臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第48號上 訴 人 黃郁雯
黃俊凱吳芳南共 同訴訟代理人 蔡建賢律師被上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間請求確認保證債務不存在等事件，上訴人對於中華民國104 年12月30日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第1860號第一審判決提起上訴，本院於105 年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人對上訴人之新台幣伍佰萬元連帶保證債權不存在。
被上訴人應給付上訴人黃郁雯新台幣伍拾萬肆仟参佰参拾元、美金壹元貳分，及自民國一０四年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人長興營造有限公司（下稱長興公司）於民國93年10月26日邀同上訴人，就長興公司與被上訴人間消費借貸契約，擔任最高限額本金新臺幣（下同）2,000 萬元之連帶保證人，並簽立連帶保證契約書（下稱系爭保證契約）。被上訴人除就長興公司借貸之1 年期500 萬元消費借貸契約，有與上訴人對保外，餘未再與上訴人對保或通知長興公司與被上訴人間有關之消費借貸。嗣上訴人黃郁雯於104年6 月間，接獲被上訴人抵銷通知及存證信函，主張因黃郁雯與被上訴人簽有系爭保證契約，而長興公司於103 年8 月
6 日向被上訴人借款500 萬元（1 筆為100 萬元、1 筆為40
0 萬元，下稱系爭借款），自104 年5 月6 日起，未依約清償利息，視為全部借款已到期，迭經催討無效，已喪失期限利益，遂就黃郁雯開立於被上訴人小港分行（下稱小港分行）活期儲蓄存款餘額312 元、於被上訴人岡山分行（下稱岡山分行）綜合存款504,018 元、美金1 元2 分（下合稱系爭存款），分別於104 年6 月15日就小港分行存款，以抵銷通知書（下稱小港分行抵銷）；於104 年6 月18日就岡山分行存款，以存證信函（下稱岡山分行抵銷，合稱系爭抵銷），就系爭借款債權與系爭存款債權相互為抵銷。惟被上訴人就其與長興公司簽訂1 年期之消費借貸契約，於借貸期限屆滿，重新簽訂新的消費借貸契約時，就被上訴人允許長興公司延期清償及更新消費借貸契約等事項，並未通知上訴人，對上訴人不生效力，故不負保證責任。此外，上訴人係因不執行業務股東，依公司法第109 條規定，得行使監察權之身分，而擔任長興公司連帶保證人，然上訴人自103 年7 月16日起，因退股關係，不再擔任長興公司之股東，並已通知被上訴人，依民法第753 條之1 規定，僅就任職期間，長興公司所生債務負保證責任，而系爭借款所生債務，係發生於上訴人解除股東身分之後，上訴人不負保證責任。故上訴人主張抵銷不合法，應將系爭存款返還黃郁雯等情。爰依民事訴訟法第247 條、民法第179 條或消費寄託契約等法律關係，聲明：（一）確認被上訴人對上訴人之5,000,000 元連帶保證債權不存在。（二）被上訴人應給付黃郁雯504,330 元、美金1 元2 分，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：長興公司於93年10月26日邀同上訴人擔任連帶保證人，向被上訴人借款，並簽立「撥款申請書兼借款憑證」、「保證書」、「約定書」。其次，長興公司於103 年
8 月6 日向被上訴人借用系爭借款後，自104 年5 月6 日起未依約清償，則被上訴人依系爭保證契約第2 條約定：「債務人不履行債務時，保證人一經貴行通知，應即將保證金額及其利息、遲延利息、違約金等，立即照數代為清償」，通知上訴人負擔連帶保證責任，並就黃郁雯之存款主張抵銷，於法有據。又依長興公司與被上訴人簽訂系爭借款之撥款申請書兼借款憑證第3 條約定：借款期間自103 年8 月6 日起至104 年8 月6 日止。而長興公司既自104 年5 月6 日起未依約清償，自無延期及成立新消費借貸契約之情事。再者，上訴人並非民法第753 條之1 之監察人，亦非其他有代表權之人，則系爭借款所生連帶保證債務，自不因上訴人退股，喪失股東身分而得免除，上訴人仍應負連帶保證責任等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人對上訴人之5,000,000 元連帶保證債權不存在。（三）被上訴人應給付黃郁雯504,330 元、美金1 元2 分，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）長興公司於93年10月26日邀同上訴人，就長興公司與被上訴人間消費借貸契約，擔任最高限額本金2,000 萬元之連帶保證人，並簽立連帶保證契約書，被上訴人就長興公司借貸之1 年期500 萬元消費借貸契約，並有與上訴人對保。
