臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第72號上 訴 人 蘇裕政
蘇昭春共 同訴訟代理人 宋錦武律師被 上訴 人 蘇憲平
蘇宗平蘇主國蘇榮福蘇金華蘇清全蘇宗隣蘇正雄蘇志忠（原名蘇豪義）共 同訴訟代理人 鄧國璽律師上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國
104 年12月31日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1504號第一審判決提起上訴，本院於107 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊等為祭祀公業蘇耍（下稱系爭公業）之派下員，被上訴人蘇宗隣於民國101 年8 月14日以委託書、系爭公業派下員名冊、過半數派下現員管理人選任同意書（下稱同意書）等文件，向高雄市湖內區公所（下稱湖內區公所）申請辦理系爭公業管理人為被上訴人蘇憲平、蘇宗平、蘇主國、蘇榮福、蘇金華、蘇清全、蘇宗隣、蘇正雄、蘇志忠（原名蘇豪義）9 人（下合稱被上訴人等9 人），業經湖內區公所認全體派下員476 人，同意書共254 份，其中8 份不符合規定，其餘246 份仍達祭祀公業派下現員總數過半數，而同意備查在案。惟被上訴人向湖內區公所提出之系爭公業派下現員名冊係100 年10月5 日所列，其中諸多派下員已於
101 年6 月30日同意書記載日期前死亡，其等派下員資格應由其繼承人繼承，故於101 年6 月30日選任管理人時之現存合法派下現員並非476 人，應係486 人，即如附表一所示增加10人，故101 年6 月30日選任管理人之過半數同意書應為
244 份。又關於系爭同意書254 份，上訴人就其形式及實質均有爭執，應由被上訴人等9 人舉證證明為真正。其中如原判決附表二（下稱附表二）所示派下員（附表二所載派下員編號，係蘇宗隣於101 年8 月14日向湖內區公所申請辦理系爭公業管理人時所提出之派下現員名冊編號，下同），或已遭湖內區公所認定不符合規定、或已死亡、或在國外、或不知去向、或已表示非其所簽署或用印而係偽造等節，均應予剔除。另同意書上僅用印未簽名者，亦難以認定本人是否已同意，亦應扣除。故被上訴人等9 人經選任為系爭公業管理人未逾派下現員過半數同意，未符合祭祀公業條例（下稱公業條例）第16條第4 項之規定，爰依同條第3 項之規定，求為確認被上訴人等9 人與系爭公業間管理權不存在之判決。
二、被上訴人則以：伊等係依法定程序選任為系爭公業之管理人，上訴人之主張並無理由。附表一編號130 、170 之派下員，於101 年6 月30日雖已死亡，然於用印時已取得其等同意，即使嗣後死亡，亦不影響同意書之效力。又全體派下員之人數應以湖內區公所所核備者為準，總數為476 人。而同意書之簽名及用印，僅當事人同意即可，並無應以印鑑證明為依據，附表二之派下員確有簽署或蓋印於同意書，伊等合法取得管理權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人等9 人與系爭公業間之管理權不存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項（本院卷一第73頁）：㈠不爭執事項：
⒈蘇宗隣於101 年8 月14日以過半數之同意書等文件，向湖內
區公所申請辦理被上訴人等9 人為系爭公業之管理人，經湖內區公所認全體派下員476 人，同意書254 份當中有8 份不符合規定，其餘246 份仍達祭祀公業派下員總數過半數，而同意備查。
⒉上訴人為系爭公業之派下員，就本件訴訟有確認利益。
㈡爭執事項：
⒈本件有無確認之利益？⒉系爭公業於101 年6 月30日選任被上訴人為管理人時，派下
現員人數若干？⒊上訴人主張如附表二所示派下員之同意書均非本人所為，應
予剔除，有無理由？⒋上訴人訴請確認被上訴人等9 人與系爭公業間之管理權不存
在，有無理由？
