臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第65號上 訴 人 楊○鐸訴訟代理人 蔡桓文律師被上訴人 楊○陞訴訟代理人 林石猛律師
毛鈺棻律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國104年12月21日臺灣高雄地方法院104年度重訴字第106號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。
二、上訴人於原審本於和解契約起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）480萬元，係以原判決附表編號三、四房地（下合稱○○路房地）可售得價金4,000萬元之12%換算而得，此部分請求經原審駁回其訴後，上訴人不服，提起上訴，追加備位主張若認上訴人無法舉證證明○○路房地可售得價金4,000萬元，則追加第一備位聲明請求被上訴人移轉○○路房地所有權應有部分12%，即原判決附表編號三土地應有部分11988/100000，編號四建物所有權應有部分108/1000登記予上訴人（本院卷第67、68頁），核其於本院追加之第一備位聲明與原審請求被上訴人給付金錢480萬元，均係基於其主張兩造間就○○路房地之和解契約而來，請求基礎事實同一，證據可以共通，不甚礙被上訴人之防禦及訴訟終結，依民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款之規定，應予准許，被上訴人抗辯不同意上訴人追加上開備位之訴云云（本院卷第75頁），尚不足採，合先敘明。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：㈠訴外人郭○為兩造之母，郭○於民國10
1 年12月16日死亡，兩造為郭○之法定繼承人，依法平均繼承，惟被上訴人於102 年1 月間向上訴人表示，郭○立有遺囑，要將○○路房地遺贈予被上訴人之子楊○○，且已於99年10月間先將土地所有權應有部分1/1000，建物所有權應有部分9/10以買賣為原因移轉登記予楊○○，並指定被上訴人為遺囑執行人，侵害上訴人權益，上訴人因此聲請原法院民事執行處裁定准許供擔保假處分○○路房地，經原法院以10
2 年裁全字第154 號裁定准供擔保256 萬2501元後得實施，上訴人乃提存面額260 萬元之華南銀行可轉讓定期存單後（原法院102 年度存字第236 號提存事件，下稱系爭提存事件），聲請原法院民事執行處以102 年度司執全字第131 號查封執行完畢。嗣兩造於103 年1 月7 日簽訂遺產分配協議書（下稱協議書），約定就原判決附表編號一至四所示之不動產（下合稱遺產），應以上開附表「協議分割欄」所示之分割方式分配遺產。兩造並於協議書第10條約定，如有任何一方違約時，即應給付他方50萬元違約金。惟被上訴人簽訂協議書後，既未依協議書第1 條第3 項約定，分配○○路房地租金1/4 予上訴人；復未依第9 條約定，交付上訴人用以取回假處分擔保金之同意書及印鑑證明；亦未依第6 條約定，於上訴人繳清遺產稅後，提供相關文件以利辦理遺產分割登記；被上訴人既有上開違約情事，自應給付上訴人違約金50萬元。㈡上訴人原有坐落臺北市○○區○○段○○段000 0
000 00 地號土地及其上同段211 建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號1 、2 樓，下合稱○○街房地），於90年5 月間遭郭○及被上訴人共同盜賣得款540 萬5,400 元，用作被上訴人購買其他房地之資金。上訴人係於
