臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第80號上 訴 人 郭議強訴訟代理人 史乃文律師
邱柏榕律師被上訴人 鴻成煤氣有限公司法定代理人 葉晉呈訴訟代理人 郭蔧萱律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104 年12月28日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第2347號第一審判決提起上訴，本院於106年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人以經營液化煤氣買賣為業，上訴人自民國98年7 月間起受被上訴人委任，負責瓦斯配送、收取客戶貨款後繳給被上訴人，而被上訴人除按月給付報酬新臺幣（下同）32,000元予上訴人外，為獎勵上訴人幫被上訴人引進客戶，同意按被上訴人當月結帳、扣除準備金後之半數給付上訴人，故兩造間屬於委任契約關係，如不屬委任關係，亦屬合作經營之無名契約關係。詎上訴人利用職務之便，自99年12月間起至100 年6 月間止，向如附表一、二所示客戶收取貨款（包括支票及現金）合計2,817,460 元後，侵占入己，就此部分款項，應負侵權行為損害賠償責任，或依委任或合作契約關係負給付義務。其次，上訴人配送瓦斯予附表三所示客戶，依委任契約或合作經營契約關係，負有向客戶收取貨款及繳回被上訴人之義務，竟未收取及繳還款項，被上訴人得依委任或合作契約關係，請求上訴人負損害賠償責任，返還64,170元。又上訴人自100 年1 月起至同年6 月19日止，透過訴外人即被上訴人員工陳明仁，以外送為由，取走被上訴人所有50公斤瓦斯387 瓶、20公斤瓦斯747 瓶，價值合計1,201,480 元，迄未回報何時？配送何客戶？亦未報帳及繳回應收貨款，顯已將領取之瓦斯侵占入己，被上訴人得依侵權行為損害賠償責任，或委任或合作契約關係，請求上訴人給付此部分款項，合計上訴人應給付之金額為4,083,110 元，扣除上訴人已給付1,000,000 元，尚得請求上訴人給付3,083,110 元。嗣經被上訴人於101 年12月17日寄發郵局第20號存證信函（下稱系爭信函），催告上訴人給付，而上訴人於翌日收受後，迄未置理等情。爰依民法第184 條侵權行為損害賠償請求權、第541 條第1 項交付金錢請求權、第544 條損害賠償請求權或合作契約法律關係，聲明：（一）上訴人應給付被上訴人3,083,110 元，及自101 年12月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人原為與被上訴人同區經營液化煤氣買賣業務之德南企業行實際負責人，嗣與訴外人即被上訴人法定代理人葉晉呈之父葉三吉協調，同意自98年7 月起，共同經營旗津、中洲地區店面之瓦斯配送業務，約定上訴人對外暫停使用德南企業行名義，被上訴人同意將訴外人即上訴人之子郭軒毓登記為被上訴人股東，以被上訴人名義經營合作事業，上訴人負責瓦斯配送、管理人事，葉晉呈除亦負責瓦斯配送外，並主管合作事業帳務，且由被上訴人聘請會計人員製作帳務，故上訴人載運瓦斯收取之款項，均繳交會計人員記帳，另約定上訴人每月除固定領取執行業務報酬32,000元外，尚另可領取每月結帳盈餘之半數，足見上訴人為合作事業經營者之一，兩造間不存在僱傭或委任關係。其次，上訴人與葉晉呈因諸多事項屢生嫌隙，加諸被上訴人自100 年2月起未曾分配盈餘半數予上訴人，經催告被上訴人核對帳目未果，上訴人始拒絕將貨款繳回被上訴人，並自100 年3 月起未繳回收取瓦斯貨款。而上訴人針對暫緩繳回貨款期間之送貨、收款、業務支出等情形，均詳細記帳，待被上訴人前來核對，並無侵占瓦斯貨款之情形。又如附表一編號6 號所示貨款其中30,876元，上訴人於收取後已交予陳明仁，並由陳明仁轉交付被上訴人之會計李姿瑩；如附表二所示各筆款項，其送貨傳票時間跨越98年11月至100 年4 月，上訴人之前一時未察，致於刑事一審程序承認收取上開貨款金額，然上訴人實際僅收取如附表二（一）編號14、15、21，合計4,
380 元、（二）編號2 其中10,600元、編號4 之20,570元，總計35,550元之款項，其餘款項，或非上訴人負責配送及收款；或無從判斷及證明為上訴人配送或收款，足見上訴人並無收取及繳回此部分貨款之義務。況上訴人縱未向客戶收款，被上訴人對客戶之貨款請求權依然存在，並無損害可言。
再者，上訴人否認取用價值1,201,480 元之瓦斯而未回報流向之情事，被上訴人未舉證以實其說，請求此部分款項，亦無依據。此外，依兩造合作經營協議，上訴人執行業務之必要開支，可逕於收取貨款中扣除，而上訴人自100 年2 月起至5 月止，支出必要業務費合計250,389 元，如上訴人請求有據，應予扣除。末者，被上訴人自100 年2 月起未依協議給付盈餘，截至同年6 月19日兩造終止合作經營關係止，被上訴人應給付上訴人之盈餘合計1,702,078 元，上訴人亦得以此債權，抵銷被上訴人之請求等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人3,018,940 元，及自101 年12月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨命兩造供擔保後，得為假執行及免為假執行，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人收取如附表一所示貨款金額2,686,840 元（不含編號6 吉勝海產店99年12月貨款金額30,800元）後，並未繳回給被上訴人。
（二）上訴人收取如附表二、㈠編號14貨款810 元、15貨款810元、21貨款2,760 元、㈡編號2 部分貨款10,600元、編號
4 貨款20,670元，合計35,550元後，未繳回給被上訴人。
（三）上訴人於100 年2 月業務上加油支出3,600 元、3 月業務加油支出7,952 元、4 月業務加油支出6,010 元、船用防鏽漆支出1,325 元、汽車零件支出3,570 元、5 月業務加油支出、調和漆、松香水共計8,209 元。
（四）檢察官以上訴人意圖為自己不法所有之犯意，自99年12月間起至100 年6 月間止，業務侵占如附表一（金額為2,720,640 元）及附表二所示金額合計2,820,460 元（下稱第一部分金額）。暨於99、100 年間，收取如附表三之貨款（檢察官起訴金額尚另含10,160元之貨款，下稱第二部分金額）。及自100 年1 月1 日起至同年6 月19日止，利用不知情員工陳明仁持被上訴人50公斤瓦斯鋼瓶387 瓶、20公斤瓦斯鋼瓶747 瓶，○○○區○○○路1 之2 號分裝場（下稱分裝場）填裝瓦斯（計34,290公斤，價值1,201,48
0 元）後，予以侵占（下稱瓦斯部分），提起公訴，原審法院刑事庭以102 年度易字第293 號判決第一部分金額業務侵占事實，為有期徒刑1 年；第二部分金額業務侵占事實，無法證明犯罪，因與有罪部分事實，具有實質上一罪關係，不另為無罪諭知；瓦斯部分業務侵占事實為無罪。嗣檢察官及上訴人分別提起上訴，經本院以103 年度上易字第639 號判決撤銷第一審有罪部分，改判決業務侵占無罪；第二部分金額及瓦斯部分事實，均上訴駁回確定（下稱系爭刑案）。
