臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第328號上 訴 人 吳舒芸訴訟代理人 吳繼騰被上訴人 張文政訴訟代理人 徐豐明律師被上訴人 澐緹室內裝璜工程有限公司法定代理人 林奇臻訴訟代理人 陳旻沂律師複代理人 吳艾黎律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國105 年
9 月23日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第272 號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於106 年9 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並除確定部分外訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人澐緹室內裝璜工程有限公司應再給付上訴人新臺幣陸拾肆萬參仟貳佰壹拾陸元，及自民國一０四年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人乙○○應就被上訴人澐緹室內裝璜工程有限公司應給付之金額與被上訴人澐緹室內裝璜工程有限公司負連帶給付之責。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣參萬柒仟陸佰元，及自民國一０六年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用及第二審上訴部分訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之四十四，餘由上訴人負擔；第二審追加之訴訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
本判決第二、四項於上訴人分別以新臺幣貳拾壹萬肆仟元、新臺幣壹萬參仟元為被上訴人供擔保後，得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第
2 、3 款分別定有明文。查上訴人於原審依侵權行為法律關係，請求被上訴人乙○○、澐緹室內裝璜工程有限公司（下稱澐緹公司）就其等造成上訴人所有高雄市○○區○○段○○○ ○號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 弄 ○號房屋（下稱9 號房屋）毀損之損害，連帶賠償如附表所示之費用，共計新臺幣（下同）5,980,577 元本息（實際合計金額應為5,836,802 元）。嗣於本院審理中，依同一侵權事實，再擴張請求被上訴人連帶賠償防水塗層費用及精神慰撫金共計1,075,000 元本息（本院卷二第12頁背面），核與前揭規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：伊為9 號房屋所有權人，乙○○則為坐落同段
633 地號土地（下稱633 地號土地）及其上同段414 建號建物即同巷弄11號房屋（下稱11號房屋）之所有權人，二棟建物相鄰並使用共同壁。乙○○於民國102 年間，在未取得拆除及建築執照之情形下，委託澐緹公司拆除11號房屋，並於原址興建新建物（下稱系爭新建物）。詎澐緹公司於拆除過程中，未注意維護鄰房安全，竟將二屋相連接之連續性樑以怪手扯斷，造成9 號房屋產生結構安全危險，併有天花板、牆壁龜裂、地板膨起變形等損害；且於拆除共同壁牆面後，未施作防護防水措施，造成9 號房屋遇雨室內即漏水如注，嚴重毀損裝潢及家具（下稱系爭鄰損事件）；又於興建系爭新建物時，未自立牆壁、保留碰撞距離，直接使用共同壁興建，致使9 號房屋須承受系爭新建物之重量，遇有地震或強風時，即有因系爭新建物碰撞而倒塌之危險，已難恢復原有之安全及使用，而需拆除重建。伊為拆除重建9 號房屋需支出如附表所示共計5,980,577 元（實際合計金額應為5,836,
802 元），此係因乙○○未委由建築師設計規劃，逕交由不適任之承攬人即澐緹公司施工，造成9 號房屋嚴重受損所致之損失，乙○○自應與澐緹公司擔負連帶賠償責任。又因9號房屋現已有安全之虞，若系爭新建物拆除不當將造成倒塌之急迫危險，並依民法第767 條第1 項中後段，請求乙○○應採行鑽孔工法拆除方式為之。為此，爰依法第767 條第1項中後段、第794 條、第184 條、第185 條、第189 條、第