五、被上訴人蘇榮福業於105 年7 月25日死亡，有其戶籍謄本可稽（本院卷二第347 頁），而本件確認被上訴人與系爭公業間管理權存在與否，乃專屬於被上訴人本身之權利義務，蘇榮福死亡後，不得由其繼承人繼承，並不生承受訴訟問題，此為兩造所不爭執（本院卷二第345 頁反面至346 頁）。是以，蘇榮福既已死亡，已不具備當事人能力，上訴人仍繼續以其為確認對象，為本件訴訟及上訴，依民事訴訟法第249條第1 項第3 款規定，起訴自非合法，合先敘明。
六、本件有無確認之利益？㈠按祭祀公業管理人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法
院提起確認之訴，公業條例第16條第3 項定有明文。又確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院98年度台上字第32號裁判參照）。
㈡本件兩造均為系爭公業派下現員，蘇宗隣於101 年8 月14日
以委託書、系爭公業派下員名冊、過半數同意書等文件，向湖內區公所申請辦理被上訴人等9 人為系爭公業之管理人。
經湖內區公所認系爭公業全體派下員476 人，同意書254 份當中有8 份不符合規定，其餘246 份仍達祭祀公業派下員總數過半數，以101 年8 月29日高市湖區民字第00000000000函同意備查一情，有上開函文及相關文件可稽（原審審訴卷第16至163 頁）。被上訴人擔任管理人期間雖自101 年9 月至105 年8 月間，新任管理人已於105 年9 月間就任，此為兩造所不爭執（本院卷一第162 頁反面、卷二第189 頁反面），惟被上訴人等9 人除蘇榮福業已死亡外，其餘8 人（下稱蘇宗隣等8 人）擔任管理人期間所為處分祭產、修改規約等法律行為延續至今，上訴人既否認被上訴人係合法選任，堪認兩造就蘇宗隣等8 人是否具有管理權，自始即有爭執，迄今仍繼續不明確，自應有即受確認判決之法律上利益。上訴人提起本件確認訴訟，應有確認利益。
七、系爭公業於101 年6 月30日選任被上訴人為管理人時，派下現員人數應為多少？㈠按公業條例第16條第4 項規定：「祭祀公業管理人、監察人
之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」同條例第3 條第4 款第
2 目規定：「㈡派下現員：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。」又民政機關依公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100 年度台上字第790 號判決意旨參照），故所謂「派下現員」應以選任當時仍存在之派下員為準，尚不得以經主管機關備查之派下員定之。
㈡次按祭祀公業派下權之繼承，依從習慣，係以享有派下權之
男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權（最高法院88年度台上字第42號判決參照）。查蘇宗隣於101 年8 月14日以系爭公業過半數派下現員於101 年6 月30日所出具之同意書等文件，向湖內區公所申請辦理被上訴人等9 人為系爭公業之管理人，業如前述，則蘇宗隣等8 人與系爭公業間管理權關係是否成立，應以101 年6 月30日選任時點為準，且在計算派下現員之數額時，應以101 年6 月30日仍現存者為限，若於該日之前已死亡者，其等派下員資格即應由其繼承人繼承。而如附表一所示之派下員於101 年6 月30日皆已死亡，應由如附表一所示之繼承人繼承其派下員資格等情，有戶籍資料、湖內區公所102 年12月26日高市湖區民字第10231532200 號函暨其所附死亡派下員整合系統表可稽（原審卷一第78至81、192 至244 、164 至168 頁、本院卷一第24至27頁）。被上訴人對附表一所示繼承人於101 年6 月30日為派下員亦不爭執（本院卷一第73頁），依上資料統計，系爭公業應增加派下員10人，總計人數486 人，上訴人主張系爭公業選任蘇宗隣等8 人為管理人時之派下現員應為486 人，而非以湖內區公所備查之476 人一節，應屬可採。