103 年6 月間整理郭○之筆記資料，始查悉上情。上訴人質問被上訴人此事，並要求被上訴人除依協議書分配遺產外，應另增加給付○○路房地部分權益補償上訴人。兩造歷經多次協商（上訴人尚委請訴外人即代書林○○與被上訴人協調），達成和解契約，即被上訴人同意給付上訴人出售○○路房地價金之37% （含協議書原應分配25% 加計因被上訴人盜賣○○街房地而增加給付上訴人之12 %）。○○路房地已有建商表明願以4,000 萬元購買，然被上訴人卻以○○路房地為祖產為由，拒絕出售，上訴人自仍可依和解契約請求被上訴人給付○○路房地出售價金4,000 萬元之12 %即480 萬元。若被上訴人否認和解契約存在，上訴人亦可依不當得利之法律關係，備位請求被上訴人返還不當得利540 萬5,400 元（盜賣○○街房地所得價金）。爰先位依協議書及和解契約法律關係，請求被上訴人應按原判決附表協議分割欄所示之分割方案辦理遺產分割登記，並協同辦理該附表編號一、二所示之房地（下合稱臺北○○路房地）繼承登記，另給付上訴人違約金50萬元及和解契約之預定分配價金480 萬元。如和解契約不成立，則備位請求被上訴人應給付不當得利540萬5,400 元等語，並先位聲明：㈠被上訴人應協同上訴人辦理臺北○○路房地繼承登記，並將所有權全部移轉登記為上訴人所有。被上訴人應就○○路房地按原判決附表編號三、四協議分割欄所示之分割方式，辦理遺產分割登記。㈡被上訴人應給付上訴人530 萬元，及其中50萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，另其中480 萬元，自民事準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。備位聲明：㈠同先位聲明㈠；㈡被上訴人應給付上訴人590 萬5,40
0 元，及其中50萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，另540 萬5,400 元，自民事準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠伊同意配合辦理先位聲明之遺產繼承及分割登記，並備齊所有相關文件交由代書辦理，並無何違約不提供文件之情。至於協議書第9條約定應交付上訴人可取回假處分擔保金之同意書，伊亦依約辦理，上訴人無法順利取回，係因受擔保利益人尚有伊之未成年子楊○○，另須伊配偶黎○○同意，伊簽訂協議書時不知此情，是上訴人因欠缺黎○○之同意書而無法取回擔保金，不可歸責於伊；又依協議書第4 條另有約定同意伊取得高雄○○路房地租金之全部，伊亦無違反協議書第1 條第3 項約定，上訴人不得請求伊給付違約金50萬元。㈡伊並未與郭○共同盜賣○○街房地，不可能與上訴人和解同意額外給付○○路房地應有部分12%權利予上訴人，更無上訴人所稱已有建商欲以4,000 萬元購買○○路房地之情事，上訴人請求均無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠被上訴人應協同上訴人辦理臺北○○路房地繼承登記，並將所有權全部移轉登記為上訴人所有。㈡被上訴人應就兩造公同共有之○○路房地，按原判決附表編號三、四協議分割欄所示之分割方式，辦理遺產分割登記。而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並追加第一備位聲明：上訴及追加聲明：㈠先位聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人530萬元，其中480萬元自民事準備書㈢狀繕本送達翌日起，另50萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡第一備位聲明：①原判決不利於上訴人之部分廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人應將原判決附表編號三土地，再移轉所有權應有部分11988/100000、編號四建物所有權再移轉應有部分108/ 1000予上訴人。