（五）上訴人於檢察官偵查中，已返還1,000,000 元予被上訴人。
（六）被上訴人於101 年12月17日寄發存證信函，催告上訴人給付欠款3,083,110 元，上訴人於翌日收受後，迄未還款。
五、兩造爭執事項：（一）上訴人是否透過陳明仁將如附表一編號6 所示99年12月貨款金額30,800元繳回被上訴人？上訴人是否收取如附表二㈠、㈡所示金額，而未繳回給被上訴人？上訴人就如附表一、二所示金額，是否應負侵權行為損害賠務？或應依民法第541 條第1 項、合作契約關係負給付義務？（二）上訴人是否負有收取及繳回如附表三所示貨款予被上訴人之義務？如上訴人未收取此部分貨款，是否應負民法第544 條受任人損害賠償責任或合作契約關係債務不履行損害賠償責任？（三）上訴人透過陳明仁取用瓦斯之數量為何？是否應負侵權行為損害賠償責任或民法第544 條受任人損害賠償責任或合作契約關係之債務不履行責任？（四）上訴人以合作契約可分配之盈餘債權及業務上支出費用債權為抵銷抗辯，是否有據？得抵銷金額為何？茲分述如後：
（一）上訴人是否透過陳明仁將如附表一編號6 所示99年12月貨款金額30,800元繳回被上訴人？上訴人是否收取如附表二
㈠、㈡所示金額，而未繳回給被上訴人？上訴人就如附表
一、二所示金額，是否應負侵權行為損害賠償責任？或應依民法第541 條第1 項、合作契約關係負給付義償責任？
１、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。亦為民法第528 條所明定。被上訴人主張上訴人收取如附表一、二所示金額，未繳回給被上訴人，應負損害賠償責任等情，上訴人否認之，並抗辯：兩造屬合作事業關係，而上訴人係因兩造於100 年2 月發生爭執後，始暫緩交回貨款，惟該期間之送貨、收款及業務支出等情形，均有詳細記帳，以待被上訴人前來對帳。此外，被上訴人主張之部分貨款，或非上訴人收取，或上訴人收取後已繳還被上訴人，故上訴人不負損害賠償責任云云。
２、被上訴人主張被上訴人委任上訴人，負責瓦斯配送、收取客戶貨款後繳給被上訴人，而被上訴人除按月給付32,000元予上訴人外，為獎勵上訴人幫被上訴人引進客戶，同意按被上訴人當月結帳、扣除準備金後之半數給付上訴人，其後，經兩造合意自99年2 月間起，改為每月給付定額50,000元（見本院卷第94、140 、159 頁）等語。上訴人則抗辯：兩造屬合作經營無名契約，性質類似民法合夥，應類推民法合夥相關規定（見本院卷第139 、159 頁）。又上訴人雖負責配送瓦斯及收取貨款，但未成立委任關係（見本院卷第162 頁）云云。
（１）經查，被上訴人主張上訴人負責瓦斯配送、收取客戶貨款後，將款項繳給被上訴人，並按月向被上訴人領取32,000元乙節，核與上訴人於本院陳稱：「…上訴人自行送貨收款，隔段期間才會回報被訴人，所以被上訴人本來就不應做逐日送貨收款之紀錄表」（見本院卷第122 頁）、「…我是負責配送瓦斯及人員調配，對方只負責收錢。」、「我在負責配送的時候，是有領薪水的，但是我有跟對造的父親說，如果每月有淨利的話，我要分5 萬元的紅利，對方也同意，我每月所領的薪水32,000元…」、「（上訴人是負責瓦斯配送人員之調配，瓦斯配送所收的錢交給何人？）錢交給公司的會計小姐，這個會計小姐是鴻成煤氣行聘請的。」（見本院卷第168 頁）等語相符，復參酌被上訴人法定代理人葉晉呈於系爭刑案警詢中陳稱：「（上訴人在公司任職多久？擔任何種職務？有無支領鴻成公司薪資？每月薪資多少？）他自98年7 月開始任職本公司。主要是負責瓦斯配送以及收取他自己配送瓦斯的貨款。有每個月支領公司32,000元的月薪。還有於每月底結帳後，將公司盈餘扣除預備金後，約將50％分給郭議強。」（見高雄市政府警察局鼓山分局刑案偵查影印卷【下稱警卷】第
6 -7頁）等語；暨證人即被上訴人之會計李姿瑩於警詢證稱：「（鴻成公司是否委託上訴人運送瓦斯給客戶，並於客戶支付瓦斯貨款後繳回公司報帳？上訴人有無義務將貨款繳回公司？）公司有委託他運送瓦斯給客戶，並於客戶支付瓦斯貨款後繳回公司報帳。他有義務將貨款繳回公司。」（見警卷第12頁）等詞相互以觀，堪可認定。而按上訴人既自行負責瓦斯配送、收取客戶貨款後，再將所收取款項繳給被上訴人，揆其性質，即屬被上訴人委託上訴人處理（配送瓦斯、收取貨款及繳回收取款項）事務，上訴人允為處理上開事務之契約，且被上訴人因上訴人處理上開事務，均按月給予上訴人32,000元，自屬有償委任契約。其次，上訴人受被上訴人委任處理上開事務，負有將所收取之貨款繳回被上訴人之義務，參以上訴人於本院自承：其配送瓦斯所收貨款，應交給被上訴人之會計，不可自行保有收取之貨款（見本院卷第169 頁）等語相互以觀，顯見上訴人收取之貨款所有權，係屬被上訴人所有，倘其拒不交付配送瓦斯所收取之貨款予被上訴人，甚至予以挪用，自應負侵害被上訴人金錢財產之責任。至上訴人抗辯其收取之貨款，縱予花用，然因收取金錢貨款後，該收取之貨款已與上訴人既有之金錢混同，因此，不成立侵害財產權之行為云云，顯屬誤解，不能採信。
（２）其次，因上訴人為被上訴人引進客戶，故被上訴人同意按其當月結帳、扣除準備金後之半數給付上訴人，其後，經兩造合意自99年2 月間起，改為每月給付定額50,000元乙節，業據被上訴人陳述綦詳，參以上訴人亦陳稱兩造間係屬合作經營關係乙節，如前所述，固堪認兩造就此部分（引進客戶）成立合作經營關係（見本院卷第170 頁）。然所謂合作經營關係內容為何？彼此間權利義務又如何等事項，並無具體約定，純係上訴人與葉晉呈父親即訴外人葉三吉間之口頭約定乙節，亦為上訴人所自承（見本院卷第
169 頁）。而按所謂合作經營關係，既無具體內容約定可參酌，已難僅依上訴人抗辯，遽認應類推適用合夥關係。此外，參諸上訴人未曾主張現金或相關器材出資（見本院卷第168 頁）；暨葉三吉於原審證稱：上訴人並未出資，僅將原來瓦斯行（指德南企業行）之客戶併入被上訴人，故被上訴人同意在每月營業額、應收帳款，扣除成本後及雜支後，若有餘額，分配餘額半數予上訴人（見原審卷二第24頁背面）等語，核與上訴人於系爭刑案第一審陳述：
「我沒有出資，他一家瓦斯行與我一家瓦斯行，以現有客戶、資產在營運」、「…領三萬二是我另外有在運送瓦斯、修繕的薪水」（見系爭刑案102 年度審易字第474 號影卷【下稱474 審卷】第26頁）等詞大致相符，應認所稱薪水核屬委任之報酬。另參酌被上訴人主張所謂合作經營關係，即係上訴人將其之前自己經營瓦斯行之客戶帶到被上訴人處，其後，無論上訴人或被上訴人之客戶，均由上訴人負責配送瓦斯（見本院卷第170 頁）等語以觀，則所謂兩造間合作經營關係，應係上訴人將其原有客戶帶到被上訴人處，並據以獲得被上訴人給予一定金額之紅利。至上訴人抗辯：兩造共同經營瓦斯事業，雙方均以原有瓦斯事業相關器材、勞務為出資，雖未換算成出資比例，然參酌民法合夥規定，應認兩造出資比例各為50% ，惟此部分並無書面契約可證（見本院卷第159 頁）云云，既為被上訴人所否認（見本院卷第161 頁），而上訴人復未舉證，以實其說，自難遽採。至陳明仁雖於警詢證述：上訴人也是被上訴人之另一個老闆，被上訴人有兩位股東，即葉三吉及上訴人，伊係依葉三吉、葉晉呈及上訴人指示而工作（見警卷第15-16 頁）等語，然兩造間關係如何，本應依雙方約定認定之，而兩造僅有合作經營之口頭約定，且所謂合作經營關係之內容，係上訴人將其原有客戶帶到被上訴人處，並據此獲得被上訴人給予一定金額之紅利乙節，如前所述，自不因陳明仁上開證述，可逕認上訴人係被上訴人股東或負責人之一。