（二）長興公司於103 年8 月6 日向被上訴人借款500 萬元（1筆為100 萬元、1 筆為400 萬元），長興公司自104 年5月6 日起，未依約清償利息，依約視為全部借款已到期。
（三）黃郁雯於小港分行活期儲蓄存款餘額312 元、於岡山分行綜合存款504,018 元、美金1 元2 分，經被上訴人以黃郁雯應負連帶保證責任，而其擔保之主債務人長興公司未繳納借款利息，依約喪失期限利益，視為全部到期，而於10
4 年6 月15日就小港分行存款，以抵銷通知書；於104 年
6 月18日就岡山分行存款，以存證信函，就系爭借款債權與系爭存款債權相互為抵銷。上訴人黃郁雯於104 年6 月22日接獲岡山及小港分行之抵銷通知書。
五、兩造爭執事項：（一）上訴人就長興公司於103 年8 月6 日向被上訴人借款500 萬元及其利息、違約金之債務，是否應負擔連帶保證責任？（二）黃郁雯請求被上訴人給付504,33
0 元、美金1 元2 分及其利息，是否有據？茲分述如下：
（一）上訴人就長興公司於103 年8 月6 日向被上訴人借款500萬元及其利息、違約金之債務，是否應負擔連帶保證責任？
１、按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定（最高法院93年度台上字第1718號裁判要旨參照）。次按因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。為民法於99年5 月26日修訂時，新增民法第753 條之
1 所明定。揆其立法旨趣，乃金融機構為確保債務之履行及未來求償可能性，遂要求董、監事及身居要職之經營者必須就各筆法人之借款均擔任保證人。此種情形於董監事任職期間，因法人所生債務，基於保證人之職務關係存續及其對於法人仍有一定程度監督管控能力之立場，仍能維持其合理性。然如董監事職務消滅後，即已消滅保證人參與法人營運或管理之可能，如其或因不知自身得主張之權利，以致未即時依民法第754 條規定主張免責或終止保證契約，勢將繼續擔保職務消滅後法人接續發生之債務，此對於該等保證人，並非公平。此參諸立法理由載明，法人擔任保證人之董事、監察人或其他有代表權之人，如已卸任，其保證人之身分與義務自應隨之終止亦明。據此，堪認增訂民法第753 條之1 ，係「源於金融機構為確保債務之履行及未來求償可能性，往往要求董、監事及身居要職之經營者必須就各筆法人之借款均擔任保證人，即基於擔任法人之一定職務，而要求須負法人借款之保證人責任。而要求擔任法人一定職務者，須負法人借款之保證人責任的合理性，係建立於保證人之職務關係存續及其對於法人仍有一定程度監督管控能力」。又按公司型態，依公司法第2 條規定，分成無限公司、有限公司、兩合公司及股份有限公司等，其中有限公司，為一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。而按民法第753條之1 規定，既未限制僅適用於股份有限公司，則對於以其他公司型態方式成立之公司，自亦有適用之餘地。惟按公司設置董事及監察人者，除依公司法第108 條第1 項規定，於有限公司設有執行業務董事1 人，最多3 人之規定外，僅見諸於採公司所有與管理分離之股份有限公司明文規範（董事規定，自公司法第192 條以下；監察人規定，自公司法第216 條以下），此外，於無限公司、有限公司及兩合公司未見有關董事及監察人之規定。已徵增訂民法
