請求被上訴人遷讓返還系爭房屋云云，被上訴人抗辯：並非無權占有等語。查：上訴人固於100 年12月21日經拍賣取得系爭土地，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第17頁），惟本件上訴人係請求被上訴人應騰空返還系爭房屋予上訴人，並非主張因系爭土地遭被上訴人無權占有，而請求返還系爭土地，故上訴人此部分主張洵屬無據，自不可採。
九、上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人無權占有系爭房屋相當於租金之不當得利，或依侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償因無權占有系爭房屋所受之損害，有無理由？若有，金額若干？經查，上訴人並未取得系爭房屋之事實上處分權，蔡幼為系爭房屋之事實上處分權人，陳志杰、梅子工場占有系爭房屋，係屬有權占有，已如前述，陳志杰、梅子工場其占有為有法律上原因，且其占有對上訴人並無第184 條、第185 條共同之侵權行為，從而，上訴人依民法第179 條不當得利或第
184 條第1 項規定擇一請求陳志杰、梅子工場應連帶給付自
100 年12月25日起至返還系爭房屋日止，按月給付16,945元相當於租金之不當得利或賠償其損害，即無理由。
十、綜上所述，上訴人依照民法第348 條或類推適用民法第767條規定或依系爭切結書契約法律關係，請求被上訴人應將系爭房屋騰空返還上訴人，以及陳志杰、梅子工場應自100 年12月25日起至返還系爭房屋之日止，按月連帶給付16,945元予上訴人，均無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 陳昱光附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。