191 條、第196 條等規定，提起本訴等語。並聲明：㈠乙○○應將633 地號土地（如原審判決附圖所示編號B 部分，面積3.16平方公尺）之地上物以鑽孔工法拆除。㈡乙○○應留設633 地號土地（如原審判決附圖所示編號B 部分，面積3.16平方公尺）不得建築。㈢被上訴人應連帶給付上訴人5,980,577 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈣就前項聲明願供擔保請准宣告假執行。原審判決乙○○應為聲明㈠、㈡之行為，且澐緹公司應給付上訴人421,585 元本息，而駁回其餘之訴。上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第二、三項部分廢棄。㈡上開廢棄部分，澐緹公司應再給付上訴人1,470,984 元本息。㈢乙○○應就澐緹公司應給付之金額與澐緹公司負連帶給付之責。㈣願供擔保，請准宣告假執行（至原審判決駁回上訴人請求4,088,008 元本息部分，及判決乙○○應為聲明㈠、㈡之行為，與澐緹公司應給付上訴人421,585 元本息部分，未據其等上訴，已確定）。並追加聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1,075,000元，及自106 年5 月15日民事訴之追加狀送達被上訴人之翌日即同年月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人方面：㈠乙○○則以：澐緹公司係以人工截斷法截斷二棟建物銜接之
混凝土結構，並無以怪手扯斷連續樑情事，自無造成9 號房屋結構安全疑慮之情，澐緹公司亦未拆除共同壁牆面，並有做防護防水措施，且上訴人於93年間，即有未取得建照而擅自拆除、興建9 號房屋之行為，毗鄰之同巷弄7 號房屋亦有拆除重建為4 層樓建物之行為，上開行為均對9 號房屋有劇烈之震動影響，9 號房屋若有結構安全疑慮，亦非伊拆除、重建行為所致。本件鑑定人謝文川技師為上訴人舊識，所為之鑑定結論，不無偏頗之疑。又9 號房屋為69年4 月10日建築完成之加強磚造老舊建物，上訴人要求賠償改建為全新RC結構建物之費用，並無理由，縱需補強，亦應予折舊。況伊非專業人士，將11號房屋之拆除重建工程，全權委由澐緹公司承攬施作，並無定作或指示上之過失，依民法第189 條之規定，不負損害賠償之責等語置辯。於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈡澐緹公司則以：9 號房屋原即缺少一戶隔戶牆柱及1 支地樑
鋼筋，是其現況結構強度本來即較原設計圖說為低，鑑定單位卻以回復至原設計圖說強度為估算標準，顯有錯誤。況該屋並無拆除重建必要，縱認伊應負修復責任，然其修復金額未達600 萬元以上，屬建築法第16條、高雄市建築管理自治條例第41條第3 項所定，不需由建築師設計、監造或營造業承造之工程，上訴人請求給付監造費用，於法不合。又9 號房屋屋齡老舊，修復費用應予折舊。而9 號房屋僅做細部結構補強，上訴人並無於修建期間搬遷及承租房屋必要。另上訴人經營之燒餅舖本即位於屋外，不因房屋受損受有影響，上訴人亦未舉證證明有實質及合法營業之事實，請求營業損失，並無依據。上訴人之請求為無理由等語置辯。於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人所有之9 號房屋與乙○○所有之11號房屋相鄰並使用共同壁。
㈡乙○○於102 年間，委託澐緹公司拆除11號房屋，並興建系爭新建物，當時並未取得拆除及建築執照。
五、澐緹公司於本院不爭執其拆除11號房屋時，因未採取適當、足以防護9 號房屋結構安全之措施，致9 號房屋客廳及廚房地板拋光石英磚破損及拱脫、牆板樑裂隙、住宅室內牆板滲漏、膨拱或裝潢受損等損害。惟乙○○辯稱9 號房屋曾於93年間有拆除、興建行為，同巷弄7 號房屋亦有拆除重建行為，此對9 號房屋結構均有影響；且其定作或指示並無過失，無須為澐緹公司侵權行為負責云云；澐緹公司則辯稱上訴人上訴請求及追加之費用均無依據，追加部分並已罹於時效云云。查：
㈠乙○○應否與澐緹公司負連帶賠償責任？⒈本件經原審委請高雄市結構工程工業技師公會（下稱結構技