況陳明仁原係受僱於上訴人，嗣跟隨上訴人進入被上訴人處工作，業據陳明仁於偵查中自承無訛（見高雄地檢署101 年調偵字第921 影卷【下稱921偵卷】一第214 頁），其基於曾有的僱傭關係，因而誤解上訴人係被上訴人之股東或負責人之一，亦屬情理內之舉，自無從資為有利於上訴人之判斷。又上訴人固提出其子即訴外人郭軒毓登記為被上訴人股東之登記表為據，以抗辯所謂股東關係。惟參酌上訴人於本院陳稱：「當初葉三吉要我當公司的股東，我說那就以我兒子名義就好了，所以就以我兒子郭學力（即郭軒毓）名義擔任股東，但是在隔年要報稅的時候，發現對造有私自擴張股權的情形，但這種情形並沒有通知我，所以我就不願意將我兒子的印章拿出，對造就跟我母親說，如果不拿出我兒子的印章和身分證，國稅局會罰很多錢，我母親勸我，我後來有拿給他們去辦理取消我兒子的股東登記…」（見本院卷第172 頁）等語，亦徵上訴人之子原經登記為被上訴人股東，嗣因報稅發生爭執，經上訴人同意已將上訴人之子登記股東予以取消，足見上訴人或其子均非被上訴人之股東，亦不能資為其有利之認定。末者，關於被上訴人給付上訴人之紅利究竟多少？上訴人固抗辯為被上訴人每月盈餘之半數（見本院卷第197 頁），惟被上訴人則主張自99年2 月起，兩造已合意改為上訴人每月領取定額紅利50,000元。針對此部分爭執，留待本院判斷第四爭點有關上訴人抗辯抵銷部分，再予論述。惟無論上訴人依合作經營關係，可向被上訴人請求之紅利金額為何，上訴人既因前開委任關係，負有將收取屬於被上訴人之貨款，繳回被上訴人之義務，復參諸被上訴人為公司型態，在法律上具有獨立的法人格，亦不容上訴人以兩造間就引進客戶部分另存有合作經營關係（或股東關係），抗辯收取之貨款，係屬上訴人所有或屬於合作經營關係下之共有財產，得由上訴人自行決定挪用。
３、被上訴人主張上訴人收取如附表一所示貨款金額2,686,84
0 元（不含編號6 吉勝海產店99年12月貨款金額30,800元）後，並未繳回給被上訴人乙節，為兩造不爭執，堪可認定。至上訴人抗辯：其收取如附表一編號6 吉勝海產店99年12月貨款金額30,800元，已透過訴外人陳明仁繳回被上訴人云云，既為被上訴人所否認，而上訴人復未能舉證，以實其說（見本院卷第69頁），自難採信上訴人抗辯其已透過陳明仁，將30,800元繳回被上訴人之利己事實。從而，被上訴人主張上訴人收取如附表一所示貨款計2,717,64
0 元後，迄未繳回被上訴人乙節，堪可認定。
４、其次，上訴人收取如附表二、㈠編號14貨款810 元、15貨款810 元、21貨款2,760 元、㈡編號2 部分貨款10,600元、編號4 貨款20,670元，合計35,550元後，亦未繳回給被上訴人乙節，為兩造不爭執，堪可認定。至上訴人雖抗辯未收取如附表二所示其餘金額（下稱附表二餘額）云云。
（１）惟查，上訴人於系爭刑案第一審曾承認附表二、㈠部分已收取未繳回，僅爭執附表二、㈡部分已繳回乙節，有刑事準備書（二）狀、刑事陳報狀附卷（見原審法院102 年度易字第293 號影卷【下稱293 審卷】一第38-39 頁、卷二第42- 44頁）可稽。雖上訴人辯稱：經被上訴人提出送貨傳票後，始發現之前承認內容有誤云云，惟參諸李姿瑩於系爭刑案第一審到庭證稱：警卷第92頁散戶資料（如附表二所示）係其製作，曾於99年間，將送貨傳票交給陳明仁轉給上訴人看，其中有問題部分，上訴人有修改，修改後再送回（見293 審卷二第60頁背面）等語，足見上訴人先前已看過99年間之送貨傳票，並非被上訴人於103 年6 月30日向原審法院刑事庭提出送貨傳票時，上訴人始悉99年間之送貨傳票記載內容，已徵上訴人此部分抗辯無據。其次，上訴人於上開刑事陳報狀，併就散戶名稱予以承認，而散戶名稱並非被上訴人提出送貨傳票後，上訴人才知悉，則上訴人雖翻異前詞，然參諸上訴人未爭執上開散戶非其負責客戶乙節以觀，益徵上訴人事後否認上情，不能採信。
（２）其次，李姿瑩於原審到庭證稱：送貨傳票係其製作，只有
1 聯，送貨員欄位也是其填寫，送貨傳票上記載送貨員「宗」係表示上訴人送貨的，因大家都叫上訴人為「宗仔」（原審卷二第21頁背面）等語，足見送貨傳票係李姿瑩依送貨員配送瓦斯情形而製作，非送貨員親簽後交回，而李姿瑩曾透過陳明仁提供送貨傳票與上訴人確認，如前所述，衡情，上訴人自已知悉送貨傳票製作經過，故上訴人以其未親簽送貨傳票上「宗」字云云，否認附表二餘額係其收取，尚難採信。再者，送貨傳票是例行性的紀錄，並非臨訟製作，而送貨傳票上記載送貨員簡稱「仁」、「聰」、「慶」等部分，係分指陳明仁、曾慶聰，且陳明仁、曾慶聰原均受僱於上訴人經營之德南企業行，嗣跟隨上訴人進入被上訴人處工作，均曾依上訴人指示配送瓦斯，每日都要按貨款金額，繳交會計李姿瑩入帳登記乙節，業據李姿瑩、陳明仁及曾慶聰證述綦詳（見原審卷二第22頁，29
3 審卷二第58-59 頁背面，921 偵卷一第213 頁背面至21
4 頁），衡情，如附表二所示客戶貨款，非由上訴人負責收取，則以陳明仁、曾慶聰陳述每日回報之模式，應早已循例繳回被上訴人處，洵不可能發生部分帳款長期未收之情形，益徵上訴人所辯云云，不能採信。此外，參以陳明仁於刑案證述：上訴人每個月向被上訴人報帳1 次（見警卷第15頁）等語；暨曾慶聰於原審證述：附表二、㈠編號
11、18、19、20等4 筆送貨傳票之客戶都是漁船，是上訴人指示其送貨，因上訴人私下有出售爐具、風筒等物品給漁船，會由上訴人一起結帳，故其只負責送貨，未收取貨款，上訴人有交代或漁船沒有當場付款的，其於回報李姿瑩時，均會說是上訴人應收取的貨款，但有時漁船付現金，伊就不會回報（見原審卷二第60頁正、背面）等詞相互以觀，足認被上訴人主張上訴人指示陳明仁、曾慶聰送貨後，再由上訴人負責收款乙節，係屬有據。
（３）又附表二、㈠編號10之送貨傳票，雖記載客戶為「船」，惟參酌附註欄記載「盛發」等語，應可得特定上訴人送貨對象係盛發號船舶，倘參諸上訴人於上開刑事書狀中並未爭執「盛發」非其客戶；暨陳明仁及曾慶聰前開證述：上訴人的客戶，係由上訴人送貨及收取貨款等語相互以觀，堪認此部分送貨傳票記載內容，係由上訴人送貨及收款，故上訴人事後以「船」字無法證明為上訴人送貨或收款云云置辯，自不可採。
（４）綜上，被上訴人主張送貨傳票記載送貨員簡稱「宗」、「慶」、「聰」、「仁」、「船」等之貨款，均係上訴人所收取，已提出相當證據佐證，堪可認定。至上訴人雖抗辯其已繳回如附表二、㈡之貨款云云，然迄未舉證證明其已繳回此部分貨款，僅以貨款傳票記載送貨期間分別為98年
8 月、9 月、11月間及99年1 月至9 月間，而兩造於當時尚未發生爭執，故上訴人無由扣留貨款云云置辯，尚難資為其有利之認定。從而，被上訴人主張上訴人收取如附表二所示之貨款而未繳回之事實，堪予認定。
５、被上訴人主張上訴人就如附表一、二已收取而未繳回之貨款，或存入自己帳戶，或存入德南企業行帳戶乙節，為上訴人所不爭執，雖上訴人否認侵占持有貨款之行為，並抗辯：兩造屬合作事業關係，而兩造於100 年2 月發生爭執後，上訴人始暫緩交回貨款，並非侵占貨款云云，惟上訴人依委任關係，既負有將收取屬於被上訴人所有之貨款，繳交被上訴人之義務，則縱使上訴人所辯被上訴人未依前述之另合作經營關係履約或有帳目不清等事實為真，亦不能資為其拒絕繳回已收貨款之正當事由。況上訴人亦未舉證證明兩造間另合作經營關係，有何帳目不清之事實，益難資為其有利之認定。其次，被上訴人固不否認自100 年