㈢上訴人雖於本院又主張系爭公業派下現員另漏列44人云云（
本院卷三第533 、608 頁）；嗣改稱另漏列73人云云（本院卷四第678 頁），被上訴人則不同意上開新攻擊防禦方法。
按第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者、如不許其提出顯失公平者；前項但書各款事由，當事人應釋明之；違反前2 項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第
447 條定有明文。查上訴人於本院始主張系爭公業漏列上開派下員44人或73人，並提出改制前高雄縣湖內鄉公所37年5月7 日湖總證字第189 號證明書、繼承系統表、戶籍謄本為證（本院卷三第534 至553 頁、卷四第683 至1084頁）。惟上訴人於103 年7 月17日提起本件訴訟，於原審迭次主張系爭公業派下現員應加計原判決附表一之9 人共485 人（原審卷一第162 頁反面、179 頁反面、卷二第71頁反面），原審於104 年12月31日為第一審判決，經提起上訴後，上訴人於
105 年2 月4 日具狀，亦僅表示派下現員應加計附表一10人至少為486 人（本院卷一第20頁），迄於106 年7 月10日始主張另漏列派下現員44人，於107 年1 月22日本院準備程序終結後改主張漏列派下現員73人，乃屬新攻擊防禦方法，倘許上訴人為上開主張，勢應就其提出證明書、繼承系統表等文件是否真正、其主張漏列之44人或73人是否為派下員、派下權有無因歸就而喪失、該漏列之44人或73人是否追認被上訴人擔任管理人等事項為調查審認，將導致曠日費時而延滯訴訟之結果。又上訴人就主張漏列之44人或73人及相關證據資料，非不能於原審即行提出，竟拖延至本院受理本案1 年
4 月餘，甚至準備程序終結後始行提出，顯屬延滯訴訟。此外，上訴人未主張有何合於民事訴訟法第447 條第1 條但書情形，並為釋明，準此，上訴人因可歸責於己之事由而不於原審主張上開新攻擊防禦方法，依前揭規定，應予駁回。
八、上訴人主張如附表二所示派下員之同意書均非本人所為，應予剔除，有無理由？㈠按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定
或經派下員大會決議通過者外，應經派下現員過半數之同意，公業條例第16條第4 項規定甚詳。本件上訴人提起消極確認之訴，蘇宗隣等8 人主張其對系爭公業之管理權存在，自應就其經派下現員過半數之同意一節，負舉證責任。被上訴人固以派下員所簽立之同意書為證（原審審訴卷第37至163頁反面），上訴人主張如附表二所示派下員之同意書非該本人所為，應予剔除，自應由被上訴人就附表二之派下員是否同意，負舉證責任。
㈡經查：
⒈附表二所示編號33蘇東林、編號46蘇政昆、編號64蘇志賢、
編號115 蘇慶銘、編號192 蘇金豊、編號199 蘇金源、編號
200 蘇明、編號201 蘇福安、編號358 蘇燦燐、編號397 蘇永樹、編號126 蘇文玉、編號289 蘇金肚之派下員，業於本院或原審到庭證稱伊等同意被上訴人等9 人擔任系爭公業管理人，並親自或授權他人於同意書上簽名或蓋章或捺指印等情明確（蘇東林見本院卷一第161 頁、蘇政昆見本院卷三第
563 頁、蘇志賢見本院卷三第607 頁正反面、蘇慶銘見本院卷三第563 頁反面、蘇金豊見本院卷三第607 頁、蘇金源見本院卷三第564 頁反面、蘇明見本院卷三第483 頁、蘇福安見本院卷一第119 頁反面、蘇燦燐見本院卷三第562 頁、蘇永樹見本院卷三第564 頁；蘇文玉見原審卷一第128 頁、蘇金肚見原審卷一第129 頁）。又編號135 蘇賢次、編號203蘇明山、編號392 蘇泰祥之派下員，亦均於台灣高雄地方檢察署104 年度他字第2180號詐欺案件中（下稱系爭偵案）到庭證稱：同意書係伊等親自簽名或蓋章或捺指印等語，此有該筆錄可稽（原審卷二第45頁反面至47頁）；至編號207 蘇賜銓於系爭偵案證稱：伊胞弟蘇賜釗拿同意書給伊，同意書上之宗親要成立管理委會，伊口頭授權蘇賜釗幫伊簽名，幫伊處理，但不知係何人所簽等語（原審卷二第45頁），足見其授權其胞弟蘇賜釗為其處理同意書之事，並授權蘇賜釗為其簽名，堪認其已同意被上訴人為管理人，始授權簽名。