臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第321號上 訴 人 甘陳玉燕
李振國共 同訴訟代理人 洪文佐律師被 上訴人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 陳高章
李玲玲律師王明一律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於民國105年9 月29日臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第1203號第一審判決提起上訴，本院於106 年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人甘百禾（原告李甘麗卿）於民國88年10月15日邀同上訴人李振國為連帶保證人，與其後於94年11月26日遭被上訴人合併之前高雄市第一信用合作社簽訂消費借貸契約，向被上訴人借款新臺幣（下同）500 萬元，詎自91年1 月23日起即未依約繳款。嗣經被上訴人拍賣上開借款之擔保品求償後，迄今尚餘本金2,130,459 元及利息、違約金未償。雖李振國名下尚有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為557460分之256650，下合稱系爭土地），以及其上之未保存登記建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○號）等財產，惟系爭土地因存有經上訴人甘陳玉燕於90年5 月1 日所設定金額為200 萬元，存續期間為90年4 月30日至90年5 月29日，清償日期為90年5 月29日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）存在，致被上訴人其後雖向法院聲請對系爭土地為強制執行，然遭法院以拍賣無實益而終結強制執行程序。而甘陳玉燕於本件表明其並不知悉李振國設定系爭抵押權之事，既系爭抵押權並非出於甘陳玉燕之意思表示而設定，上訴人間即無設定抵押權之合意，自難成立抵押權設定契約。退步言之，上訴人間縱有設定系爭抵押權之合意，惟系爭抵押權所登記擔保之系爭抵押債權，至今已屆清償期，屆期未見甘陳玉燕向李振國積極追償，顯不合常理。佐以甘陳玉燕於系爭土地遭被上訴人請求強制執行期間，亦僅以補發之設定抵押權設定契約書影本陳報債權，並未檢附相關債權證明文件。可見上訴人間並無債權債務關係存在，故該抵押權設定行為欠缺從屬性，應屬無效。又上訴人所設定抵押權之物權行為及所擔保之抵押債權，均屬通謀虛偽而為意思表示，依民法第87條第1 項規定仍屬無效，該項抵押權及擔保債權自不存在。因上訴人間就系爭抵押權之設定已侵害被上訴人上揭債權之請求利益，致被上訴人私法上之地位顯有受侵害之危險，在李振國怠於行使權利之情形下，被上訴人為保全債權，為此爰依民法第242 條前段、第767 條第1 項，民事訴訟法第247 條之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認上訴人二人間就系爭土地所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈡甘陳玉燕應塗銷系爭抵押權之設定登記。
二、上訴人則以：李振國於90年4 月間因經營書畫生意致須資金週轉，而甘陳玉燕為李振國之岳母，且甘陳玉燕因可請領亡夫之軍職半月退俸，又以自身所從事之資源回收工作以及子女每月孝養金，折合每月約有6 萬元之收入，復因甘陳玉燕之母於死亡後遺留有現金98萬元及金條等財產予甘陳玉燕，加以甘陳玉燕平日自奉甚儉，故至89年底即約有300 餘萬元之現款。李振國由配偶甘百禾處知悉甘陳玉燕存有閒置資金，乃透過甘百禾向甘陳玉燕借款160 萬元（下稱系爭160 萬元），並提供系爭土地設定系爭抵押權予甘陳玉燕。嗣李振國雖於96年間與甘百禾離婚，惟仍與甘陳玉燕保持良好情誼，且猶常探視甘陳玉燕，在甘陳玉燕年事已高，復不缺錢花用，又與李振國仍有相當感情之情形下，甘陳玉燕乃未對系爭土地聲請強制執行。被上訴人逕以甘陳玉燕未曾對系爭土地聲請強制執行而推論系爭抵押權所擔保之債權不存在，自無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
三、本件原審判決：㈠確認上訴人間就系爭土地，於90年5 月1日設定系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈡甘陳玉燕應塗銷系爭抵押權之設定登記。㈢訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠甘百禾於88年10月15日邀同李振國為連帶保證人，與其後於
94年11月26日遭被上訴人合併之前高雄市第一信用合作社簽訂消費借貸契約，向被上訴人借款500 萬元，惟自91年1 月23日起即未依約繳款。嗣經被上訴人拍賣前揭借款之擔保品求償後，迄今尚餘本金213 萬459 元及利息、違約金未清償。
㈡李振國名下雖有系爭土地及門牌號碼高雄市○○區○○路○○
號未保存登記建物，然因系爭土地存有經甘陳玉燕於90年5月1 日所設定之系爭抵押權，以致被上訴人其後雖向臺灣高雄地方法院聲請，經以104 年度司執字第32929 號強制執行事件對系爭土地為強制執行，惟遭法院以拍賣無實益而終結強制執行程序。
㈢系爭抵押權登記擔保權利總金額為200 萬元，權利存續期間
自90年4 月30日至90年5 月29日止，清償日期為90年5 月29日，利息、遲延利息及違約金按月利率1%計算。
五、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人依通謀虛偽意思表示及消費借貸契約不存在之法律關係，主張上訴人間就系爭土地所設設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，有無理由？㈡被上訴人請求甘陳玉燕塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位受有侵害之危險，而此項危險得以對被告確認判決除去者而言。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人間之系爭抵押權所擔保之債權200 萬元並不存在，然為上訴人所否認。致系爭抵押權所擔保之200 萬元債權是否存在，並不明確，致使被上訴人就系爭土地受強制執行以清償借款債權，是否無實益，在私法上之地位不明確，有受侵害之危險，而此項危險得以對上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在之確認判決除去。是被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應准予提起，合先敍明。