2 月起，未分配盈餘予上訴人，然此與上訴人依委任關係應繳回已收貨款，並非基於同一契約而互負之債務，上訴人自不得以未獲分配盈餘為由，援引同時履行抗辯，拒絕繳回已收貨款。又上訴人於刑案第一審自承：伊於加入被上訴人之前，即有大眾銀行前鎮分行帳號，向客戶收取之貨款，包含現金及支票，均會存入上開帳戶，客戶交付之支票存入上開帳戶後，全部兌現，因有購買不動產，所以提領該帳戶內款項（見293 審卷二193 頁）等語，足見上訴人向客戶收取之貨款，均存入上開帳戶，而上訴人為購買自己之不動產，有自上開帳戶提領款項支應，足見上訴人提領行為，已將應交付被上訴人之款項，予以挪用。至上訴人雖辯稱：伊自帳戶內提領多少，就會補回多少金額（見293 審卷二193 頁）云云，然上訴人所述縱使屬實，亦不影響其挪用自己持有屬於被上訴人之金錢財產，自無從資為其有利之認定。況參酌上訴人及德南企業行之帳戶交易明細，上訴人存入已收貨款後，陸續有提領、轉帳、繳交保險費、抵繳信用卡帳款、支存指示付款等支出，迄
102 年7 月21日止，上訴人所有帳戶內餘額，僅剩239,24
8 元；至102 年12月21日止，德南企業行帳戶內餘額，亦僅剩895 元乙節，有大眾銀行檢送交易明細表附卷（見原審卷二第9-14頁）可稽，遠不及本院認定上訴人已收取而未繳回之貨款。是上訴人抗辯：伊自帳戶內提領多少，就會補回多少金額，及其未挪用貨款云云，均不足採。從而，被上訴人主張上訴人將收取未繳回之貨款，供己花用，已構成故意侵權行為等語，洵屬有據。
６、系爭刑案第二審判決以兩造間係合夥關係，上訴人縱將收取之貨款據為己有，亦不得以業務侵占罪相繩乙節，固有判決書在卷可稽。惟民事法院依其獨立認定事實之職權，並不受刑案認定事實之拘束，已難僅依刑案認定之事實，遽為本件事實判斷之依據，本件上訴人係因委任關係而收受貨款並應繳回被上訴人，而上訴人就其所辯兩造間出資合夥經營瓦斯事業，並未舉證證明，如前所述。況被上訴人為具有獨立法人格之有限公司，上訴人縱有出資，亦僅得按其出資對被上訴人享有股東權，而上訴人收取之貨款既屬被上訴人所有，自非上訴人基於股東權即得任意處分。本件上訴人自行花用已收貨款未繳回，依前所述，顯侵害被上訴人之財產權而構成侵權行為，故刑案認定上訴人不構成業務侵占犯行，尚無從資為有利於上訴人之認定。
７、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。經查，上訴人收取附表一、二所示貨款，如前所述，堪可認定。其次，上訴人所收取如附表一、二之貨款，均屬被上訴人所有，上訴人負有交付被上訴人之義務，詎上訴人未予交付，並逕行花用乙節，亦如前述，足見上訴人係故意侵害被上訴人之貨款財產權，揆諸前揭規定，即應負侵權行為損害賠償責任。至被上訴人併依民法第541 條第1 項或合作契約關係，請求擇一裁判，即無審究必要，併予敘明。
８、上訴人固抗辯如附表一編號1 萬三小吃部99年12月16日貨款11,692元（萬三貨款）、編號6 吉勝海產店99年12月1日起至12月17日止之貨款計15,750元（下稱吉勝貨款）、附表二㈠編號1 至12合計44,420元、附表二㈡編號1 、3計8,690 元及編號2 記載16,280元其中5,680 元（下稱綜合貨款），總計86,232元，已因2 年時效期間經過而消滅云云。惟按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738 號判例要旨參照）。經查，萬三貨款的日期雖係99年12月16日，然萬三小吃部營業貨款，係採月結方式，故99年12月16日配送貨物所生貨款，最快也要到100 年1 月才會進行結帳，且參酌上訴人於刑案第一審提出102 年5 月9 日刑事準備書㈡狀附表一記載，萬三貨款是以發票日100 年3 月27日之支票支付貨款（見刑案第一審卷一第33頁），足見萬三貨款最快要到100 年3 月27日才收到貨款，故上訴人要成立此部分侵權行為，也須待收到貨款才會成立，自不可能於99年12月或100 年1 月間即成立侵權行為。而吉勝貨款的日期係99年12月1 日至99年12月17日間，此部分也採月結帳，參酌上述刑事準備㈡狀附表一記載，吉勝貨款以發票日100 年3 月1 日之支票支付貨款（見刑案第一審卷一第35頁），足見吉勝貨款最快要到100 年3 月1 日才收到貨款，故上訴人要成立此部分侵權行為，也須待收到貨款才會成立等情，業據被上訴人陳述綦詳（見本院卷第22
4 背面至225 頁）。至上訴人雖抗辯綜合貨款發生於00年間不等，並援引送貨傳票（見刑案第一審卷二第119-143頁）為據，然參諸前揭說明，送貨傳票記載之日期，僅得認係送貨期間，尚不能據以認定係上訴人收受貨款之確切日期，而上訴人並未舉證證明確切收取貨款及予以侵占花用之日期為何，自難僅憑該送貨傳票，遽認傳票上記載之日期，即為上訴人收取款項及予以花用侵占之日期，是上訴人抗辯侵權行為時效期間應自送貨傳票記載日期起算，尚屬無據。又被上訴人於100 年6 月21日向警察局提出刑事告訴，有刑事告訴狀附卷（見刑案警卷第30-33 頁）可稽，依告訴狀記載內容，已提及上訴人侵占如附表一所示貨款，固堪認被上訴人於提出刑事告訴狀時，應已知悉加害人係上訴人及其加害行為，而可認有關侵權行為時效起算點，應自100 年6 月21日起算。惟被上訴人係於102 年
3 月27日提出刑事附帶民事訴訟乙節，有起訴狀附卷（見
102 年度附民字第106 號卷第1 頁）可稽，揆諸前揭說明，被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人賠償損害，自尚未罹於2 年時效期間。
（二）上訴人是否負有收取及繳回如附表三所示貨款予被上訴人之義務？如上訴人未收取此部分貨款，是否應負民法第54
4 條受任人損害賠償責任或合作契約關係債務不履行損害賠償責任？
１、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544 條定有明文。被上訴人主張上訴人就附表三所示送貨之散戶，或係上訴人配送，或上訴人指示曾慶聰及陳明仁配送之客戶，上訴人自有收取貨款並繳回被上訴人之義務，惟上訴人既未收取繳回貨款，而被上訴人復無從確認上訴人送貨之確切客戶為何人，足見上訴人處理委任事務具有過失，並致被上訴人受有無從收回貨款之損害，應對被上訴人負受任人之損害賠償責任等語，惟上訴人否認之，並執前揭情詞置辯。
２、經查，上訴人主張附表三所示散戶，係上訴人或上訴人指示曾慶聰、陳明仁配送瓦斯之客戶乙節，業據上訴人提出其上記載送貨員簡稱「宗」、「聰」、「仁」等送貨傳票為證。本院審酌送貨傳票是例行性的紀錄，並非臨訟製作，傳票上記載送貨員簡稱「仁」、「聰」、「慶」等，係分指陳明仁、曾慶聰，且陳明仁、曾慶聰原均受僱於上訴人經營之德南企業行，嗣跟隨上訴人進入被上訴人處工作，均曾依上訴人指示配送瓦斯，每日都要按貨款金額，繳交會計李姿瑩入帳登記乙節，業據李姿瑩、陳明仁及曾慶聰證述綦詳，如前所述，堪可認定。其次，依上訴人於系爭刑案第一審102 年10月31日準備程序審理中自承：起訴書附表二所示散戶（含本件附表三），為其負責之客戶（見刑案第一審卷一第301 頁）等語，佐以本件附表三所示散戶，即為起訴書附表二所列散戶乙節，亦有起訴書附卷（見刑案第一審判卷一第3 頁背面至第4 頁背面）可憑。