另上開編號203 蘇明山於系爭偵案中雖證稱：同意書係伊簽名，伊於102 年簽署，伊簽名很多次等語（原審卷二第47頁），惟其既確認同意書為其所簽名，即應知悉其內容而無誤解之可能，且該同意書於101 年8 月14日即由蘇宗隣送至湖內區公所，有湖內區公所函可憑（原審審訴卷第16、17頁），證人蘇明山自不可能於102 年始簽署，是證人蘇明山或因簽名很多次而對簽署本件同意書時間記憶不清，難認其未於本件同意書上簽名。又證人蘇賢次、蘇明山、蘇泰祥均證述同意書為其等所簽名，上訴人請求鑑定蘇賢次、蘇明山、蘇泰祥之筆跡，核無必要。職是，上開派下員均應同意蘇宗隣等
8 人為系爭公業之管理人，應堪認定。⒉又附表二所示編號125 蘇其安雖否認同意書為其簽名及捺指
印云云（本院卷一第161 頁反面），惟該同意書上指印，經本院送請刑事警察局鑑定，與該局存檔蘇其安之右拇指指紋相符，有鑑定書可稽（本院卷三第460 至464 頁），是蘇其安確有在同意書上捺指印，應同意蘇宗隣等8 人為系爭公業之管理人甚明，其所述未捺指印云云，不足採信。另編號39蘇乳部分，業經證人即蘇乳之子蘇東華證稱：蘇乳於104 年死亡，其生前為系爭公業派下員，同意書上之印文為蘇乳之印章，應是蘇乳蓋印，伊有看過此印章，確定係蘇乳之印章等語（本院卷三第564 頁反面至565 頁），應認同意書中蘇乳之印文為真正，蘇乳確有在同意書蓋章，殆無疑義。編號
122 蘇文龍部分，經證人即蘇文龍之胞弟蘇進冬證稱：蘇文龍為系爭公業派下員，同意書係蘇文龍本人親自簽名蓋指印等語（本院卷三第482 頁正反面），該同意書上指印並經刑事警察局鑑定確係蘇文龍之指紋無訛（本院卷三第526至527頁），堪認蘇進冬所述屬實。編號198 蘇金標部分，證人即蘇金標之胞弟蘇金源證稱：蘇金標為系爭公業派下員，同意書之簽名係蘇金標字跡，目前蘇金標因病剛出院，身體不好，在家休養中等語（本院卷三第565 頁反面至566 頁），蘇金源與蘇金標係兄弟，蘇金源應無故為不實證述之理，足認蘇金標應有簽署同意書。編號209 蘇賜釗部分，證人蘇豐茂證稱：蘇賜釗為伊侄子，同意書係伊親自交給蘇賜釗，並告知為選任管理人之事，伊未親自看到蘇賜釗簽名蓋章，應該第2 天伊去拿回等語（原審卷一第153 頁），蘇豐茂雖未見蘇賜釗親自在同意書簽名蓋章，惟蘇豐茂親自交付蘇賜釗同意書，又於第2 天取回，顯見該同意書應為蘇賜釗同意其內容始簽名蓋章。編號223 蘇廷龍、編號305 蘇森玉部分，證人蘇宗傑證稱：伊為蘇宗隣之胞弟，蘇宗隣叫伊拿同意書給蘇東林、蘇廷龍、蘇森玉，蘇森玉係其自己蓋指印同意，伊代為簽名，蘇東林、蘇廷龍均為親自簽名，伊有告知係選任管理人之事等語（原審卷一第152 頁反面），證人蘇宗傑雖為蘇宗隣之弟，惟其願具結作證，如有虛偽，甘受偽證罪之處罰，且所述蘇東林部分核與蘇東林所證確為其簽名蓋章相符，蘇宗傑之證述應堪採信，足徵蘇廷龍、蘇森玉應有在同意書簽名或捺指印。編號292 蘇清安部分，證人即蘇清安之子蘇俊庭證稱：蘇清安為系爭公業派下員，於101 年農曆9月間死亡，蘇清安生前有告訴伊，其同意被上訴人擔任系爭公業管理人等語（本院卷三第565 頁正反面）；蘇清安之子蘇純輝亦證稱：同意書上簽名、地址字跡係蘇清安的，當時伊有看到蘇清安寫同意書等語（本院卷三第607 反面至608頁），可見蘇清安確有簽署本件同意書之情。據上，上開派下員亦應均同意蘇宗隣等8 人為系爭公業之管理人，至為明確。
⒊再附表二編號313 蘇文科部分，證人即蘇文科胞兄蘇文輝證
