臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第202號上 訴 人 李叔訓訴訟代理人 莊美玲律師被 上訴人 鄂元靜
李宗霖李隆君上二人共同訴訟代理人 李立鏞上列當事人間因請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105 年6 月8 日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第536 號第一審判決提起上訴，本院於105 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ 號土地（權利範圍88/100000 ）及其上同段4672建號房屋，係國軍岡山成功新村之眷舍依國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）改建之房宅（下稱：訟爭房地），依眷改條例第5 條之規定，改建後原應發配給原眷戶即李國斌，惟李國斌已於民國90年5月2 日過世，故改由李國斌之配偶即被上訴人鄂元靜優先承受。李國斌生前與被上訴人鄂元靜、上訴人等協議，約定房地先借名登記於被上訴人鄂元靜名下，俟眷改條例第24條規定之5 年限制移轉期滿後，再由鄂元靜贈與給包含上訴人在內之子女等人，是李國斌、鄂元靜已與子女達成贈與借名登記房地之協議，且此協議係屬純粹履行道德上義務，不得撤銷，鄂元靜竟於101 年12月13日將房地之應有部分各2 分之
1 分別贈與被上訴人李宗霖、李隆君，並辦畢移轉登記。鄂元靜係於96年6 月12日取得房地所有權，逾5 年後，非但未依協議移轉房地予上訴人等人，更將房地應有部分各2 分之
1 分別贈與並移轉予被上訴人李宗霖、李隆君，被上訴人間之無償行為有害上訴人依贈與契約請求移轉房地之債權，上訴人自得依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷房地之所有權移轉登記，爰依民法第244 條第1 項規定起訴，聲明：㈠鄂元靜、李宗霖就系爭土地（權利範圍44/100,000）及房屋（權利範圍1/2 ）所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為均應予撤銷。㈡鄂元靜、李隆君就系爭土地（權利範圍44/100,000）及房屋（權利範圍1/2 ）所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為均應予撤銷。
二、被上訴人則以：否認上訴人主張有贈與、借名契約之事實存在。鄂元靜並未與李國斌、上訴人等有贈與、借名登記系爭房地之約定；退步言，被上訴人鄂元靜縱被認定曾與子女達成贈與系爭房地之合意，然依民法第408 條第1 項前段之規定，於贈與物權利移轉前，鄂元靜亦得不附任何理由撤銷贈與，爰依105 年
4 月22日民事準備狀一送達對之為撤銷贈與之意思表示，贈與契約既經撤銷，上訴人對鄂元靜已無任何債權存在，提起本件撤銷之訴，即屬無據；況民法第244 條第3 項規定以給付特定物為義務之債務，不得主張同條第1 、2 項之撤銷權，縱認上訴人之主張屬實，亦不得請求撤銷等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴。上訴人不服，聲明求為廢棄原審判決，改判如上揭聲明所示；被上訴人則請求駁回上訴。
四、不爭執事項：㈠原眷戶李國斌於90年5 月2 日死亡。訟爭房地係國軍岡山成
功新村依眷改條例改建之住宅，於95年7 月2 日由中華民國為所有權第一次登記，依眷改條例第5 條之規定，李國斌之配偶即被上訴人鄂元靜優先承受權益，鄂元靜於96年6 月12日以買賣為原因，為所有權移轉登記。
㈡鄂元靜與李國斌為夫妻關係，上訴人及訴外人李聚訓（88年
11月8 日歿）、李曉薇、李仲訓（98年8 月1 日歿）、李曉鈺、李立鏞、李曉琦為其等子女。
㈢鄂元靜於101 年11月23日，將土地應有部分各100,000 分之
44、房屋應有部分各2 分之1 ，分別贈與其孫子即被上訴人李宗霖、李隆君，同年12月13日辦畢所有權移轉登記。