復核上訴人自承上情，與李姿瑩製作原始電腦記帳資料（見系爭刑案第一審卷一第196 頁背面至197 頁）記載如附表三所示散戶相符，益堪認附表三所示散戶，係上訴人負責配送之客戶，則上訴人依前揭說明，自負有收取附表三所示散戶應付貨款之義務。至上訴人雖於系爭刑案第一審
102 年10月31日準備程序中復稱：如其於該準備程中陳述與刑事準備書㈤狀（見刑案第一審卷一第266-269 頁，為上訴人之刑案辯護人所提出）記載內容不符，即以刑事準備書㈤狀為準（見刑案第一審卷一第303 頁）等語，然有關附表三散戶是否為上訴人負責配送之客戶，係事實問題，而此事實問題，當以上訴人本人最為清楚，上訴人既於刑案準備程序中為上開陳述，倘其陳述與刑事準備書㈤狀記載內容有所出入，衡情，本院自得以上訴人於刑案準備程序中所為陳述為判斷依據。況上訴人之刑案辯護人提出刑事準備書㈤之日期係102 年10月21日，而上訴人則係於同年月31日之準備程序中為上開陳述，依前後日期觀之，亦應以上訴人後來於刑案準備程序所為陳述內容為據。從而，上訴人其後於102 年10月31日準備程序中復稱：如其於該準備程中陳述與刑事準備書㈤狀記載內容不符，即以以刑事準備書㈤狀為準等語，並不足為其利之認定。
３、其次，被上訴人主張上訴人應收取如附表三、㈠編號1 至
6 金額合計57,320元；㈡編號1 、2 合計4,110 元、編號
3 金額1,360 元（被上訴人原主張2,740元，其中逾1,360元部分，經原審駁回，被上訴人未上訴，已經確定），總計62,790元乙節，業據其提出送貨傳票附卷（見刑案第一審卷二第121 頁傳票編號7 、第130 頁傳票編號34-36 、第134-135 頁傳票編號47-49 、第136-137 頁傳票編號54-56 、第138-139 頁傳票59-61 、第144 頁傳票編號77）為證，核與李姿瑩製作如前述原始電腦記帳資料記載如附表三所示散戶及金額相符，堪認上訴人應收取如附表三所示散戶之貨款金額為62,790元。
４、又附表三所示散戶，或為客戶簡稱，或僅記載客戶販售物品之稱呼，並無實際客戶名稱及地址或電話，衡情，被上訴人自無從向上述客戶收取貨款，足見此部分貨款，應由上訴人收取後交付被上訴人。再者，參酌李姿瑩於原審證述：上訴人沒有進公司，都打電話給陳明仁、曾慶聰，請陳明仁等幫上訴人配送瓦斯，其依據陳明仁、曾慶聰回報填載送貨傳票，客戶名稱也是上訴人自行向被上訴人陳報，然上訴人實際配送瓦斯給誰，伊並不清楚（見原審卷一第157 頁、卷二第22頁）等語，亦徵如附表三所示散戶之實際客戶名稱及地址，僅上訴人知悉，被上訴人無從得知。此參諸上訴人於刑案自陳：散戶部分都是客戶打電話給伊，伊有時於送瓦斯時，在現場收貨款，有時隔2 、3 日或1 星期後去收貨款（見刑案第一審卷一第301 頁）等語，益堪認附表三所示散戶，僅得由上訴人向客戶收取貨款後繳回，或提供客戶實際名稱及地址，以供被上訴人收取，否則被上訴人確實無從自行向該散戶行使貨款給付債權。本院審酌上訴人既未收取附表三所示散戶之貨款繳回被上訴人，亦未提供足以識別及特定如附表三所示散戶之資訊予被上訴人，致被上訴人無從實現此部分貨款債權，揆諸前揭說明，上訴人所為，核屬受任人因處理委任事務有過失，對於無法收取繳回如附表三所示貨款62,790元所生之損害，應對委任人即被上訴人負賠償責任。而按被上訴人既已得依民法第544 條規定委任人損害賠償請求權，請求上訴人賠償上開損害，則被上訴人依合作契約關係債務不履行損害賠償責任，請求擇一裁判，即無審究必要，併此敘明。
５、至系爭刑案第一審判決，固以附表三所示散戶，係上訴人自行向被上訴人陳報，實際送貨對象未確認，而上訴人是否收取上開貨款，亦非無疑，參以送貨傳票及電腦記帳資料，係李姿瑩依上訴人陳報所製作，未向客戶查證等事由，因而認定上訴人就此部分不構成侵占罪（見原審卷一第26頁背面），惟刑案認定事實，既與本院上開認定理由不同，尚不足為有利於上訴人之認定，亦附予敘明。
（三）上訴人透過陳明仁取用瓦斯之數量為何？是否應負侵權行為損害賠償責任或民法第544 條受任人損害賠償責任或合作契約關係之債務不履行責任？
１、被上訴人主張上訴人透過陳明仁向瓦斯分裝場載運之瓦斯，均以被上訴人名義去向瓦斯分裝場購買，故上訴人取走之瓦斯所有權屬於被上訴人所有，而上訴人取走瓦斯後，本應向被上訴人回報瓦斯去向，卻未回報，致瓦斯流向不明，即屬侵害被上訴人之瓦斯財產權，經統計上訴人取走之瓦斯為50公斤裝387 瓶、20公斤裝747 瓶等情，上訴人否認之，並抗辯：上訴人透過陳明仁取用之瓦斯為為50公斤裝201 瓶、20公斤裝617 瓶。又依瓦斯經營模式，與客戶計算瓦斯價款時，會扣除回收空瓶內之殘氣，因此，被上訴人計算上訴人取走瓦斯重量，應扣除瓦斯空瓶內的殘氣云云。
２、經查，被上訴人主張上訴人自100 年1 月起至6 月19日止，透過陳明仁（或與曾慶聰一起）陸續取用50公斤瓦斯裝
387 瓶、20公斤瓦斯裝747 瓶，均未回報流向乙節，業據李姿瑩於刑案第一審程序中證述：「（提示刑案警卷第94頁以下提瓦斯表，何人製作？）由我製作，陳明仁每天從分裝場提氣後，會跟我說他交幾支瓦斯鋼瓶給被告，我會把陳明仁所述送給被告的瓦斯鋼瓶數量記載在簿子上，此份報表提貨是指陳明仁向分裝場提氣並交給被告的數量，已報帳是指陳明仁說已經送給客戶的數量，未報帳是指提氣數量扣除已報帳的數量」、「（未報帳部分，有無實際送貨給客戶？）我不知道，因為被告沒有說」、「（上訴人不只透過陳明仁提貨？）有時候是陳明仁，有時陳明仁、曾慶聰會一起去，由曾慶聰代表簽名」、「（送貨單上曾慶聰簽名部分，是否也可能交給上訴人？）有可能」、「（未記載被告的提貨單，為何有些數量，仍認係交給上訴人？）有時候是陳明仁說是被告叫他提貨的，但陳明仁有說交多少瓦斯鋼瓶給被告，我才會根據陳明仁說的數量記載在簿子裡面」、「（提貨鋼瓶是否與陳明仁核對後記載？）是的」、「（上訴人或透過陳明仁所提氣的數量，送貨數量，都是上訴人透過陳明仁向被上訴人接洽，上訴人未直接與證人話？）是的」（見刑案第一審卷二第61頁背面、62頁正背面、68頁）等語綦詳，復有李姿瑩逐日記載統計表附卷（見刑案警卷第94-105頁）為憑，且有訴外人鴻利煤氣分裝場送貨單（見刑案101 調偵字第921 號卷【下稱偵卷】一第50-210頁）載明「自送」等，可資核對，參以陳明仁亦於刑案證述：「（上訴人自100 年1 月起到6 月間止，有請證人到公司載瓦斯給他？）有」、「（有無回報瓦斯載給何人？）…他（上訴人）叫我載給誰，我就載給誰…」、「（白板上面記載的何意思？）就是被告沒有報帳的部分，也就是他自己也有在送瓦斯，就是他載給客戶了。至於載給哪個客戶，他也沒有跟我講，他說是他自己有在記，我就把那些沒有回報部分寫在白板上（見刑案偵卷一第213 頁背面）等詞相互以觀，堪予認定。