師公會）鑑定結果認：9 號房屋損害情形為：1.因鄰房拆除時造成之振動，9 號房屋一樓客廳及廚房地坪拋光石英磚破損及拱脫…；2.因鄰房拆除時造成之振動，造成牆板樑裂隙…；3.因鄰房拆除隔戶牆變為室外牆，無防水處理導致9 號房屋室內牆板滲漏、膨拱或裝潢受損…；4.因鄰房拆除鋼筋截斷及局部拉扯現象之損害…；5.綜合上述勘查結果研判，11號房屋之拆除、重建行為確實造成9 號房屋損害。拆除11號1 戶後，已改變原設計之結構行為，將對原結構配筋量是否足夠產生疑慮，且拆除時將樑之連接鋼筋截斷，造成錨定長度不足，確實降低鑑定標的物之耐震能力，鑑定結果應有安全疑慮。有該公會（105 ）高結師鑑字第10501 號鑑定報告書（下稱鑑定報告）在卷可參。上開鑑定結果係由該會專業鑑定人員依其於現場所見實際狀況，以精密儀器實施地坪水準及房屋傾斜度測量後，本於其專業素養所為之判斷，應為真實可信。乙○○雖質疑鑑定人謝文川為上訴人舊識，鑑定偏頗云云，但並未就此提出任何事證以實其說，自難採信。而澐緹公司拆除11號房屋，改變原設計之結構行為（該區原為連棟房屋），且拆除時將樑之連接鋼筋截斷，造成錨定長度不足，確實降低9 號房屋之耐震能力，既經鑑定如前。
乙○○空言辯稱9 號房屋結構安全與上訴人將近10年前之改建行為，或早已完成改建之隔鄰7 號房屋相關云云，要無可採。
⒉按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；
但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔民法第184 條第2 項、第185 條第1 項前段定有明文。次按，土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，同法第794 條亦有明文。此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，定作人縱將工程交付他人承攬施作，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務。而澐緹公司、乙○○均不否認9 號房屋因澐緹公司拆除11號房屋時，未採取適當安全防護措施，致9 號房屋受有上述損害，則依上開說明，定作人之乙○○就其定作或指示並無過失之有利事實，應負舉證之責，此並不因其將工程交付澐緹公司承攬，而有不同。
⒊乙○○固辯稱依民法第189 條規定，應由上訴人舉證其定作
或指示有過失云云。然民法第184 條第2 項違反保護他人之法律規定，乃獨立侵權行為之類型，而所有人依民法第794條規定，負有防免鄰地地基動搖或其他危險，或使鄰地之建築物受損害之義務，所有人違反此義務，並因此使鄰地生有損害時，即屬違反保護相鄰關係人利益之法律規定，依民法第184 條第2 項規定，應負侵權行為損害賠償責任，此與民法第189 條係規定定作人之侵權行為責任，並不相同。且民法第189 條亦無排除民法第184 條第2 項規定之優先適用效力。是乙○○上開所辯，乃倒置舉證責任之分配原則，並無可採。
⒋乙○○舉其配偶甲○○為證，主張其定作或指示並無過失。
而證人甲○○證稱：當時是伊跟高乾營造有限公司（下稱高乾公司）丙○○接觸。因友人即訴外人王○麗她家是由高乾公司整建，極力推薦高乾公司。伊當時有詢問王○麗是否需申請相關執照，王○麗表示只是整修，高乾公司說不用申請相關執照，伊也有跟丙○○再詢問過，他也說不需要申請什麼執照。簽約時，伊問為何是由澐緹公司承做，丙○○說他們是同一家公司，因為稅的問題，所以用澐緹公司簽約，實際施工還是丙○○。當時伊是要將房屋留下樑柱及樓地板，其他部分拆掉整建。伊之前有跟其他建築師詢問，他們說如果不是整個打掉的話，就不用申請相關拆除或興建執照。伊當時只是要整建，共同牆壁並沒有拆掉，伊房屋是2 樓半，是拆前後的牆，沒有拆左右的共同牆，所以認為不會影響到安全結構。因為伊是外行，當時全權委託高乾公司處理，伊有要求要加強柱子。伊當時有問高乾公司，整建後跟原來屋況不同，怎麼辦，他說大家都這樣做。丙○○當時有跟伊說高乾公司有能力並有資格承攬11號房屋整修工程。當時有約定原客廳樓板要留住，但他們把樑柱都拆掉，伊也有抗議，但他們說這樣比較好施工。丙○○有跟伊說整建工程不需拆除及建照，伊也有與他們約定工程鄰損部分由他們負責等語（本院卷一第193 頁背面-195頁、第196 、197 頁）。惟：
⑴澐緹公司就11號房屋進行之拆除工程內容為：「除原客廳舊