753 條之1 時，於明定法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人擔任保證人者，似未參酌公司型態，而有遺漏。再按無限公司各股東均有執行業務之權利，而負其義務（公司法第45條第1 項前段參照）；股東之數人或全體執行業務時，關於業務之執行，取決於過半數之同意（公司法第46條前段規定）；不執行業務之股東，得隨時向執行業務之股東質詢公司營業情形，查閱財產文件、帳簿、表冊（公司法第48條規定）；公司得以章程特定代表公司之股東；其未經特定者，各股東均得代表公司（公司法第56條；公司之清算，以全體股東為清算人（公司法第79條前段規定）；股東之連帶無限責任，自解散登記後滿五年而消滅（公司法第96條規定），足見無限公司之業務執行者及清算程序中之清算人，均為股東，此與股份有限公司，明定公司之業務執行者，係由董事會之董事以合議方式執行（公司法第193 條第1 項、202 條、206 條）；暨以董事為清算人（公司法第322 條）截然不同。而無限公司上開規定，除兩合公司（公司法第126 條及127 條關於解散與變更及清算）或有限公司（公司法第108 條關於執行業務機關）另有規定外，亦準用於兩合公司及有限公司（公司法第113 條、第115 條）。復按公司法第108 條第
1 項固規定，有限公司應至少置董事1 人執行業務並代表公司，最多置董事3 人，應經3 分之2 以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。惟參酌同條第2 項規定，執行業務之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之。足見有限公司之股東，得於執行業務之股東請假或因故不能行使職權時，隨時可能被指定為代理人，縱使董事未指定股東為代理人，股東間亦得互推一人代理董事，尤見有限公司之股東隨時可能得代理董事，以執行公司業務（與公司法第208 條第3 項規定，董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。並不相同）。而民法第753 條之1 規定，僅規定董事、監察人等，未將有限公司得隨時代理董事，以執行公司業務之股東納入，即有遺漏。末按參酌公司法第109 條規定，有限公司不執行業務之股東，均得行使監察權；其監察權之行使，準用第48條之規定。足見有限公司不執行業務之股東，除得隨時代理董事，以執行公司業務外，更得依法執行監察權（倘股東因代理董事執行公司業務時，則於該代理期間，股東自不得再行使監察權，乃當然之解釋）。雖民法第753 條之1 規定之監察人，依其後段概括規定「或其他有代表權之人」等語觀之，似指應具有代表權之監察人，而不及於僅行使監察權之股東。惟考量有限公司執行業務之董事，係自有行為能力之股東中選任之（公司法第108 條第1 項），其董事尚得隨時由不執行業務股東代理之，而該執行業務之董事，如擔任有限公司之保證人，於喪失股東身分之同時，亦喪失董事資格，依民法第753 條之1 規定，該董事自喪失股東身分之時起，對於職務消滅後公司所生之債務不負保證責任，倘得行使公司監察權之不執行業務股東，如擔任公司之保證人，於喪失股東身分後，竟不能適用民法第753 條之1 規定，自喪失股東身分之時起，對於監察職務消滅後公司所生之債務不負保證責任，顯有失衡平，亦不符社會通念，揆諸前揭說明，民法第753 條之1 規定，未將有限公司得行使監察權之不執行業務股東，納入監察人之範疇，即有漏洞。綜上，有限公司股東，如因股東身分而擔任公司之保證人者，自得類推適用民法第753 條之1 規定。至於金融機構在技術上，本於其係可決定是否繼續提供貸款之法律上地位，自得於契約中，要求有限公司推派接任之股東接續擔任保證人，故上開解釋，對於金融機構，尚非無保障之道。
２、上訴人主張伊等原係長興公司之股東，因具有股東身分，而就長興公司與被上訴人間消費借貸契約，擔任最高限額本金2,000 萬元之連帶保證人，並簽立系爭保證契約。惟上訴人自103 年7 月16日起，因退股關係，不再擔任長興公司之股東，並通知被上訴人，依民法第753 條之1 規定，僅就任職期間，長興公司所生債務負保證責任，而系爭借款所生債務，係發生於上訴人解除股東身分之後，上訴人不負保證責任等語。惟被上訴人否認之，並抗辯：上訴人非因股東身分而擔任長興公司之連帶保證人，而上訴人於簽訂系爭保證契約時，並未將上訴人係因股東身分而擔任連帶保證，載明於契約上，自不得拘束被上訴人。其次，上訴人未於喪失股東身分時，通知被上訴人，亦不得以此對抗被上訴人。又有限公司之股東，依公司法第109 條規定，僅得行使監察權，並非具有代表權之監察人，亦不適用民法第753 條之1 規定。再者，民法第753 條之1 係向後發生，不溯及既往，本件系爭保證契約簽訂於93年間，自不適用上開民法規定云云。