稱：因蘇文科於85年即移民美國，當時蘇宗隣透過其友人林輝雄交給伊同意書，伊再透過伊姐姐詢問蘇文科，蘇文科授權伊全權處理，伊始代蘇文科在同意書蓋章，後來檢察官希望能補書面授權書，蘇文科有至駐美辦事處公證辦理授權書等語（本院卷三第481 反面至484 頁），並提出蘇文科授權書為據（本院卷三第492 頁）。依其所述，證人蘇文輝經由蘇文科授權處理同意書之事，固係聽聞其等胞姊轉知而來；且授權書係於104 年4 月9 日授權蘇文輝處理系爭公業各種變更事項及祀產處分等應辦手續，授權期間自104 年4 月9日起至110 年12月31日，而不含同意書所載之101 年6 月30日。惟衡諸常情，蘇文科、蘇文輝及其胞姊係屬至親，彼此代為傳達訊息，乃屬常見之事，且其等間就簽署同意書一事並無利害關係，核無故為不實傳達之必要，況蘇文科倘未授權蘇文輝處理本件同意書，而為蘇文輝擅自為之，焉有事後要求蘇文科出具授權書，蘇文科即為配合辦理提出之理，足見蘇文科確有授權蘇文輝處理本件同意書事宜，應可確定。至證人林輝雄雖證稱：伊拿空白同意書去蘇文輝家，有看到蘇文輝打電話問蘇文科，伊在旁邊聽到對話內容有說「沒有關係，我會處理」，隔天伊有拿到蘇文輝與蘇文科之同意書等語（原審卷一第152 頁、本院卷三第484 頁），惟證人蘇文輝表示：因系爭公業之事，伊會先問伊叔叔，林輝雄看到伊打電話，應是伊打電話給叔叔詢問如何處理同意書之事，林輝雄年紀大了，看到伊打電話，以為伊打給蘇文科等語（本院卷三第484 頁正反面），是證人林輝雄並不知蘇文輝打電話之對象，誤認蘇文輝直接打電話予蘇文科，尚難遽認其
2 人證述不符，而為不利之認定。⒋此外，上訴人另請求傳訊非附表二所列派下員即編號17蘇應
延（本院卷二第319 至320 頁）、編號132 蘇正明（本院卷二第379 頁）、編號197 蘇漢鐘（本院卷二第377 頁正反面）、編號275 蘇明山（本院卷二第377 頁反面至378 頁）、編號294 蘇清煌（本院卷二第378 頁正反面）、編號445 蘇宗堅（本院卷二第378 頁反面），均一致證稱曾自己或授權他人在其同意書上簽名或蓋章或捺指印，並同意被上訴人等
9 人為系爭公業之管理人，堪以採信。⒌至附表二編號80蘇年進部分，證人林輝雄雖證稱：一開始蘇
宗隣有寄信給蘇年進，但是他沒有回信，後來蘇宗隣就拿同意書，託伊交給蘇年進用印，伊去時蘇年進不在，伊交代他太太王素真，王素真告知蘇年進到中部工廠工作，隔幾天才會回來，第2 天伊去蘇年進家詢問，王素真告訴伊還沒有簽好，伊再過3 至5 天去拿，王素真即交予伊簽好之同意書等語（原審卷一第151 頁反面、本院卷三第483 頁反面）。惟證人王素真證稱：蘇年進係伊前夫，因蘇年進長期離家，不知去向，經法院判決離婚，同意書係伊所簽，並拿家中蘇年進之印章蓋印，蘇年進並不知情，亦無同意等語（本院卷二第413 頁反面至415 頁）。徵諸證人林輝雄並無親見蘇年進在同意書上簽名蓋章，而係經由王素真之轉交，不足認定蘇年進確有在同意書上簽名蓋章。而王素真已與蘇年進離婚，有王素真之身分證可參（本院卷二第416 頁），衡情應無同住並代理蘇年進簽署並蓋印於同意書此重要文件之理，是王素真所述係其未經蘇年進同意而代簽及代蓋其印章等情，堪以採信，自不能證明蘇年進確有同意蘇宗隣等8 人擔任系爭公業管理人。
⒍另附表二編號117 蘇太良證稱：伊對本件同意書無印象，亦
不清楚同意書上之印文是否為伊印章等語（本院卷一第119頁），被上訴人雖提出蘇太良於其他文件上之印文，請求鑑定是否與本件同意書之印文相符，惟經本院送請法務部調查局鑑定，據覆因提供之資料不足，且欠缺印章實物，難以鑑定（本院卷二第454 頁），自難認同意書確係蘇太良所蓋章。又編號130 蘇昆泰於101 年6 月26日死亡、編號170 蘇進祿於100 年9 月10日死亡，有其戶籍謄本可憑（原審卷一第
78、80頁），其等於101 年6 月30日業已死亡，該日均已非派下員，自不可能於該日同意蘇宗隣等8 人為系爭公業之管理人，甚為顯然。再編號467 蘇崇評部分，被上訴人均未舉證證明其確有在同意書蓋章，自無從證明其同意蘇宗隣等8人為系爭公業之管理人。
⒎據上，附表二所列派下員，僅編號80蘇年進、編號117 蘇太
良、編號130 蘇昆泰、編號170 蘇進祿、編號467 蘇崇評，無法證明於101 年6 月30日有同意蘇宗隣等8 人為系爭公業之管理人，應予剔除，其餘派下員則均於同意書親自或授權簽名蓋章，應生同意之效力。
㈢又系爭公業派下員同意書，其中派下員編號39蘇乳、編號