有樓板外，其餘全部打除，兩側牆面打至紅磚面，1F地坪打除更新，化糞池抽水打除，庭院中間門柱及頂板打除（原有樓梯位置施作樓梯及新作銜接樑），原有車庫柱位施工打除，鄰房屋頂銜接面局部拆除」，有澐緹公司與乙○○簽署之工程合約書（下稱系爭合約）所附估價單（本院卷一第168頁）在卷可參。而11號房屋原為典型具有室內庭院之2 樓半透天厝，客廳乃位於建物1 樓前半端，此參下稱鑑定報告所附該區建物原始設計圖（鑑定報告第77頁），及系爭合約所附1F平面圖（本院卷一第183 頁）即明。依系爭合約約定僅保留11號房屋前半段客廳處之樓板，其餘全部打除，兩側牆面並打至結構體之紅磚面，則11號房屋1 樓除客廳位置外其他部分之樑柱及2 樓樑柱，與11號房屋及兩側鄰房使用之共同壁中屬於11號房屋部分之牆壁，自均在打除之列。甲○○稱並未打除共同壁及樑柱等語，與系爭合約所載，顯已不符。
⑵證人即高乾公司負責人丙○○證稱：伊是澐緹公司股東，澐
緹公司與高乾公司營業址相同，但營業內容不同，澐緹公司營業內容是室內裝修。營造公司是針對合法申請建物興建施工，如果不申請任何改建或興建的牌照，就可以不用營造公司的牌子。營造公司是按照工務局核發圖面資料申請施工，費用包含行政單位規費及建築師的費用，所以營造費用一定高於民間一般裝修費。伊有與甲○○及澐緹公司法定代理人一起討論11號房屋新建工程事宜。當時有與業主討論過合法申請部分，業主有詢問合法申請拆除到興建的相關執照與改建的差異性，伊等有跟他表示施工過程、時間、費用、內容及建物大小會不一樣，討論後，業主決定用修建方式。合法申請與自行修建有價格上的差異性，使用空間的差異性，因為有建蔽率的問題，伊想業主是決定以現況修建來維持原有的使用空間。目前民間一般修建方式是沒有申請任何拆除、雜項或相關執照。澐緹公司或甲○○之前有詢問過需否申請拆除或建築執照之事。伊不清楚誰跟他們說修建不用申請執照。王○麗的建案是純粹由高乾公司施作，就是王○麗介紹乙○○他們來找伊的。乙○○他們有提到是否要合法申請，最後決定自行修建，就不需要營造廠。叫高乾施工比較貴，王○麗要求的施工精緻度也就是施工品質程度較高。澐緹公司與高乾公司的工班不一定相同，伊不清楚澐緹公司的工班有無能力實行拆除，這是全權委託施工人員處理的。業主決定整修後，就都由澐緹公司處理。伊在二家公司都占百分之30股份，同一承攬案件，如由高乾公司承攬，伊獲利比較高。因為乙○○沒有申請合法建照，所以不需由建築師畫施工圖。印象中乙○○、甲○○並沒有問為何是澐緹公司簽約。施工當時把全部樑柱拆除，業主一定有同意，不然不會拆，而且不會一直施工到結構體完成，乙○○也沒有跟伊抗議。整建是原地，改建是新建。新建工程前提是要申請合法拆除及建築執照，整建不需申請。伊有跟業主分析過，當地建蔽率與現況建築面積有差異，業主要取得比較大的使用面積，所以就不申請合法建照。本件付款方式是依據施工進度付款，業主確定現場施工進度後才付款。原來合約是一樓客廳天花板有保留，後來拆除樑柱並復原會增加施工費用，但已包含在總工程款內，所以沒有額外再跟業主請求。本件樑柱、天花板都拆除，就是新建了等語（本院卷二第32-39 頁）。
⑶乙○○雖否認丙○○證詞之真實性。然同一承攬案件，丙○
○以高乾公司名義承攬獲利較高，王○麗介紹之施工團隊亦為高乾公司，如乙○○或甲○○執意由高乾公司承造，丙○○並無僅為節稅而刻意改由澐緹公司簽約、承攬本件工程之理。而民間不申請合法執照逕行違章建築之目的，主要係為節省相關申請、繪圖等費用，並規避法規有關建蔽率、建物結構、耐震度等要求，且建物造價非微，承攬人為避免業主花費鉅資增建後無法登記取得產權部分衍生紛爭，應無不詳加說明是否申請合法建照之差異性之理。佐以系爭合約記載「合法性之要求非工程範圍內之責任需由業主處理」等語（本院卷一第164 頁），則丙○○證稱其有向業主說明有無合法申請相關執照差異性，業主考量費用、建蔽率等問題，決定不申請合法建照而由澐緹公司承攬等語，並非無據，否則系爭合約何需為上開特約載述。再者，11號房屋「整建」工程為總價承包制（本院卷一第165 頁），澐緹公司如超逾約定範圍外拆除全部樑柱後再加以復原，乃增加其施作成本，如非經乙○○夫妻同意或要求，澐緹公司並無擅自拆除全部樑柱之必要。是丙○○所稱有經業主同意拆除全部樑柱等語，與經驗法則相符，亦堪信實。甲○○辯稱其係找高乾公司承造，丙○○表示為節稅才與澐緹公司訂約，其並未同意拆除樑柱云云，顯為卸責之詞，無可採信。
⒌11號房屋原為合法之2 樓附夾層加強磚造保存登記建物，1
、2 樓樓層面積均為62.79 ㎡，總面積為145.08㎡（約43.8