③被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第二備位聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5,905,400元，及其中5,405,400元自民事準備書㈢狀繕本送達翌日起，另50萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠郭○為兩造之母，郭○於101年12月16日死亡，兩造於103年1月7日簽訂協議書分配郭○遺產。
㈡協議書第1 條第1 項、第2 項約定，臺北○○○路房地應登
記為上訴人所有。○○路房地，其中土地部分由上訴人取得所有權應有部分999/4000，房屋部分由上訴人取得所有權應有部分1/40。
㈢被上訴人於104年6月間出租○○路房地予訴外人小林眼鏡，每月租金為28,800元。
㈣上訴人於102年1月23日以被上訴人及其子楊○○為相對人聲
請供擔保假處分○○路房地，經假處分裁定准許上訴人供擔保256萬2501元後得實施，上訴人乃提存面額260萬元之華南銀行可轉讓定期存單（即系爭提存事件），聲請民事執行處以102年度司執全字第131號查封執行完畢，迄今仍假處分中。
㈤被上訴人曾於103年6月3日以本人兼未成年子楊○○之法定
代理人至原法院提存所陳述同意上訴人取回得上開假處分擔保金，惟因欠缺楊○○之母黎○○之同意書，上訴人仍無法取回假處分擔保金。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人得否依協議書第10條約定，以被上訴人違反協議書第1條第3項約定、第6條、第9條約定為由，請求被上訴人給付違約金50萬元？㈡被上訴人有無與郭足共同盜賣臺北○○街房地？兩造是否因此成立口頭和解契約？上訴人得否請求被上訴人給付上訴人相當於○○路房地可售得價金4,000萬元之12%即480萬元？或移轉○○路房地之土地所有權應有部分11988/100000、建物所有權應有部分108/1000予上訴人？或返還相當於臺北○○街房地售價之540萬5,400元？茲將本院判斷分述如次：
㈠上訴人不得請求被上訴人給付違約金50萬元：
上訴人主張被上訴人未依協議書第1條第3項、第6條、第9條約定，分配七賢路房地租金1/4，提供辦理遺產繼承暨分割登記之文件並交付取回假處分擔保金之同意書予上訴人，已經違約，應依協議書第10條約定給付上訴人違約金50萬元云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用（最高法院102年度台上字第1932號裁判參照）。所謂違背誠實信用原則，係指債權人行使權利，依公正客觀之方法衡量雙方之利益，顯然失衡而不公平者，則超過正當期待利益部分即不受法律保護而言（最高法院95年度台上字第2900號裁判參照）。準此，債權人行使權利是否合於誠實信用原則，應就當事人雙方之利益，依客觀標準，斟酌各相關具體情事，比較其是否公平妥當（最高法院93年度台上字第770號裁判參照）。
⒉關於○○路房地租金分配部分：
⑴上訴人主張其可依協議書第1條第3項約定：自103年1月21日