358 蘇燦燐所蓋印章無法辨識，編號46蘇政昆、編號192 蘇金豊簽名與蓋章不符，編號115 蘇慶銘註明妻代，編號292蘇清安簽名塗改後未蓋章，編號397 蘇永樹所蓋非私章，編號467 蘇崇評缺漏正本同意書等8 份同意書，雖遭湖內區公所認定不符合規定，有湖內區公所101 年8 月29日高市湖區民字第10130914500 號函在卷可稽（原審審訴卷第16頁）。
惟公業條例第16條第4 項所定祭祀公業管理人之選任，應經派下現員過半數之同意，該同意僅須明示或默示同意即可，非應具備同意書之要式行為，縱同意書之記載有上開瑕疵，若經本人確認該內容為真正，亦不影響該本人已為同意之效力。是湖內區公所上開認定僅為形式審查，並無確認實體法上確認私權之效力，尚不得拘束本院，本院自得調查審認上開8 份同意書之派下員是否確有同意蘇宗隣等8 人為系爭公業之管理人。
㈣上訴人雖以：被上訴人本應就254 份同意書是否真正負舉證
責任，惟兩造在原審同意對於湖內區公所剔除之同意書部分不爭執，其餘部分僅就有瑕疵之同意書為調查，若被上訴人對湖內區公所剔除之同意書再為爭執，自應就全部254 份同意書真正盡舉證責任云云（本院卷三第484 頁反面至485 頁）。惟按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，當事人就其主張之爭點，經依第1 項第3 款為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。此在第二審亦準用之，此為民事訴訟法第463 條、第270 條之1 第1 項第
3 款、第3 項所明定。查，被上訴人於原審僅就湖內區公所因形式審查而剔除同意書之事實不爭執，並未同意該剔除之實體效力，且兩造於本院經協議並簡化兩造爭點，兩造同意就254 份同意書其中如附表二所示派下員之同意書是否均非本人所為而應剔除為爭執（本院卷一第73頁），依上開規定，兩造自應受其拘束。而依附表二所示，已包含湖內區公所剔除之同意書在內，顯見被上訴人就此部分自始爭執，並列為爭點甚明，被上訴人自得舉證推翻湖內區公所形式審查而剔除之認定。又兩造經本院爭點整理，上訴人既同意就254份同意書其中如附表二所示派下員之同意書是否均非本人所為而應剔除為爭執，自應受其拘束，非經被上訴人同意，或依民事訴訟法第279 條第3 項規定撤銷自認，不得變更，則上訴人嗣後變更主張，徒以被上訴人應就254 份同意書是否均為該派下員所為負舉證責任，要無足取。
㈤從而，本件同意書除附表二所列派下員編號80蘇年進、編號
117 蘇太良、編號130 蘇昆泰、編號170 蘇進祿、編號467蘇崇評部分，應予剔除外，其餘同意書均應認係派下員親自或授權他人簽名、蓋章、捺指印，應生同意之效力。
九、上訴人訴請確認被上訴人等9 人與系爭公業間之管理權不存在，有無理由？承前所述，系爭公業選任被上訴人等9 人為管理人時之派下現員應為486 人，過半數應為244 人，而被上訴人等9 人申請管理人選任備查時所提出之254 份同意書，扣除前述5 份同意書後，尚有249 份，已超過派下現員過半數之同意，符合公業條例第16條第4 項規定之選任程序。是除蘇榮福業已死亡，起訴不合法外，其餘被上訴人於101 年6 月30日經選任與系爭公業間之管理權應屬存在，被上訴人訴請確認管理權不存在，即不足採。
十、綜上所述，上訴人依公業條例第16條第3 項規定，訴請確認被上訴人等9 人與系爭公業間之管理權不存在，其中蘇榮福部分起訴不合法外，其餘被上訴人於101 年6 月30日經選任與系爭公業間之管理權應屬存在，被上訴人之請求，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，就蘇榮福部分，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持；其餘部分，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第2 項、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