867 坪），有建物登記謄本在卷可參（原審卷一第14頁）；「整建」後之11號房屋則為增建坪數達89.5坪之4 樓樓房，有系爭合約估價單可憑（本院卷一第172 、174 頁）。修建後之房屋與原合法登記建物面積、外觀、樓層差異甚鉅，且依系爭合約約定，僅保留1 樓客廳處樓板，其餘部分全部拆除。則11號房屋在幾乎拆除3 分之2 以上之原建物後，再增建2 層樓，客觀上誠難認僅屬「整建」，而已達整棟新建。
乙○○夫妻明知是否合法申請相關執照之差異性，及澐緹公司與高乾公司承做之差異，亦明知11號房屋為屋齡33年之老舊建物（69年7 月第一次登記），整建後增加原有樓層1 倍之建物高度、重量，並需打除除1 樓客廳區域外其他之樑柱、牆面及共同壁，卻未要求承攬人出具安全評估報告，或為安全結構計算，仍同意由無營造執照之澐緹公司以不申請合法相關執照之方式承攬施作，復未於施工前進行鄰房現況調查，貿然自行建造房屋，並因施工不慎致發生系爭鄰損事件，自難認其定作或指示並無過失。乙○○、甲○○辯稱其等非專業，全委由澐緹公司施作，並已以系爭合約約定由承商擔負鄰損責任云云，主張並無過失，要無可採。
⒍從而，乙○○未能舉證推翻其定作或指示並無過失之責任推
定。則澐緹公司於執行11號房屋之拆除、興建工程時，因未採取相應之防護措施，致生系爭鄰損事件；建物所有人之乙○○違反民法794 條之規定，推定就此有過失責任。是上訴人主張乙○○應與澐緹公司就系爭鄰損事件擔負連帶賠償責任，洵屬有據。
㈡上訴人可請求賠償之金額為若干？⒈按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減
少之價額。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第
196 條、第213 條第1 項、第3 項分別定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第216 條亦有明文。上訴人得依侵權行為規定，請求乙○○、澐緹公司就系爭鄰損事件擔負連帶賠償責任，已如前述。而上訴人於本院主張賠償之項目為修復費用1,256,019 元、、搬遷費98,200元、租屋費168,000 元、建築師設計監造費96,173元、營業損失273,637 元（本院卷二第15、16頁）等費用，並追加請求防水塗層費75,000元及精神慰撫金100 萬元（本院卷二第18、19頁），其他項目、金額則不再主張。
茲就上訴人得否請求之項目及金額，分述如下：
⑴修復費用1,256,019元部分：
上訴人主張鑑定報告所列費用係針對系爭鄰損事件造成之損害為修補，以回復原有結構安全，房屋老舊所生之折舊並不在修復費用考量範圍內，上訴人亦未因新品修復而有利得，自無折舊必要云云。惟：
①損害賠償之目的，在填補被害人實際所生之損害，並以必要
者為限，其應回復者非原來狀態，而係「應有狀態」，故修理材料以新品換舊品者，本應予以折舊。而以新品材料修復建物者，建物之耐用年限、負載強度將因新品材料之更換而實質上加以延長、加強，此即被害人因新品修復而可得之利益，故如未予折舊，其所回復者即為該建物之「原來狀態」而非其原有之「應有狀態」。是上訴人主張修復費用無須折舊云云，並無可採。
②9 號房屋得以包覆鋼板方式補強方式修復，以維持房屋結構
原有之強度，毋庸拆除重建，而損害修復費用為1,256,019元，有鑑定報告在卷可稽（鑑定報告第6 頁），並為兩造所不爭執。而上開費用包含甲項補強工程費556,931 元、乙項修復施工費456,308 元，及丙項廢料清理、運什費、稅捐、管理等費用242,780 元（鑑定報告第61-67 頁），其中甲項補強工程費及乙項修復施工費均同時包含材料及工資款，材料款占總費用之百分之39，工資款約占百分之61，有結構技師公會106 年4 月12日一０六高結師（十一）字第20170060號函附卷可憑（本院卷一第236 、237 頁）。則甲、乙項其中材料款部分，既以新品換舊品，此部分自應予折舊，其餘工資款與丙項費用則無折舊問題。
③9 號房屋於69年4 月10日建造完成，為2 樓附夾層之加強磚
造住家用房屋，有建物所有權狀在卷可參（原審卷一第10-1頁）。依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，加強磚造之房屋建築耐用年數為35年，依平均法每年折舊35分之1 。又依上開固定資產耐用年數表說明第四項：固定性之附屬設備無單獨使用價值者，其耐用年數隨其主要設備，故9 號房屋之地板、牆壁、磁磚等固定性之附屬設備之耐用年數均隨同該屋而亦為35年。而乙○○於102 年間委由澐緹公司施工，上訴人則於102 年5 月9 日開始拍攝屋損狀況照片，有受損照片附卷可稽（原審卷一第16頁），故應可認9 號房屋至遲於102 年5 月9 日即受有上開損害。再參酌營利事業所得稅結算申報查核準則第95條第8 項規定：