起，取得○○路房地出租所取得之全部租金1/4云云，然協議書第4條尚另約定：上訴人應於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）就被上訴人侵占等為不起訴處分之後15日內撤回○○路房地之假處分執行，並同意被上訴人取得上開房屋租金之全部等語（原審調字卷第15頁）。而上開協議書第4條約定之內容乃被上訴人堅持加註之內容，其中手寫部分：同意被上訴人取得上揭房地租金之全部係打字漏掉的部分，都是屬於兩造原本達成協議的內容，手寫同意被上訴人取得○○路房地租金全部係指上訴人就○○路房地實施假處分的租金，被上訴人很清楚只限於假處分效力期間的租金係由被上訴人取得全部等情，業據證人即受上訴人委任而居中協調兩造成立協議書內容之許麗紅律師證述明確（本院卷第63頁正、反面），證人許麗紅律師既為上訴人委任居中協調者，自無故為偏袒被上訴人之必要，其證詞應為客觀真正。且衡之兩造簽定協議書之緣起，乃因郭○過世後，被上訴人執所謂郭○之自書遺囑主張○○路房地業經郭○指定贈與予被上訴人之子楊○○，並於郭○在世時，先行以買賣為原因移轉其中土地所有權應有部分1/1000，房屋所有權9/10予楊○○，且指定被上訴人為遺囑執行人，上訴人因此認為侵害其特留分，乃聲請就七賢路房地實施假處分，並對被上訴人提起刑事侵占等告訴，嗣與被上訴人協調而於103年1月7日簽立協議書之內容，此為兩造所不爭，並有渠等書狀及上訴人提出之○○路房地登記謄本、郭○自書遺囑及假處分裁定可參（原審調字卷第8至14頁）可參。佐以上訴人自陳係以103年1月21日為租金分配切分時點，並出具同意書記載上訴人同意103年1月19日之前租金全部由被上訴人領取，小林眼鏡的租金是沒有交到法院等語（原審卷第160頁、本院卷第64頁），可見○○路房地之分配於協議書成立之前，尚有爭議，嗣於兩造簽立協議書，始達成以原判決附表編號三、四協議分割欄所示比例分配之結果（協議書第1條第2項約定），因此而於協議書第1條第3項約定自103年1月21日起○○路房地租金應按協議分割後之兩造所有權比例分配，並慮及簽立協議書時，○○路房地尚經上訴人實施假處分中，而於協議書第4條約定上訴人負有撤回假處分執行之義務，若上訴人未依約撤回假處分，則於實施假處分期間，被上訴人仍可取得○○路房地租金之全部，以平衡兩造權益，堪以認定。⑵本院審酌協議書第4條約定既係因上訴人就○○路房地實施
假處分而衍生被上訴人堅持假處分期間之租金應歸由其全部取得，堪認當時立約真意，應有促使上訴人及早撤回假處分執行之用意，因而特別約定在假處分效力期間由被上訴人取得○○路房地租金全部，以防上訴人遲不撤回假處分執行而影響被上訴人及其子楊○○權益。若上訴人依約於被上訴人涉嫌侵占刑事案件經臺北地檢檢察官，於103年2月10日為103年度偵字第****號不起訴處分（原審卷第44頁）後之15日內撤回假處分執行者，則應可推算103年2月25日之後○○路房地租金，即可按兩造依協議書分配各自取得之○○路房地所有權比例（被上訴人3/ 4：上訴人1/4 ）進行分配，如此，協議書第1 條第3 項與第4 條（1 月21日起至2 月25日止）約定之租金期間頂多相差1 個多月而已，對於兩造權益影響不大。上訴人自陳迄今仍未撤回○○路房地之假處分執行（本院卷第48、151 頁反面），是依協議書第4 條約定，被上訴人抗辯其仍可取得○○路房地租金全部，即非無據，難謂其違反協議書第1 條第3 項之約定。至於上訴人主張協議書第4 條後段手寫部分係指兩造發生遺產分配爭執時，七賢路房地承租人小林眼鏡提存於法院之租金，而與103 年1 月21日之後可收取之租金無涉云云，並提出103 年1 月7 日同意書乙紙為佐（原審卷第160 頁），顯與本院前揭認定兩造特別約定協議書第4 條之經過不符，自不足採。
⒊協議書第6條約定部分：
協議書第6 條約定：「因辦理本件遺產稅之申報及繼承登記須雙方配合用印或提供相關文件時，任何一方不得無故拒絕，應於接獲通知之十五個工作天內辦理完畢…」等語（原審調字卷第16頁），上訴人雖主張伊業依協議書繳清遺產稅，但被上訴人竟拒絕提供印鑑證明等相關文件辦理遺產分割登記事宜，並舉其妻黃○○為證；然為被上訴人所否認。經查：
⑴被上訴人已將所有應備齊的證件、文件及印章交給兩造表姐