民事第六庭
審判長法官 魏式璧法 官 黃宏欽法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書 記 官 蔡妮庭附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌────────────────────────┐│附表一： │├──┬───┬───────┬────┬────┤│編號│派下員│死亡日期 │繼承人 │備註 │├──┼───┼───────┼────┼────┤│ 8 │蘇定後│101年2月8日 │蘇國斌 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│103 │蘇萬發│101年6月9日 │蘇世豪 │增加1人 ││ │ │ │蘇世凱 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│124 │蘇老居│88年3月30日 │蘇進福 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│130 │蘇昆泰│101年6月26日 │蘇仁傑 │增加1人 ││ │ │ │蘇義發 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│131 │蘇文中│101年5月29日 │蘇良富 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│170 │蘇進祿│100年9月10日 │蘇昱翰 │增加1人 ││ │ │ │蘇茂川 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│191 │蘇金發│101年1月12日 │蘇文德 │增加1人 ││ │ │ │蘇文禎 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│265 │蘇武源│78年5 月6 日 │蘇文瓊 │僅列蘇文││ │ │ │蘇文周 │瓊為派下││ │ │ │ │員，漏列││ │ │ │ │蘇文周，││ │ │ │ │增加1 人│├──┼───┼───────┼────┼────┤│278 │蘇清和│100年10月18日 │蘇士仁 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│286 │蘇主恩│101年1月11日 │蘇福財 │增加1人 ││ │ │ │蘇福和 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│326 │蘇明顯│99年8月27日 │無人繼承│減少1人 │├──┼───┼───────┼────┼────┤│339 │蘇保太│101年6月23日 │蘇俊銘 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│341 │蘇文滔│101年5月17日 │蘇登貴 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│401 │蘇金堪│99年10月11日 │蘇國祥 │增加1人 ││ │ │ │蘇國良 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│411 │蘇金守│101年2月4日 │蘇裕峰 │增加1人 ││ │ │ │蘇群超 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│412 │蘇金元│101年1月8日 │蘇經洲 │增加1人 ││ │ │ │蘇經舜 │ │├──┼───┼───────┼────┼────┤│462 │蘇承明│100年6月3日 │蘇崇聖 │增加2人 ││ │ │ │蘇崇賢 │ ││ │ │ │蘇崇恩 │ │└──┴───┴───────┴────┴────┘