五、本院判斷：㈠上訴人主張：李國斌於89年間，與鄂元靜及七名子女協議，
將訟爭房地於李國斌逝世後，借名登記在鄂元靜名下，待法律規定5 年內限制移轉期滿後，再由鄂元靜以贈與名義，移轉所有權予七名子女（本院卷第52、53、59頁），惟為被上訴人所否認，則上訴人就其主張有成立贈與、借名契約等事實，自應負舉證責任。而上訴人所為前開主張，無非依李曉薇、李曉鈺所證為據，經查：
李曉薇雖證陳：89年農曆過年期間團聚，李國斌談到，他如果過世在先的話，希望房子不要作任何處理，房子先由母親承接，5 年後要分配給我們兄弟姊妹，逢年過節大家可以團聚在一起，當時沒有寫下來，只有口頭約定（原審卷第94頁至99頁）李曉薇證陳：89年農曆年的時候，李國斌說將來房子蓋好後，先讓沒有房子的女兒住，等將來要分配給我們七個子女，過年過節的時候，有一個團聚的地方（同上卷第10
3 頁），然微論渠等二人所述有利於己之事實，因利害攸關，已難期客觀真實。且按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約」，揆諸李國斌上揭言詞，無非表示其希望將來所建該房子為如何處理之期許，俾使全家年節得以團聚之所，此冀望之語，與贈與須有法效意思者有別。矧訟爭房屋係於95年間始興建完成，故於同年7 月間，中華民為第一次所有權登記，因原眷戶李國斌早於90年5 月2 日即已死亡，依國軍老舊眷村改建條例第
5 條規定，應由其配偶即被上訴人鄂元靜承受承購權益，經鄂元靜申請承購、參加抽籤，而於96年6 月12日以買賣為原因登記取得訟爭房地。從其歷程觀察，89年農曆年期間當時，尚無該屋存在，何來訟爭房地之贈與？訖至李國斌90年5月死亡止，訟爭房地尚未興建，鄂元靜依國軍老舊眷村改建條例第5 條第1 項規定取得優先承受承購權益，乃基於法律之規定，並非因李國斌之指定，房屋於95年間興建完成後，鄂元靜申請承購並為抽籤，始特定取得訟爭房屋，此乃本於其權利取得，與借名登記之情形有別，當無借名登記之可言。上訴人徒執上情，託詞主張李國斌係將房地贈與包括上訴人在內之子女，借用鄂元靜名義登記為所有權人，待5 年閉鎖期滿後，再由鄂元靜以贈與名義移轉房地予上訴人等云云，悖於事理，且未舉證以實其說自非足取。
㈡撤銷權之行使，以維護財產之共同擔保為目的，並非為確保
特定債權之直接履行，是撤銷權之成立，仍應以債務人陷於無資力為必要，故而民法第244 條第3 項規定，債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二條之規定。本件上訴人就被上訴人鄂元靜於
101 年12月間以贈與為原因，移轉房地所有權與被上訴人李宗霖二人之行為，主張因被上訴人之行為，「妨害其就訟爭房地移轉請求權之債權」、「妨害其所享有取得贈與物之權利」（原審簡易卷第5 頁、原審卷第74頁），即其藉民法第
244 條第1 項規定，請求法院撤銷被上訴人間之贈與、移轉行為，以保「其對鄂元靜請求移轉訟爭房地與上訴人之債權」，又未證明鄂元靜於行為時已陷於無資力，揆諸上揭規定及說明，上訴人請求撤銷，亦非有據。
六、綜上，上訴人主張上情，依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被上訴人間於101 年就訟爭房地所為贈與及移轉登記之行為，無論依上開㈠或㈡理由之說明，均不應准許。原審駁回其請求，理由雖有不同，惟結論則無二致，判決結果應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又被上訴人就撤銷贈與之抗辯，本院既認並無贈與契約之成立，自無待論及撤銷之問題。兩造其餘所為攻防之陳述，及證據資料，核均不影響判決之結果，爰不一一贅敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 陳宛榆法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
書記官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。