「固定資產提列折舊採用平均法或定率遞減法者，以1 年為計算單位，其使用未滿1 年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1 月者，以1 月計」，9 號房屋之使用年數自69年4 月10日起至102 年5 月9 日止，為33又1/12年。是9 號房屋建物修復部分之材料費為395,191 元【計算式：甲項：556931×39 %＝217203、乙項：456380×39% ＝177988，甲項+ 乙項＝395191（元以下四捨五入，下均同）】。折舊額應為363,173 元【計算式：殘價＝取得成本÷（耐用年數＋1 ），395191÷（35+1）＝10978 ；折舊額＝（取得成本- 殘價）×折舊率×年數，（000000-00000）×1/35×（33+1/12 ）＝363173】。則上訴人所得請求之修復費用應為892,846 元【計算式：折舊後材料款（000000-00000
0 ）+ 工資款（000000+000000-000000）+ 丙項費用242780＝892846】，逾此部分之請求，尚屬無據。
⑵搬遷費98,200元、租屋費168,000 元部分：
①上訴人主張9 號房屋修復期間無法住居，需搬遷至外租屋約
6 個月，而有支出搬遷費98,200元，及每月租金28,000元共計168,000 元之必要。而修復工程所需時間因施工工期長短、出工人數、準備材料、趕工狀況與天候因素等有關，實際完成時間長短彈性頗大，如依一般補強工程經驗評估9 號房屋為2 樓半之房屋補強及修護工期約3 個半月至4 個月；修復期間，由於柱鋼板補強鑿孔，室內外局部相通，原住戶不宜於該屋內使用，應暫行搬離，搬離時間與修護完成相同，概估約3 個半月至4 個月，有結構技師公會106 年3 月16日一０六高結師（十一）字第20170179號函可稽（本院卷一第
224 、225 頁）。是上訴人主張其於9 號房屋修復期間有搬遷、租賃房屋住居之必要，尚非無據。被上訴人辯稱上訴人無搬遷、租賃需要云云，則非可採。
②又9 號房屋位於巷弄內，為總面積43.8867 坪之透天厝（原
審卷一第10-1頁），附近本館路000-000 號房屋面積10.78坪之透天厝月租金約8,500 元，同路421 至450 號房屋面積
56.14 坪之透天厝月租金則為15,000元，有不動產交易實價查詢服務網網頁資料可參（本院卷二第5 頁）。則以該區承租10.78 坪房屋則至少需支出租金8,500 元，如欲承租至43.8867 坪房屋租金之增幅應約為4,734 元【計算式：56.14坪-10.78坪＝45.36 坪，15000 元-8500 元＝6500元，超出
10.78 坪以外每坪租金約為6500元÷45.36 坪＝143.29元。
143 元×（43.8867 坪-10.78坪）＝4734.25 】，即需13,234元租金（計算式：4734元+8500 元＝13234 元）；如以較大之56.14 坪屋型租金價格承租43.8867 坪房屋之租金則約為11,726元（計算式：15000 元÷56.14 坪×43.8867 坪＝11726 ），平均租金值約為12,480元【計算式：（13234+11
726 ）÷2 ＝12480 】；並考量上開出租標的均係位於大馬路旁，9 號房屋則位於巷弄間等情，認上訴人承租與9 號房屋類似路段、屋型、面積之房屋租金應以12,000元為適當。
上訴人主張月租金28,000元，尚嫌過高。另依上開函覆意見並考量施工備料等問題，本院認上訴人因9 號房屋修復所需之租賃期間應以4 個月為必要。是上訴人請求租賃房屋所需之費用應為48,000元（計算式：12,000元×4 月＝48,000元），逾此範圍外，則無依據。
③上訴人供稱9 號房屋共有4 人住居（本院卷一第244 頁）。