至上訴人雖就被上訴人主張數量仍有爭執，惟上訴人僅比對記載「陳」（陳明仁）之送貨單，忽略被上訴人提出之送貨單尚有備註欄記載「曾慶聰」之「自送」數量（見偵卷一第50-210頁），而按送貨單記載「曾慶聰」部分，非指曾慶聰交付上訴人之瓦斯，而係陳明仁就該次提氣範圍內之瓦斯交付上訴人乙節，業據上訴人陳明，並有李姿瑩之上開證述可憑，復參以上訴人於刑案自承：「陳明仁去填裝瓦斯時，瓦斯分裝場會給他一張提貨單（送貨單），提貨單上面會註明該次填裝瓦斯的桶數，陳明仁就會持該提貨單給公司會計記帳」、「…我一向都把提貨單（送貨單）交給陳明仁向公司報帳…」、「（對於陳明仁受上訴人指揮去裝瓦斯空瓶，並向被上訴人回報瓦斯桶數，有無爭執）不爭執」（見刑案第一審卷一第210 至211 頁）等語，堪予認定。足見無論是由陳明仁簽收送貨單，或送貨單備註欄記載曾慶聰，依該送貨單「自送」欄記載之數量，均係由陳明仁取交上訴人無訛，是上訴人此部分抗辯，尚難採信。據上，堪認被上訴人主張上訴人透過陳明仁陸續取用50公斤瓦斯裝387 瓶、20公斤瓦斯裝747 瓶，均未回報流向乙節為實在。
３、上訴人對於被上訴人主張取用瓦斯數量如為正確，則就被上訴人主張其價值為1,201,480 元乙節，並不爭執（見刑案第一審卷一第211 頁、本院卷第120 頁）。本件被上訴人主張上訴人透過陳明仁陸續取用50公斤瓦斯裝387 瓶、20公斤瓦斯裝747 瓶，均未回報流向乙節，如前所述。本院審酌上訴人此部分行為，致被上訴人所有如上述之瓦斯不知去向，無從取回，原受有瓦斯財產權之損害，上訴人本負有回復原狀之義務，然瓦斯既已不知流向，顯無法回復原狀，則被上訴人逕以上訴人取走瓦斯之價值1,201,48
0 元，依故意侵權行為損害賠償請求權，請求賠償損害，即屬有據。
４、至上訴人固抗辯：被上訴人計算上訴人取走瓦斯重量，應扣除瓦斯空瓶內的殘氣云云。惟參酌上訴人於刑案審理中自承：「（殘氣數量如何？如何判斷？）就我所知，此部分填裝瓦斯前過磅當時，分裝場會直接在鋼瓶上面作紀錄，並加以統計，但事後則無法判斷」、「（鋼瓶中殘氣屬於何人所有？）屬於（被上訴人）公司所有…」、「（可否殘氣鑑定？）無法事後鑑定殘氣，且公會無法提供上開鑑定」（見刑案第一審卷二第31頁背面）等語，足見上訴人抗辯之殘氣，早於陳明仁向瓦斯分裝場取用瓦斯時，已經分裝場扣除，自無所謂上訴人透過陳明仁取用之瓦斯，應扣除殘氣問題。況殘氣的利益係歸被上訴人所有，縱有殘氣存在，亦非上訴人得抗辯享有此部分利益，亦無扣除殘氣可言。甚者，依上訴人所述，本件亦無從事後鑑定上訴人取用之瓦斯究有多少殘氣，益徵上訴人此部分，不足為其有利之認定。
５、末者，被上訴人已得依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人賠償上開金額，既如前述。則被上訴人復依民法第54
4 條受任人損害賠償請求權或合作契約關係之債務不履行損害賠償請求權，請求擇一裁判，即無審究必要，併此敘明。
６、至於刑案第二審固以兩造間存有合夥關係，而認上訴人係本於自己所有及以自己名義對外行銷收取貨款，再與被上訴人進行結算，難認有業務侵占行為，故為無罪之諭知，然此與本院前開認定上訴人係基於委任關係，而為被上訴人配送瓦斯及收取貨款不同，尚無從為有利於上訴人之認定。
（四）上訴人以合作契約可分配之盈餘債權及業務上支出費用債權為抵銷抗辯，是否有據？得抵銷金額為何？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。民法第334 條第
1 項前段、第339 條分別定有明文。上訴人抗辯可分配盈餘為560,065 元（下稱盈餘）、執行業務支出費用140,53
9 元（下稱業務支出，上訴人抗辯100 年2-5 月支出費用30,666元＋汽車零件支出費用36,246元＋新購鋼瓶費67,377元＋原審漏未審酌費用6,250 元）合計700,604 元，得為抵銷之抗辯等語，惟被上訴人否認之，並援用上開情詞，以為主張。
２、關於兩造間另有合作關係之盈餘部分：上訴人固抗辯為被上訴人每月盈餘之半數（見本院卷第197 頁），惟被上訴人則主張自99年2 月起，兩造已合意改為上訴人每月領取定額紅利50,000元等語。
（１）經查，葉晉呈固於系爭刑案警詢中陳稱：上訴人除每個月支領公司32,000元的月薪外，還有於每月底結帳後，會將盈餘扣除預備金後，約將50％分給上訴人等語。然參酌被上訴人主張自99年2 月起，兩造已合意改為上訴人每月領取定額紅利50,000元乙節，核與證人即葉晉呈之父葉三吉於原審證稱：「（盈餘如何分配？每月盈業額及應收帳款，扣掉瓦斯成本，成本有瓦斯分裝費、驗瓶費、員工薪水、雜支扣除後有餘款，就5 萬元給被告」、「（何以僅給
5 萬元？）八家合在一起時，被告沒有出一毛錢，到我們公司也是沒有出資，當時我答應公司員工部分要讓被告管理，後來被告沒有進到公司，當時瓦斯桶淘汰率很高，常常要買新的瓦斯鋼瓶來補充，所以公司一定要留一點經費做為瓦斯桶及因應急需」、「因為應收帳款越欠越多，後來決定每月5 萬元給被告」、「（上訴人同意只拿5 萬元？）他若未同意，為何收了5 萬元，也簽了名」（見原審卷二第24頁背面至25頁背面）等語綦詳，核與上訴人於原審陳稱：「（每月拿5 萬元盈餘？）是，都按照他們分配，他們拿5 萬元給我，我就拿5 萬元…」（見原審卷二第28頁）等詞；暨於本院陳稱：「我在負責配送的時候，是有領薪水的，但是我有跟對造的父親說，如果每月有淨利的話，我要分5 萬元的紅利，對方也同意…」（見本院卷第168 頁）；及刑案第一審審理中自承：「（利潤如何分配？）每月利潤扣除所有人事管銷成本（包括瓦斯成本、員工薪資及上訴人月薪32,000元）後，盈餘部分由我與葉三吉先各分5 萬元，未分配的盈餘挪到下個月作為基金，沒有約定年底時候可以多分一點…」（見刑案第一審卷二第68頁）等語相符，堪認被上訴人主張兩造自99年2 月起合意每月固定分配盈餘5 萬元予上訴人，是上訴人抗辯得分配盈半數，尚屬無據。
（２）其次，上訴人抗辯被上訴人自100 年2 月起至同年6 月19日兩造因爭執而終止合作關係止，未分配盈餘等語，則以上訴人主張上開期間，核算約相當於4 月又19日即4.63月，再按每月5 萬元計算上訴人可分得之盈餘為231,500 元。上訴人就逾此範圍之盈餘分配抗辯，即屬無據。
（３）至上訴人雖抗辯向附表一所示客戶收取2,717,640 元部分，實際盈餘為567,733 元，上訴人可分配半數即283,866元；就上訴人100 年1 月份至6 月份透過陳明仁取用而配送予附表一以外客戶之瓦斯，收取貨款共計472,732 元，扣除被上訴人取得瓦斯成本420,333 元，實際盈餘為52,399元，上訴人可分配半數即26,199元云云。然揆諸前揭說明，上訴人僅得按月固定分得5 萬元盈餘，既如前述，則無論上訴人抗辯可得向附表一或以外之客戶收取之貨款，其所生盈餘多少，上訴人均不得就逾每月5 萬元之盈餘，再向被上訴人要求給付，故上訴人此部分抗辯，亦屬無據，併予敘明。
３、關於業務支出費用140,539 元部分：
（１）100 年2-5 月支出費用30,666元：上訴人於100 年2 月業務上加油支出3,600 元、3 月業務加油支出7,952 元、4月業務加油支出6,010 元、船用防鏽漆支出1,325 元、汽車零件支出3,570 元、5 月業務加油支出、調和漆、松香水共計8,209 元，合計30,666元，且屬訴人執行職務必要開支乙節，為兩造不爭執（見本院卷第181 、198-199 頁、248 頁背面），堪可認定。至上訴人於原審另抗辯100年2 月因業務支出加油1,700 元，經原審駁回，於本院已表示不再主張抵銷，併予敘明。
