臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第44號上 訴 人 林聰明訴訟代理人 李昌明 律師被上訴人 李張初江訴訟代理人 張清雄 律師複代理人 廖傑驊 律師被上訴人 李建廷訴訟代理人 蔡涵如 律師上列當事人間因清償債務事件，對於民國104 年12月17日臺灣屏東地方法院103 年度訴字第661 號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於105 年10月26日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人李張初江於民國94年4 月間，為擔保其子即被上訴人李建廷積欠上訴人之債務新臺幣（下同）3,301,500 元（下稱系爭債務），於94年5 月13日提供其所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○號土地及其上同段建號9 號建物（下合稱系爭不動產），為上訴人設定債權額5,200,000 元之抵押權，並於同年月16日完成設定登記（下稱系爭抵押權），被上訴人並共同簽發發票日94年6月9 日、票面金額4,000,000 元、票據號碼543787號之本票（下稱系爭本票）為擔保。詎被上訴人未依約清償借款，上訴人遂聲請強制執行系爭不動產，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）民事執行處以94年度執字第21362 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行並拍賣系爭不動產，預計分配上訴人本金3,301,500 元及自94年5 月13日起至101 年11月9 日止，共2,738 日以月利率2.5 ％計算之違約金7,532,
923 元。嗣因李張初江提起分配表異議之訴，經屏東地院10
2 年度重訴字第39號、本院103 年度上字第111 號確定判決（下稱系爭111 號判決），將違約金酌減為4,953,155 元，上訴人就系爭債務之本金及違約金部分已完全受償。惟李建廷與上訴人間就系爭債務所約定之利息為月息3 分，此業於上訴人前與李張初江間塗銷系爭抵押權訴訟時經本院以100年度重上字第22號確定判決（下稱系爭22號判決）認定在案，故被上訴人自應依照上開約定利率給付上訴人遲延利息。
上訴人爰依法定最高週年利率20％計算，請求被上訴人給付系爭債務自94年5 月9 日起至系爭不動產拍定日即101 年11月9 日止之遲延利息共計4,953,042 元（計算式：3,301,50
0 ×20%=660,300 ，660,300 ÷365=1,809 日息，1,809 ×2,738 日=4,953,042）。若認兩造並無遲延利息之約定，但既有約定利息，上訴人亦可本於利息請求權請求被上訴人給付。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人4,953,042 元，及自104 年4 月28日準備書狀繕本最後送達被上訴人翌日（即104 年5 月14日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被上訴人則均以：李建廷先前向上訴人借款時，雖有約定借款利息以月息3 分計算，惟兩造已於94年4 月間會算李建廷積欠被上訴人之債務為7,000,000 元，李張初江並設定系爭抵押權以及簽發系爭本票，擔保先前李建廷積欠上訴人之系爭債務3,301,500 元。惟會算時，上訴人因擔心刑法重利罪之追訴以及欲將利息請求權之5 年消滅時效延伸為違約金請求權之15年消滅時效，故未就會算後之借款金額約定利息或遲延利息，僅約定違約金，此觀系爭抵押權設定契約書中利息、遲延利息皆記載空白自明。兩造既無利息、遲延利息之約定，上訴人自不得對被上訴人請求利息或遲延利息。縱兩造有利息之約定，然上訴人於本院103 年度上字第111 號分配表異議之訴案件於103 年5 月7 日準備程序時，已免除被上訴人所負之利息債務，系爭111 號判決亦斟酌上訴人未請求利息債權，而將違約金酌減至按週年利率20％計算，上訴人現又起訴請求給付利息，有違誠信原則，為權利濫用行為。又遲延利息兼具有損害賠償之性質，上訴人於系爭執行事件已獲分配違約金4,953,155 元，其因被上訴人未履行債務所生損害已得填補，故上訴人不得更行請求遲延利息。況利息請求權因5 年不行使而消滅，上訴人之本金債權既於101年11月9 日已獲清償，倘認上訴人得向被上訴人請求遲延利息，亦僅能請求自支付命令聲請時即103 年3 月24日回溯前