３、經查，長興公司於93年10月26日邀同上訴人，就長興公司與被上訴人間消費借貸契約，擔任最高限額本金2,000 萬元之連帶保證人，並簽立連帶保證契約書；暨長興公司於
103 年8 月6 日向被上訴人借款500 萬元（1 筆為100 萬元、1 筆為400 萬元），並自104 年5 月6 日起，未依約清償利息，依約視為全部借款已到期乙節，為兩造不爭執，並有連帶保證書1 件、授信約定書多件及借款憑證2件（以上均影本）附卷（見原審卷第6-7 、10、12-22 ）可稽，堪認上訴人係於93年10月26日擔任長興公司向被上訴人借款之連帶保證人，暨長興公司係於103 年8 月6 日向被上訴人借款500 萬元。其次，上訴人於簽訂系爭保證契約時，均係長興公司之股東乙節，業據上訴人陳述綦詳，且為被上訴人不爭執（見本院卷第41頁正背面），復有長興公司變更登記事項卡影本附卷（見原審卷第89頁正背面）可稽，堪可認定。
４、其次，被上訴人雖否認上訴人係因長興公司股東身分，而擔任該公司之連帶保證人云云。惟查，上訴人主張上情，業據長興公司登記負責人吳峯潮於本院到庭證述：「第一銀行認為長興公司是有限公司，所以有要求股東要連帶保證，因此3 個股東都要擔任連帶保證人，包括黃俊凱、黃郁雯和吳芳南3 人，都是連帶保證人，因為是長興公司要借款，我是公司的負責人，所以我也是連帶保證人。」（見本院卷第101 頁）綦詳。本院審酌系爭保證契約，係載明連帶保證人就長興公司向被上訴人之消費借款，於最高限額本金2,000 萬元範圍內，負連帶保證責任，其擔保金額相當高，責任亦鉅大，衡情，一般人應不至於自願擔任借款連帶保證人，足見吳峯潮上開證述，與常情相符，已徵上訴人主張係因長興公司股東身分，應被上訴人要求，始不得不擔任保證人乙節，堪可採信。又長興公司於103年7 月16日經過改組後，上訴人因退股而喪失股東身分，除負責人吳峯潮續任公司董事外，同時由訴外人劉金明入股，擔任新股東乙節，業據上訴人陳述綦詳，並為被上訴人不爭執，且據吳峯潮及劉金明到庭證述（見本院卷第101-105 頁）明確，復有長興公司103 年7 月16日公司變更登記事項影本附卷（見原審卷第92頁正背面）可稽，堪予認定。而按劉金明因入股長興公司，擔任股東，被上訴人隨即於103 年7 月22日傳送個人資料表及個人資料蒐集告知事項表予劉金明，要求劉金明填載，並於103 年10月24日與被上訴人簽訂保證書，就長興公司向被上訴人消費借貸，於最高限額本金2,000 萬元範圍內負連帶保證責任乙節，業據吳峯潮及劉金明到庭證述（見本院卷第101-106頁）明確，復有劉金明簽訂之保證書、蓋印之個人資料表及個人資料蒐集告知事項表（以上均影本）附卷（見原審卷第82頁、本院卷第84-85 頁）可稽，堪認劉金明因於10
3 年7 月16日入股長興公司後，被上訴人隨即於同年月22日要求劉金明須擔任長興公司向被上訴人消費借貸之連帶保證人，尤證上訴人主張彼等因股東身分，始因被上訴人要求，而不得不擔任長興公司向被上訴人借款之保證人乙節，信而有徵，堪可採認。至被上訴人固辯稱：劉金明係長興公司實際負責人，始擔任連帶保證人（93頁）云云，惟上訴人否認之，參以劉金明係因擔任長興公司股東，始應被上訴人要求，擔任長興公司之連帶保證人乙節，亦據吳峯潮及劉金明於本院證述明確（見本院卷第105 頁），參以長興公司登記事項卡仍記載吳峯潮為公司負責人，暨劉金明簽訂之保證書、被上訴人傳送予劉金明蓋印之個人資料表及個人資料蒐集告知事項表上，均未記載劉金明係因擔任長興公司實際負責人而擔任公司連帶保證人等情相互以觀，自無從資為有利於被上訴人之認定。另被上訴人提出長興公司於103 年7 月22日提供予被上訴人，同意被上訴人做為徵信參考用之表格，其上仍列載上訴人為主要股東（見本院卷第56頁），抗辯長興公司仍將上訴人列為股東，故上訴人仍應就系爭借款負責云云。惟上訴人自10