介紹之代書甲○○，但因辦理遺產分割登記一定要雙方同時辦，且法院假處分尚未處理好，迄今未能辦等情，業據證人即代書甲○○於原審證述明確（原審卷第84頁），上訴人自行委託之代書即證人林○○亦證稱：伊透過甲○○連繫被上訴人，倒是沒聽說有缺文件的問題，原本伊與甲○○代書協議共同辦理，但是後來是由上訴人太太處理等語（原審卷第85至86頁）。上訴人之妻黃○○亦知悉被上訴人已將相關辦理登記文件交付甲○○，而打電話要求甲○○交出，並有委託林○○代書跟甲○○拿等情，並經黃○○證述明確（本院卷第115、128頁）。參以上訴人聲請假處分○○路房地，迄今仍未撤銷或撤回，互核證人甲○○、林○○及黃○○之證詞，足認被上訴人辯稱其業依協議書第6 條約定配合交付相關辦理遺產分割登記所需文件及印章予甲○○，係因○○路房地仍遭假處分而無法辦理登記，堪信為真。上訴人主張被上訴人拒絕依協議書第6 條約定交付文件及印章云云，核非屬實，不足採信。
⑵上訴人雖爭執甲○○非上訴人所委任，而係被上訴人所委任
之代書，縱被上訴人已將文件及印章交付甲○○，但甲○○未轉交予上訴人，仍屬違約云云。惟互核證人即上訴人之妻黃○○、林○○及甲○○等人證詞可知，兩造因遺產分配發生爭執時，兩造表姐乃介紹甲○○代書幫忙居中協調，上訴人遂與甲○○接洽請託其幫忙連繫被上訴人處理，之後，上訴人另委託林○○代書介入協調，林○○代書尚與甲○○代書協議共同辦理兩造遺產分配繼承登記等事宜，已如前述，且因被上訴人長年定居大陸，上訴人之妻自陳：其透過表姐介紹與甲○○代書接洽，請其居中協調，因被上訴人住在大陸，甲○○必須透過越洋電話連繫，尚有補貼甲○○電話費，並曾請表姐轉達請被上訴人將辦理繼承登記之文件等交給其認識的代書（指甲○○）等語（本院卷第115 頁），佐以協議書第6 條並未約定被上訴人應將辦理繼承登記之相關文件交給何特定人士或代書，且甲○○代書亦有參與協調暨辦理登記事宜。足認被上訴人既將相關文件及印章交付甲○○代書，自屬已依約履行，而無違反協議書第6 條約定之情事。上訴人指稱甲○○未將文件及印章交付予上訴人或上訴人委託之代書林○○即屬違約云云，不足為採。
⒋協議書第9條約定部分：
依協議書第9 條約定，被上訴人應於臺北地檢檢察官就上訴人提告被上訴人刑事侵占等案件為不起訴處分後，立即交付上訴人取回假處分擔保金之同意書（蓋用印鑑章）及印鑑證明（原審調字卷第16頁），臺北地檢檢察官係於103 年2 月10日為不起訴處分書，有不起訴處分書可稽（原審卷第44頁）。嗣被上訴人於103 年6 月3 日親自前往原法院提存所，以受擔保利益人本人兼楊○○法定代理人之身分陳述同意上訴人取回擔保金，惟因另一名受擔保利益人即楊○○尚未成年，尚需其母黎○○之同意，上訴人始能以受擔保利益人同意取回假處分之擔保金，因上訴人未能補正黎○○之同意書，迄未能取回擔保金等情，有原法院提存所影卷可稽。又兩造經由許麗紅律師協調約定第9 條時，並未慮及楊○○尚未成年，除被上訴人外，尚須黎○○出具同意書，始可領回擔保金，並經證人許麗紅律師證述明確（本院卷第63頁）。是協議書第9 條雖約定被上訴人應交付上訴人取回假處分擔保金之同意書（蓋用印鑑章）及印鑑證明，但被上訴人親自以受擔保利益人兼楊○○之法定代理人身分至原法院提存所主任面前陳述同意上訴人取回假處分擔保金，已和出具同意書之效果相同，而兩造與法律專業律師於簽立協議書之過程，歷經數小時協調思考，連上訴人委任之律師尚未能預料上訴人取回假處分擔保金尚須黎○○出具之同意書，而未明文約定記載於協議書內，自難謂被上訴人有何可歸責性。上訴人懷疑被上訴人藉此（欠缺黎○○之同意書）故意違約，使上訴人無法順利取回擔保金云云，尚屬其主觀揣測之詞，為不足採。更遑論上訴人即使欠缺黎○○之同意書，尚可循提存法第18條或民事訴訟法第104 條第1 項規定之要件取回假處分之擔保金，然上訴人亟欲取回假處分擔保金，卻仍不願依協議書第4 條約定聲請撤回假處分之執行，益徵其行使權利、履行義務，有違誠信，而無保護之必要。
⒌綜上各節，本院審酌兩造簽立協議書之背景、各該約定所欲