5 年起至101 年11月9 日止之利息等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，復本於同一基礎事實，追加依利息請求權，請求被上訴人給付4,953,042 元本息，並於本院聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人4,953,042 元，及自104 年5 月14日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則均聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）李建廷於94年4 月18日提供其所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，設定債權額7,200,000 元之抵押權為被上訴人供擔保（恆春地政事務所於94年4 月19日收件、94年4 月20日登記，下稱系爭7,200,000 元抵押權）。雖李建廷於94年4 月17日乃積欠上訴人約2 、3,000,000 元，但上訴人依擔保品之價值，認為李建廷如後續借款在7,200,000 元之額度內均有擔保，較為便利，獲得李建廷同意。
（二）李張初江於94年5 月2 日提供其所有坐落同段47地號土地，請訴外人王瑞梅土地代書設定債權額3,800,000 元抵押權為上訴人供擔保（恆春地政事務所於94年5 月3 日收件、94年5 月4 日登記，下稱系爭3,800,000 元抵押權），並簽發一紙面額3,000,000 元之本票（票載共同發票人李建廷，下稱系爭3,000,000 元本票），交王瑞梅代為辦理該次抵押權登記。
（三）李張初江於94年5 月13日提供系爭不動產，並簽發系爭本票，交王瑞梅代為辦理系爭抵押權設定登記，於同年月16日登記完畢。
（四）上訴人於94年5 月13日出具債務清償證明書記載：於94年
4 月20日登記之系爭7,200,000 元抵押權所擔保之債權已獲清償，供王瑞梅辦理塗銷系爭7,200,000 元抵押權登記。
（五）王瑞梅於94年5 月16日上午9 時，先申請設定系爭抵押權，經恆春地政事務所收件無誤後，方於同日申請塗銷系爭7,200,000 元抵押權，恆春地政事務所於同日上午9 時24分收件，時間上密接。
（六）系爭7,200,000 元抵押權塗銷後，上述西門段186 、188、316 地號土地，由訴外人李奇烈於94年5 月18日、94年
5 月30日買受，並於94年6 月1 日、94年6 月14日移轉登記為李奇烈所有。
（七）李張初江設定系爭抵押權以及系爭3,800,000 元抵押權時，上訴人並未實際交付7,000,000 元予李張初江，而李張初江設定系爭抵押權以及簽發系爭本票，乃係擔保先前被上訴人李建廷積欠上訴人之系爭債務3,301,500 元。
（八）上訴人同意塗銷系爭7,200,000 元抵押權登記，並非李建廷已清償全部債務，而係為配合李建廷出售土地取得資金清償債務，因此要求被上訴人李張初江提供系爭不動產設定系爭抵押權，以及設定系爭3,800,000 元抵押權，擔保李建廷未清償之債務後，才辦理塗銷系爭7,200,000 元抵押權登記
（九）系爭抵押權設定契約記載清償日期為94年5 月13日，利息及遲延利息均記載空白，違約金記載每月按本金2.5 ％計算，債務人則為被上訴人二人。另系爭7,200,000 元抵押權、系爭3,800,000 元抵押權之設定契約均記載利息空白，遲延利息空白，違約金每月按本金2.5 ％計算。
（十）系爭執行事件執行李張初江之系爭不動產，預計分配上訴人本金3,301,500 元及自94年5 月13日起至101 年11月9日止（共2,738 日），按月利率2.5 ％計算之違約金7,532,923 元，嗣經被上訴人李張初江提起分配表異議之訴，經系爭111 號判決確定，將違約金酌減至按週年利率20％計算，因此上訴人受分配違約金減為4,953,155 元。
（十一）上訴人於本院103 上字第111 號分配表異議之訴於103年5 月7 日準備程序時，在法庭上針對法官詢問利息部分沒有列入優先分配而未對分配表異議之原因表示「當時想說算了，因為已經拖了8 年」。
五、本院協商兩造爭點如下：
（一）本件有無利息或遲延利息債權？
（二）若有，上訴人有無免除利息債務之行為？
（三）上訴人已經另案請求違約金，可否在本件更行請求遲延利息？其請求遲延利息是否屬於權利濫用之行為？是否違反誠實信用原則？
（四）上訴人之利息請求權有無罹於消滅時效？
六、得心證之理由
（一）本件有無利息或遲延利息債權？
1.李張初江設定系爭抵押權以及系爭3,800,000 元抵押權時，上訴人並未實際交付7,000,000 元予李張初江，而李張初江設定系爭抵押權以及簽發系爭本票，乃係擔保先前被上訴人李建廷積欠上訴人之系爭債務3,301,500 元一情，已如前不爭執事項( 七) 。而於系爭22號判決中，法院雖認定上訴人與李建廷間就系爭債務，於借款時所約定之利息係以月息3%計算，且被上訴人就李建廷原先向上訴人借款時確有此利息約定一節亦自承在卷（見原審卷第84頁背面、第233 頁背面），然觀諸系爭22號判決所載，法院乃認定系爭債務原先所約定之清償期為如系爭22號判決附表二所示各該支票、本票之到期日或發票日，上訴人於李建廷向其借款時已依月息3%預扣借款期間之利息（見原審卷第10頁至第13頁所附系爭22號判決相關內容），至於系爭債務清償期屆至後是否應支付遲延利息，以及遲延利息應如何計算，則並未述及。故由系爭22號判決之內容，只能認定月息3%之約定係借款時針對清償期前之利息約定，而非遲延利息之約定，上訴人主張依系爭22號判決之認定，被上訴人應給付上訴人按月息3%計算之遲延利息云云，自非可採。
2.系爭抵押權設定契約書之立約日期為94年5 月13日，該契約書中記載之債務清償日期亦為94年5 月13日，利息欄及遲延利息欄均記載空白，違約金則記載每月按本金2.5 ％計算，此有系爭抵押權設定契約書附卷可佐（見原審卷第