乙○○雖指上訴人家中僅有上訴人與其父母3 人住居，其弟弟長年旅居國外不在家中云云（本院卷二第13頁），然此為上訴人所否認，且查上訴人弟弟吳繼威確為9 號房屋現住人口，有其設籍資料附卷可參，是上訴人住家人口為4 人乙情，應堪認定。又9 號房屋為2 樓半住家，上訴人供稱應有2間空房未受施工影響（本院卷一第244 頁背面），本院考量上訴人及其家人僅因修復工程施工暫時搬離住家，應僅需攜帶日常必要生活用品及部分重要物品，認應以每人1 車，即共4 部貨車之運量，即為已足。而目前搬家以3.5 噸貨車計算，1 樓搬至2 樓及2 樓搬至1 樓之價格均為2,300 元，有網路查詢之搬家收費計價表可參（本院卷二第7 頁背面）。
則二次搬遷所需費用應為18,400元（計算式：2300元×4 車×2 次＝18400 元），逾此範圍外，則無依據。
⑶建築師設計監造費96,173元部分：
此部分費用業經原審判決審認准許上訴人請求在案，澐緹公司就此並未提起上訴有所爭執，而乙○○應與澐緹公司擔負連帶賠償責任，既經認定如前，則上訴人請求被上訴人連帶賠償此部分費用，自屬有據。
⑷營業損失273,637 元部分：
上訴人主張被上訴人於102 年5 月16日至同年6 月17日拆除房屋期間，因施工造成之粉塵致其燒餅舖無法營業，另於6個月補強修復工程期間無法營業，共計7 個月，以每月39,091元計算，受有273,637 元營業損失（本院卷二第16頁）。
而上訴人就其於102 年5 月16日至同年6 月17日期間無法營業乙節，固提出照片1 紙為憑（原審卷三第56頁）。惟觀該紙照片係於102 年5 月16日拍攝，照片上有一婦人手持張貼於「原味燒餅」招牌前方之告示單，告示單上書寫「因隔壁整修房屋5 月20日起公休至6 月16日、6 月17日開始營業、敬請客官們見諒」，而招牌後方之房屋已經全部拆除，則於
102 年5 月16日拍攝照片時，11號房屋已經拆除完畢，何有因拆除造成粉塵影響營業問題，且照片上之告示單為上訴人單方面出具，被上訴人亦否認其施工有影響上訴人設於屋外之燒餅攤位營業情事，自難僅憑該紙照片認定燒餅舖確有因被上訴人施工影響而停業1 個月情事。是上訴人請求102 年
5 月16日至同年6 月17日之營業損失，尚屬無據。惟上訴人於9 號房屋4 個月之修復期間有搬出必要，已如前述，且9號房屋既需進行結構修繕而應有機具進出及搭設鷹架之必要，燒餅舖勢必無法於原處營業，則上訴人主張於9 號房屋修繕期間，其受有燒餅舖無法營業之損失等語，並非無據。而上訴人擔任負責人之「原味燒餅」店，104 年度每月銷售額為39,091元，有營業稅查定課徵銷售額證明在卷可稽（本院卷一第106 頁），其104 年度營業純利率為百分之6 ，亦有財政部高雄國稅局鳳山分局106 年4 月11日財高國稅鳳銷字第1061056164號函附卷可佐（本院卷一第235 頁）。上訴人因9 號房屋修繕無法營業所受之損失，應為其無法按預期計畫取得之純利，而非其尚未扣除成本之銷售額度，是其因9號房屋修繕無法營業所受之損害應為9,382 元（計算式：39
091 ×6%×4 ＝9382），逾此範圍外，則無依據。⑸防水塗層費75,000元部分：
上訴人主張因被上訴人拆除共同壁而需支付既有共同壁修補之防水塗層費用75,000元等語。而因現有外牆為原有共同壁磚牆，若考量外牆防水之耐久性，外牆全面施作防水層應較為適當。施作的面積依原鑑定報告兩屋相鄰之共同壁約80㎡，為了考量施工的便利性，建議於外牆直接噴塗仿石漆或石頭漆等防水塗料，採用一般防水材料所需費用計為52,000元。上開費用並不需扣除原鑑定報告所列Ca、Cb、Cc柱所施做
1 ：2 防水水泥砂漿之費用，因為此部分係因為Ca、Cb、Cc柱施做鋼板補強而破壞牆體，為加強避免外牆漏水所做之修復。但須扣除外牆油漆一底二度（含披土）之費用共計14,400元，所以實際增加費用為37,600元，有結構技師公會106年6 月28日一０六高結師（十一）字第20170488號函可稽（本院卷二第43、44頁）。是以，上訴人請求之防水塗層費應以37,600元為適當，逾此範圍外，並無依據。被上訴人辯稱並無施以防水塗層之必要，且應扣除上開防水水泥砂漿費用云云，則非可採。另被上訴人辯稱上訴人此部分請求已罹於時效云云。惟上訴人在103 年2 月14日（原審卷一第3 頁收文戳章參照）提起本訴時，系爭鄰損事件之侵權行為損害賠償請求權消滅時效即已停止進行，於訴訟繫屬中，其請求之狀態可認為繼續，必待訴訟終結，消滅時效始能重行起算，故上訴人於本院追加請求源於同一侵權行為事實之賠償項目，自無罹於時效可言，被上訴人上開主張，亦無可採。
⑹精神慰撫金100 萬元部分：
上訴人主張其因被上訴人施工不慎造成9 號房屋毀損而侵害其身體健康權、自由權、居住安寧權，請求賠償100 萬元精神慰撫金云云（本院卷二第19-22 頁）。惟：