實現之結果及兩造間權利義務之衡平等節，認上訴人主張被上訴人有違反協議書第1條第3項、第6條及第9條等約定之違約情事，應依第10條約定給付違約金50萬元云云，均不可採。從而，被上訴人抗辯上訴人亦有違反協議書第4條約定而未聲請撤回假處分執行之情事，應給付被上訴人違約金50萬元，並以此與上訴人請求之違約金互為抵銷乙節，即無審論之必要，附此敘明。
㈡被上訴人並未與郭○共同盜賣臺北○○街房地：
上訴人主張其所有之臺北○○街房地遭被上訴人與母親郭○共同盜賣云云，固據其提出郭○筆記影本乙份為佐（原審卷第96頁）。惟該筆記影本雖有記載：「後來11月30日成交540（先訂金20萬給阿英）（90.12.19轉陞200萬）○陞21日去」等字，然據此尚不足逕謂郭○與被上訴人有共同盜賣臺北○○街房地之情，更遑論上訴人尚以簡訊（「你說我心機如果我有那當初就不會寄身分證回去給媽賣掉我名下○○房子」）向被上訴人提及其寄身分證件提供郭足辦理出售臺北○○街房地之事實（原審卷第147、153頁），互核被上訴人提出之買賣契約書，郭○係以上訴人之代理人身分簽約（原審卷第117至122頁），益徵上訴人知悉郭○以其代理人簽定臺北○○街房地買賣契約之事實，上訴人主張被上訴人與郭○共同盜賣臺北○○街房地云云，難信為真。是臺北○○街房地既係經上訴人同意，並由郭足以其代理人之名義簽約出賣，則售得價金即使部分轉為購買被上訴人結婚用之房屋資金，亦屬郭○財務分配，難謂被上訴人有何不當得利。
㈢兩造未成立口頭和解契約，上訴人請求被上訴人給付上訴人
相當於○○路房地可售得價金4,000 萬元之12% 即480 萬元，或移轉○○路房地之土地所有權應有部分11988/100000、建物所有權應有部分108/1000予上訴人，或返還相當於臺北○○街房地售價之540 萬5,400 元，均無理由：⒈上訴人主張兩造已經成立口頭和解契約，被上訴人應額外給
付其○○路房地權利範圍12%，若以4,000萬元售價計算則為480萬元，若認上訴人不能證明○○路房地可售得4,000萬元，則被上訴人應移轉○○路房地所有權應有部分12%（土地所有權應有部分11988/100000，建物所有權應有部分108/1000）予上訴人云云，固據提出兩造聯絡簡訊，並舉證人林○○為證，然為被上訴人所否認。經查：
⑴上訴人提出之譯文雖有被上訴人表示：「4000啦，大家有個
共識」、「因為現在房子愈來愈高，你說我再拿25，我覺得我會過意不去，這個我也跟你講過，跟你談過，後面退多少？好吧，那就再退12」、「好了，就這樣子，你現在不去登記也無所謂」、「我不是說可以讓你12趴」、「反正我們就是照63、37這樣，是不是」等語（原審卷第97、99頁），但上開譯文片段並未呈現兩造業就○○路房地以售價4,000萬元之12%達成和解契約，即被上訴人應補貼上訴人480萬元之完整涵義，且被上訴人亦否認上開對話係指○○路房地以4,000萬元出售後多分配12%予上訴人（原審卷第83頁正反面），另衡之證人即受上訴人委託居中協調兩造遺產分配比例之林○○代書證稱：其於103年6月初陸續與被上訴人碰面三次商談，最後一次有談成，上訴人若照公證遺囑最多只能得到應繼分1/4，上訴人希望能夠增加，被上訴人最後同意再增加12.5%，上訴人最終可以取得37.5%遺產，其將結果回報上訴人後，上訴人說可以再多一點，其有說服上訴人接受，但被上訴人似乎另外致電上訴人表示要再談。關於將房屋出售補貼10% 價金比例予上訴人之方案是被上訴人第一次碰面時提出，但經其轉告上訴人後，上訴人認為太少，其認為上訴人沒有同意。至於12% 比例係與被上訴人第二次碰面時就所有遺產談論，非單就某間房子比例，因為上訴人希望遺產可取得4 成，最終談成37.5% 等語（原審卷第84頁反面、85頁）。足見被上訴人與上訴人對話討論之分配百分比應係針對遺產全體為之，並非單就○○路房地與上訴人達成由被上訴人另行補貼12% 之和解契約，堪信為真。上訴人執上開譯文主張兩造已就○○路房地達成由被上訴人以售價4,000 萬元之12% 即480 萬元補貼上訴人之口頭和解契約云云，尚難遽信。