216 頁至第216 頁背面），又系爭執行事件執行系爭不動產，預計分配上訴人本金3,301,500 元及自94年5 月13日起至101 年11月9 日止（共2,738 日），按月利率2.5 ％計算之違約金7,532,923 元時，李張初江提起分配表異議之訴，經系爭111 號判決將違約金酌減至按週年利率20％計算，因此上訴人受分配違約金減為4,953,155 元，上開事實亦為兩造所不爭執。查上訴人於被上訴人未清償系爭債務後，即於94年12月間以系爭執行事件聲請拍賣系爭不動產，斯時其聲請執行之金額為5,200,000 元及自94年5月13日起至清償日止，依中央銀行利率計付利息，及自94年5 月13日起至清償日止按月百分之2.5 計付違約金，此後上訴人於101 年5 月31日、101 年6 月13日、101 年11月16日向執行法院陳報債權或債權計算書時，均僅列計本金及自94年5 月13日起每月按本金2.5%計算之違約金，此有聲請民事強制執行事件狀、陳報債權數額狀、債權計算書陳報狀附系爭執行事件卷宗可稽（見系爭執行事件卷一第2 頁、第261 頁至第262 頁、第286 頁至第288 頁，卷二第124 頁至第125 頁。其中101 年6 月13日之陳報債權數額狀所列違約金起算日雖記載為95年5 月13日起算，然從上訴人之後101 年11月6 日提出之債權計算書仍記載違約金起算日為94年5 月13日觀之，此95年5 月13日之記載應為94年5 月13日之誤載）。而李張初江對上開上訴人陳報之違約金及起算日均無異議，僅提起分配表異議之訴爭執違約金過高，上訴人於系爭執行事件及分配表異議之訴案件中，亦從未主張李張初江應給付遲延利息，嗣執行法院所製作之分配表除依據系爭111 號判決之內容將違約金酌減外，關於違約金計算之方式以及起算日均依上訴人陳報內容為準，上情業經本院調取系爭執行事件卷宗、本院
103 年上字第111 號訴訟卷宗核閱無誤，並有分配表附系爭執行事件卷宗可佐（見系爭執行卷二第162 頁、第28 4頁）。是由上訴人於系爭執行事件中多次陳報債權時，均僅列計自94年5 月13日起算之違約金，並未列計遲延利息或依約定月息3%計算之利息，甚至於李張初江提起分配表異議之訴時亦未要求給付遲延利息，並參酌按月2.5%計付違約金換算成年息為36% ，已超過法定最高利率20% ，則被上訴人辯稱上訴人係為規避刑法上重利及利息之短期時效，故僅約定違約金等語，亦屬合理。是本件應可認定系爭抵押權設定之時，兩造就系爭債務之清償期已重新約定為94年5 月13日，且就系爭債務並無約定應給付遲延利息，僅約定需支付違約金，是被上訴人辯稱兩造就系爭債務並未約定遲延利息等語，應屬可採。
3.上訴人雖主張系爭抵押權擔保之債權乃先前李建廷所積欠之系爭債務，則有關原先月息3%之約定，仍繼續存在，且此利息約定之債權契約不受抵押權設定之物權契約影響云云，然3%之利息約定乃針對清償期前之債務，並非遲延利息之約定，已如前述，且由前述不爭執事項所載，可知上訴人與李建廷在94年間有多次大筆金錢借貸，上訴人為保障其自身權利，除要求被上訴人設定系爭7,200,000 元抵押權、系爭3,800,000 元抵押權、系爭抵押權外，亦要求被上訴人簽發本票以資擔保，且交付借款金額於李建廷時又預扣利息，此情均詳如前述，顯見上訴人對於自身權利應如何保障知之甚詳，若兩造確有約定應給付遲延利息，上訴人斷無不於聲請強制執行系爭不動產時予以列計之理。況本院係依據上述證據綜合考量，認定兩造於設定系爭抵押權時，已就系爭債務之相關內容重新約定，其性質自屬兩造債權契約之重新約定，要無上訴人所稱因物權契約之約定影響債權契約情形云云。
4.依上，兩造就系爭債務並未約定應給付遲延利息，故上訴人請求被上訴人給付遲延利息，實屬無據。而上訴人先前與李建廷所約定之月息3%乃屬清償期前之約定，此部分利息於上訴人交付借款於李建廷已預先扣除，且系爭債務於設定系爭抵押權時已重新約定清償期為94年5 月13日，自該日期後僅有違約金之約定，已詳如前述，是上訴人依利息請求權請求被上訴人給付依照月息3%計算之利息，亦屬無據。上訴人對被上訴人既無利息、遲延利息請求權，則兩造其餘爭點即上訴人有無免除利息債務之行為、上訴人有無權利濫用及上訴人之利息請求權有無罹於消滅時效等，均無庸審酌，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依利息請求權、遲延利息請求權，擇一有理由請求被上訴人應給付上訴人4,953,042 元，及自104 年
4 月28日準備書狀繕本最後送達被告翌日（即104 年5 月14日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，於法無據，難認有理，其訴應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
民事第五庭
審判長法官 管安露法 官 邱泰錄法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書 記 官 陳雅芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。