①不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞
操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第1項前段固有明文。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。上訴人主張9 號房屋因系爭鄰損事件，有漏水、油漆剝落情形，濕氣及粉塵影響其身體健康云云，惟其並未提出任何證據證明其身體健康已因系爭鄰損事件受有何種實質上損傷，被上訴人亦否認上訴人身體健康有因此受損之情事，此部分事實即屬無法證明。則上訴人主張其身體健康受有損害而請求精神慰撫金，尚屬無據。
②上訴人主張9 號房屋因系爭鄰損事件影響房屋結構，致使其
所能支配使用之空間大幅減少，侵害其財產用益之自由權云云。惟9 號房屋雖因系爭鄰損事件受損而於部分區域使用上或有不便，然上訴人得依自己意志和利益自由使用9 號房屋，而不受不當干涉、拘束或妨礙之權利，並未受有限制，自難認其自由權有受侵害情事。上訴人以此請求精神慰撫金，亦屬無據。
③上訴人另指稱其住家環境因系爭鄰損事件遭破壞，被上訴人
推諉責任而未解決，9 號房屋無法修復，其因此無法接待訪客影響人際關係，並承受外人異樣眼光，造成精神上重大壓力，主張其居住安寧權因此受有侵害云云。惟所謂居住安寧權一般係指有關製造、發出超越一般人社會生活所無法容忍之噪音侵入之情況，上訴人上開所指或為系爭鄰損事件後，兩造訟爭糾紛問題，或為其人際交遊問題，與系爭鄰損事件並無相當因果關係，與居住安寧權亦無相關。是其請求精神慰撫金之賠償云云，難認有據。
⒉從而，上訴人請求被上訴人連帶賠償修繕費892,846 元、建
築師監造費96,713元、租屋費48,000元、搬遷費18,400元、營業損失9,382 元，共計1,064,801 元（計算式：892846+96713+48000+18400+9382 ＝0000000 ），及追加請求賠償共同壁防水塗層費用37,600元部分，為有理由。逾此範圍外，則無依據。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人連帶賠償1,064,801 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年9 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並追加請求賠償37,600元，及自106 年5 月15日民事訴之追加狀送達被上訴人之翌日即同年月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無依據，應予駁回。原審僅判決澐緹公司應給付421,585 元本息，駁回上訴人其餘請求，自有未洽。就前開尚應准許643,
216 元，及乙○○亦應連帶負責部分，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。並依上訴人聲請，就其上訴及追加經判決勝訴部分，分別酌定相當之擔保金，准為假執行之宣告。至上訴人請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加請求超逾37,600元本息部分，為無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2項、第463 條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌─┬────┬──────┐│編│項目 │金 額 ││號│ │ │├─┼────┼──────┤│1 │拆除重建│4,020,032元 ││ │費用 │ │├─┼────┼──────┤│2 │租賃房屋│ 336,000元 ││ │費用 │ │├─┼────┼──────┤│3 │搬遷費用│ 98,200元 │├─┼────┼──────┤│4 │營業損失│ 743,028元 │├─┼────┼──────┤│5 │建築師設│ 309,542元 ││ │計監造費│ │├─┼────┼──────┤│6 │所有執照│ 300,000元 ││ │申請費用│ │├─┼────┼──────┤│7 │鑑定費用│ 30,000元 │├─┼────┼──────┤│合│ │5,836,802元 ││計│ │ │└─┴────┴──────┘