⑵況據證人即仲介業者呂○○證述其連繫兩造探詢出售○○路
房地意願時，歷經多次接洽，兩造皆模稜兩可，時而想賣，時而不想賣，態度不明，其曾未經兩造同意，自行向城揚建設公司開價5,000 萬元，但為城揚建設公司所拒，後來就未再另外找買家等語（原審卷第171 頁），佐以上訴人曾傳簡訊向被上訴人表達堅決反對賣祖產等語（原審卷第126 頁）。益見，兩造並未委任仲介人員銷售○○路房地，實際上目前亦無買家願以4,000 萬元之價格買受，上訴人主張○○路房地可售得價金4,000 萬元，遭被上訴人故意以不正當方法阻止○○路房地出售云云，顯與事實不符。上訴人雖提出○○路房地照片（本院卷第108 頁），說明○○路房地與另二棟房地當時乃共同坐落一整塊建地中臨路側角落三棟房地，建商既已收購整塊建地上絕大部分土地，僅剩此三棟，故價格可以高漲至5,000 萬元云云。惟此價格僅為開價，已為建商拒絕，後續至今尚無買家等情，業據證人呂○○證述明確（原審卷第171 頁）。是上訴人提出上開照片既不能推認○○路可以取得4,000 萬元售價，更遑論兩造亦未成立和解契約約定被上訴人應補貼○○路房地所有權或售得價金之12%予上訴人。至於上訴人另提出兩造談話譯文關於○○路房地可能之買賣行情等語（原審卷第100 至103 頁），至多僅為兩造交換建商收購○○路房地鄰近土地之價格行情而已，並不能證明被上訴人已允諾給付○○路房地之12% 權利（房地所有權應有部分12% 或售價12% ）予上訴人。
⒉承前所述，上訴人所舉事證均無從證明被上訴人與郭○共同
盜賣臺北○○街房地及兩造就○○路房地成立和解契約，由被上訴人補貼○○路房地之12%權益（給付相當於4,000萬元售價之12%即480萬元或移轉房地所有權應有部分各12%）予上訴人之事實，從而上訴人本於和解契約先位請求被告給付480萬元，第一備位聲明請求被上訴人應移轉○○路房地所有權應有部分即被上訴人應再移轉原判決附表編號三土地所有權應有部分11988/100000、編號四建物所有權應有部分108/1000予上訴人，以及第二備位聲明，依不當得利法律關係，請求被上訴人給付相當於臺北○○街房地之售價540萬5,400元等節，均屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依協議書及和解契約、不當得利等法律關係，先位聲明請求被上訴人應給付上訴人530萬元，其中480萬元自民事準備書㈢狀繕本送達翌日起，另50萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。備位聲明：被上訴人應給付上訴人5,905,400元，及其中5,405,400元自民事準備書㈢狀繕本送達翌日起，另50萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。從而原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人另本於和解契約追加第一備位聲明求為判命：被上訴人應再移轉原判決附表編號三土地所有權應有部分11988/100000、編號四建物所有權應有部分108/ 1000予上訴人乙節，亦屬無據，應併予駁回。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 魏式璧法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書 記 官 黎 珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。