七、被上訴人依通謀虛偽意思表示及消費借貸契約不存在之法律關係，主張上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，有無理由？㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀之責任。民法第87條第1 項前段、第
113 條分別定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任；其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。又按確認法律關係不成立之訴，原告始僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709 號判例參照）。是被上訴人既否認系爭抵押權所擔保之借貸債權係屬存在，揆諸上揭說明，自應由上訴人就其二人間確存有所擔保200萬元抵押債權之事實負舉證責任，應無疑義。㈡上訴人雖辯稱其二人間就系爭抵押權及其所擔保之債權均存
在云云，並於本院提出李振國於90年4 月30日所簽具交由甘陳玉燕收執之面額200 萬元本票1 張及借款金額200 萬元之借款條1 張為證（見本院卷第43頁、第44頁）。然此與上訴人自認李振國經由甘百禾向甘陳玉燕借款「160 」萬元，並提供系爭土地設定抵押權200 萬元予甘陳玉燕以為擔保等情，已有不符。又依證人甘百禾於原審到庭證稱：「90年時，李振國因從事字畫生意，需要資金週轉，李振國在台南鹿耳門聖母廟那邊有很大的展覽場，李振國購買古畫而有損失，所以才想向我母親甘陳玉燕借錢，借錢的時候是我帶我母親去台南拿錢給李振國，我母親的錢都是放在身上」（見原審卷第83頁），而李振國亦稱：當初因要投資字畫，乃叫我太太甘百禾向我岳母甘陳玉燕借160 萬元，經甘陳玉燕同意後，李甘麗卿就到甘陳玉燕在（高雄市左營）果貿（新村）的住處跟她拿錢，她們兩人就由我太太開車把錢送到台南鹿耳門聖母廟的展覽館，送到的時候已經是下午4 點左右」、「展覽館很快就下班，我就把錢帶回去高雄市○○區○○路○○號家裡的保險庫」、「並沒有約定利息」、「我是在5 月2日、3 日付錢給賣家（即出售字畫者），一手交錢一手交貨，所以我才會把錢放在保險櫃」等語（見原審卷第100 頁、第102 頁、第103 頁）。然查甘陳玉燕於郵局設有帳戶，其提存款之次數頻繁，於90年4 月間之提款則僅有4 月30日提款20,000元等情，有甘陳玉燕郵政存簿儲金儲金簿影本在卷足憑（見本院卷第128 頁背面），又李振國於90年4 月借款之時，尚有第一銀行之帳戶等情，亦經李振國陳明在卷（見原審卷第101 頁）。是甘陳玉燕既於郵局設有帳戶，且存提款次數頻繁（見本院卷第124 頁至第147 頁），實無將160萬現金置於家中之理。又依李振國所述，其係於5 月2 日或
3 日始將該160 萬元借款連同其自有之40萬元交付予字畫賣家，而非於4 月30日急需，果若其確有經甘百禾於4 月30日向甘陳玉燕借款160 萬元，則甘百禾竟無未逕將該借款留在家中，反而於當日下午4 時許，自高雄市左營區甘陳玉燕家中，載同甘陳玉燕攜帶160 萬元現金至台南市鹿耳門聖母廟展覽交付李振國，再由李振國於其後不久之下班後，將該16
0 萬元自台南市鹿耳門聖母廟展覽館帶回高雄市○○區○○路○○號家中之保險庫等情，亦與常理不符。此外參以上訴人自認系爭抵押債權其中40萬元不存在；又甘陳玉燕於原審陳稱：伊借李振國160 萬元，他有說要給伊民間說的一分利息等情，亦與李振國所稱並沒有約定利息云云不符；又李振國已於96年與甘百禾離婚（見原審卷第87頁），而李振國迄今仍未返還該160 萬元借款，乃甘陳玉燕於原審竟到庭稱：我不會拍賣他的土地，有沒有還都沒有關係，我沒有要他抵押什麼，也沒有要他抵押土地等語（見原審卷第109 頁），亦核與常情有悖等事實，足徵上訴人前揭辯詞，應屬無據，不足採信。則上訴人間之系爭200 萬元借款債權並不存在等事實，堪予認定。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決要旨參照）。本件債務人李振國為逃避債權人即被上訴人之強制執行，就此不存在之系爭200 萬元借款債權，提供其所有之系爭土地設定系爭抵押權予甘陳玉燕而為擔保，應係與甘陳玉燕基於通謀虛偽意思表示。是被上訴人依通謀虛偽意思表示及消費借款契約不存在之法律關係，主張上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，揆諸首開說明，即為有理由。從而被上訴人請求確認上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權及其所擔保之系爭200 萬元借款債權均不存在，即屬有理由，應予准許。
八、被上訴人請求甘陳玉燕塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利。民法第767 條第
1 項、第242 條前段分別定有明文。經查被上訴人係李振國之債權人，已如前述，李振國就前揭其與甘陳玉燕通謀虛偽而為無效之系爭抵押權設定登記，核係妨害李振國所有系爭土地之所有權，然李振國怠於行使請求甘陳玉燕塗銷系爭抵押權設定登記之權利，被上訴人為保全債權，代位李振國請求甘陳玉燕塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有理由，應予准許。
九、綜上所述，上訴人間之系爭200 萬元借款債權並不存在；上訴人間就系爭抵押權之設定，係基於通謀虛偽意思表示，應屬無效。從而被上訴人訴請確認上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權及其所擔保之200 萬元借款債權均不存在；並代位李振國請求甘陳玉燕塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
民事第三庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 魏式璧法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。