3 年7 月16日因退股而喪失股東身分乙節，如前所述，而參酌該同意被上訴人徵信表格，主要係由長興公司所出具，縱使有將上訴人列為股東，亦不因此使上訴人回復股東身分，已徵被上訴人抗辯無據。又上開徵信表格上包括上訴人等之資料，係長興公司會計填寫，而會計是於103 年
6 月30日填寫上開資料，填寫資料時，長興公司尚未改組完成（見本院卷第112 頁）乙節，亦據劉金明於本院證述綦詳，堪認長興公司所提供徵信表資料，係該公司會計於
103 年6 月30日填載完成，則長興公司於103 年7 月22日以上開徵信表授權被上訴人徵信時，雖未注意公司改組，上訴人已非公司股東，予以及時更正，亦無從資為有利於被上訴人之認定。況被上訴人於103 年7 月22日傳送個人資料表及個人資料蒐集告知事項表予上訴人，請上訴人於表格上蓋用印章後，傳回被上訴人處，均遭上訴人以非長興公司股東，而予拒絕乙節，業據上訴人陳明，並經吳峯潮及劉金明證述綦詳（見本院卷第102-104 頁），亦堪認被上訴人至遲於103 年7 月22日即知悉上訴人已非長興公司股東，並因非公司股東而拒絕於個人資料表及個人資料蒐集告知事項表上蓋章及回傳上開表格予被上訴人，益徵被上訴人以長興公司提供之徵信表上，仍記載上訴人為長興公司之股東乙節，無從資為有利於被上訴人之認定。
５、上訴人既因擔任長興公司股東，而應被上訴人要求，擔任公司之連帶保證人，則揆諸前揭說明，自得類推適用民法第753 條之1 規定。其次，上訴人自103 年7 月16日因退股而喪失股東身分乙節，如前所述，則依上開說明，應自上訴人喪失股東身分之時起，對於因擔任不執行業務股東而得行使監察職權之職務消滅後，長興公司所生之債務不負保證責任。至被上訴人抗辯：上訴人於簽訂系爭保證契約時，未將上訴人係因股東身分而擔任連帶保證，載明於契約上；上訴人未於喪失股東身分時，通知被上訴人；暨有限公司之股東，依公司法第109 條規定，僅得行使監察權，並非具有代表權之監察人，均不得適用民法第753 條之1 規定云云，揆諸前揭說明，要均不可採信。又系爭保證契約雖成立於民法第753 條之1 修訂之前，然擔保之債務即系爭借款債務，係成立於103 年8 月6 日，屬發生於上訴人喪失股東身分後之債務，仍應解為上訴人得依民法第753 條之1 規定主張免責，始能貫徹該條之立法目的。
況被上訴人復因劉金明入股，成為新股東，而與劉金明簽訂保證書，劉金明應就長興公司向被上訴人消費借貸所生債務，於最高限額本金2,000 萬元範圍內負連帶保證責任乙節，如前所述，足見被上訴人基於決定是否繼續貸款之法律上地位，亦有所保障，併予敘明。
６、綜上，上訴人就長興公司於103 年8 月6 日向被上訴人借款500 萬元及其利息、違約金之債務，自不負擔連帶保證責任。從而，上訴人請求確認被上訴人對上訴人之5,000,
000 元連帶保證債權不存在，即屬有據。
（二）黃郁雯請求被上訴人給付504,330 元、美金1 元2 分及其利息，是否有據？經查，上訴人對於系爭借款債務，既不負連帶保證責任，則被上訴人以黃郁雯應就系爭借款債務，負連帶保證責任，因而對於黃郁雯於小港分行活期儲蓄存款餘額312 元、於岡山分行綜合存款504,018 元、美金1 元2 分，於104年6 月15日就小港分行存款，以抵銷通知書；於104 年6月18日就岡山分行存款，以存證信函，就系爭借款債權與系爭存款債權相互為抵銷，即屬無據。則黃郁雯就因上開存款，與被上訴人間成立之消費寄託關係，仍屬繼續存在。從而，黃郁雯依消費寄託契約法律關係，請求被上訴人給付504,330 元、美金1 元2 分及其利息，即屬有據。至關於黃郁雯另主張民法第179 條不當得利返還請求權，因其係主張選擇合併，而本院既認黃郁雯基於消費寄託契約法律關係，請求被上訴人返還上開款項，均屬有據，自無庸再論究黃郁雯主張之民法第179 條不當得利返還請求權，是否成立，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對上訴人之5,000,000元連帶保證債權不存在；暨黃郁雯依消費寄託契約法律關係，請求被上訴人給付504,330 元、美金1 元2 分，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年8 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。