（２）汽車零件支出費用36,246元：上訴人抗辯此部分費用，使用於上訴人業務使用車輛之維修，自得為抵銷云云。上訴人抗辯上情，固提出13,440元統一發票（原審卷一第114頁背面）、7,980 元統一發票（原審卷一第125 頁背面）18,396元統一發票（原審卷一第125 頁背面，此部分原審已准前開汽車零件支出費3,570 元，故僅抗辯14,826元）為證。惟被上訴人否認上開單據形式真正，並主張：上訴人從未告知被上訴人，有上開維修汽車零件之支出，被上訴人無法確認修車必要性，且亦無從依發票記載，認定上訴人提出之發票，究竟是修自己或使用於被上訴人業務上之車輛（見本院卷第198 頁）等語。經查，上訴人提出前開發票，均屬私文書，被上訴人已否認其形式真正，而上訴人未舉證以實其說，已難為其有利之認定。其次，上訴人雖於原審陳稱：100 年3 月支出汽車零件費用13,440元係車牌號碼00-0 000貨車更換輪胎、7,980 元係該車滿5,
000 公里保養、18,396元係車牌號碼0000-00 車輛於4 月失竊尋回後全面整修所支出等語。然觀諸13,440元發票，並未記載更換輪胎，且未記載車號；而7,980 元發票僅記載汽車材料，並無法證明上訴人所述為真；至於18,396元之單據雖有估價單附卷（見原審卷一第126 頁）可佐，惟被上訴人既否認估價單之形式真正，亦爭執其中14,826元部分支出必要性，自難僅憑該估價單，遽認上訴人為執行職務而支出上開必要費用。況參酌上訴人提出上開發票之製作日期分別係100 年3 、4 月間，倘上訴人確因執行業務所使用之車輛，有維修之必要，衡情，其於維修後，自應儘早提出相關單據，向被上訴人要求扣除貨款或給付維修費，詎上訴人遲至103 年11月間，始於原審提出抵銷，亦與常情有違，難予遽採。從而，上訴人抗辯其為執行業務，而支出汽車零件必要費用36,246元云云，洵屬無據。
（３）新購鋼瓶費67,377元：上訴人抗辯於100 年4 月間，為被上訴人採購20公斤裝鋼瓶30支，支出49,500元；新購鋼瓶提氣600 公斤，支出17,877元，合計67,377元云云，固據提出統一發票及領貨傳票附卷（見原審卷二第39頁）為憑。惟被上訴人否認上開單據形式真正，並主張：上訴人所謂購買鋼瓶30支部分，被上訴人事前事後都不知道，鋼瓶亦未交回被上訴人，非屬執行業務支出的費用。其次，上訴人主張購買鋼瓶後去提氣，然上訴人提出之領貨傳票，係記載德南煤氣公司，並非被上訴人之傳票，故也不能證明是為被上訴人執行業務所支出的費用，況上訴人提氣後送給哪些客戶也不清楚（見本院卷第198 頁）等語。經查，上訴人提出前開發票及傳票，均屬私文書，被上訴人已否認其形式真正，而上訴人未舉證以實其說，已難為其有利之認定。其次，上訴人如為被上訴人新購鋼瓶，自應將鋼瓶交付被上訴人，然上訴人並未舉證，已將鋼瓶交付被上訴人，則其抗辯有為業務需要，購買鋼瓶，尚難採信。又上訴人提出之傳票記載德南煤氣公司，與被上訴人無涉，亦難執為有利於上訴人之認定。末者，上訴人提出上開發票及傳票製作日期均為100 年4 月29日，倘上訴人確因執行業務，有購買鋼瓶或用以提氣之必要，衡情，其於購買及提氣後，自應儘早提出相關單據，向被上訴人要求扣除貨款或給付購買費，詎上訴人遲至104 年6 月間，始於原審提出抵銷，亦與常情有違，難予遽採。從而，上訴人抗辯其為執行業務，而支出購買鋼瓶等必要費用67,377元云云，洵屬無據。
（４）原審漏未審酌費用6,250 元：上訴人抗辯：於100 年5 月間，為執行業務，另支出車牌號碼0000-00 車輛閃光器50
0 元、車用放置架5,250 元及汽車零件維修費500 元合計6,250 元云云，固提出統一發票、收據附卷（原審卷一第
134 頁）為證。惟被上訴人否認上開單據形式真正，並主張：上訴人此部分抗辯與執行業務無關（見本院卷第198頁）等語。經查，上訴人提出前開發票及傳票，均屬私文書，被上訴人已否認其形式真正，而上訴人未舉證以實其說，已難為其有利之認定。其次，上訴人提出上開發票及收據製作日期分別為100 年5 月18日及24日，倘上訴人確因執行業務，有購買上開車輛用品或維修必要，衡情，其於購買或維修後，自應儘早提出相關單據，向被上訴人要求扣除貨款或給付購買費，詎上訴人遲至103 年11月間，始於原審提出抵銷，核與常情有違，難予遽採。從而，上訴人抗辯其為執行業務，而支出此部分必要費用6,256 元云云，洵屬無據。
４、綜上，上訴人因故意侵權行為而應給付被上訴人2,817,46
0 元（附表一、二金額合計）、1,201,480 元（提領瓦斯後不知流向），合計4,018,940 元，此部分賠償金額既屬上訴人侵權行為所致，揆諸前揭說明，上訴人自不得以得請求盈餘債權231,500 元、業務支出費債權30,666元合計262,166 元抗辯與前開債權相互抵銷。至被上訴人得依民法第544 條規定委任人損害賠償請求權，請求上訴人給付62,790元部分，因非屬故意侵權行為所生債權，則上訴人以前開262,166 元債權，與之相互抵銷，即屬有據，經抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付62,790元部分債權，即歸於消滅。又上訴人已經返還被上訴人1,000,000 元，是被上訴人得請求上訴人返還之金額應為3,018,940 元（4,018,940 －1,000,000 ＝3,018,940 ）。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184 條第1 項侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人給付3,018,940 元，暨自上訴人收受
101 年12月17日被上訴人請求給付之存證信函翌日即101 年12月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為無理由，應予准許。至上訴人抗辯抵銷部分，除被上訴人依民法第544 條規定委任人損害賠償請求權，請求上訴人給付62,790元部分，因上訴人主張抵銷，而不得請求外，其餘抵銷之抗辯，均無理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：單位（新台幣）┌─┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│ │ 99年12月 │ 100年1月 │ 100年2月 │ 100年3月 │ 100年4月 │ 100年5月 │ ││號│ 及出處 │ 貨款金額 │ 貨款金額 │ 貨款金額 │ 貨款金額 │ 貨款金額 │ 貨款金額 │ 小計 │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│1 │ 萬三小吃部 │ 下半月 │ 上半月 │ 上半月 │ 上半月 │ 上半月 │ 上半月 │ 1,002,770元││ │(警卷第50頁)│ 101,400元│ 86,200元 │ 77,770元 │ 92,200元 │ 96,800元 │ 84,200元 │（檢察官起訴││ │ │ │ 下半月 │ 下半月 │ 下半月 │ 下半月 │ 下半月 │金額為1,005,││ │ │ │ 99,900元 │ 105,000元│ 92,300元 │ 85,200元 │ 81,800元 │770 元） ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│2 │ 萬二小吃店 │ │ 159,200元│ 178,200元│ 165,100元│ 197,370元│ 168,500元│ 868,370元 ││ │(警卷第62頁)│ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│3 │海中金海產店│ │ 18,800元 │ 12,500元 │ 13,900元 │ 12,900元 │ 11,700元 │ 69,800元 ││ │(警卷第68頁)│ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│4 │ 海濱飲食店 │ │ │ 48,000元 │ 49,600元 │ 56,600元 │ 48,900元 │ 203,100元 ││ │(警卷第74頁)│ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│5 │ 海旺飲食店 │ │ 110,000元│ 49,300元 │ 64,000元 │ 56,300元 │ 73,400元 │ 353,000元 ││ │(警卷第79頁)│ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│6 │ 吉勝海產店 │ 30,800元 │ 42,000元 │ 38,500元 │ 47,700元 │ 21,900元 │ 39,700元 │ 220,600元 ││ │(警卷第85頁)│ │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┼──────┤│ │ 合計│ 2,717,640元│├─┼──────────────────────────────────────────┴──────┤│備│ ││註│ ││ │ │└─┴─────────────────────────────────────────────────┘附表二┌─┬─────┬──────┬─────┬───────────┬───────────┐│編│ 年度 │ 散戶名稱 │ 金額 │ 帳目出處一 │ 帳目出處二 ││號│ │ │（新臺幣）│ │ ││ ├─────┴──────┴─────┼───────────┼───────────┤│ │資料出處： │被上訴人之會計李姿瑩製│會計李姿瑩製作之散戶部││ │1.檢察官起訴書附表二散戶資料 │作之原始電腦記帳資料（│分送貨傳票明細表及送貨││ │2.被上訴人提出之刑事告訴狀（警卷第92│刑事易字卷一第197 至 │傳票影本（刑事易字卷二││ │ 至93頁） │198 頁） │第117 至144 頁） ││ │3.上訴人於103 年4 月3 日提出之刑事陳│ │ ││ │ 報狀（刑事易字卷二第44頁） │ │ │├─┴──────────────────┴───────────┴───────────┤│（一） │├─┬──────┬─────┬─────┬───────────┬───────────┤│1 │99年間某日 │發嫂 │4,600元 │ 刑事易字卷一第197頁 │傳票編號1至5 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│2 │99年間某日 │阿興辦桌 │1,900元 │ 同上 │傳票編號6 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│3 │99年間某日 │秀菊辦桌 │8,000元 │ 同上 │傳票編號8至12 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│4 │99年間某日 │華師父 │1,670元 │ 同上 │傳票編號13、14 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│5 │99年間某日 │東山ㄚ頭 │1,860元 │ 同上 │傳票編號15 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│6 │99年間某日 │阿強辦桌 │8,880元 │ 同上 │傳票編號17至22 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│7 │99年間某日 │漢文加工區│8,630元 │ 同上 │傳票編號31至33 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│8 │99年間某日 │正滿勝 │3,120元 │ 同上 │傳票編號50 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│9 │99年間某日 │正川祥 │3,430元 │ 同上 │傳票編號51至53 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│10│99年間某日 │盛發 │780元 │ 同上 │傳票編號57 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│11│99年間某日 │昇吉豐 │780元 │ 同上 │傳票編號58 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│12│99年間某日 │正昌發 │770元 │ 刑事易字卷一第198頁 │傳票編號62 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│13│99年間某日 │春發益 │810元 │ 同上 │傳票編號63 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│14│99年間某日 │正合發 │810元 │ 同上 │傳票編號64 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│15│100年1月28日│昇吉豐 │810元 │ 同上 │傳票編號65 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│16│100年1月19日│正川祥 │1,020元 │ 同上 │傳票編號66 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│17│100年3月14日│旭展宏 │600元 │ 同上 │傳票編號67 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│18│100年3月18日│進吉勝 │1,510元 │ 同上 │傳票編號68 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│19│100年間某日 │正發 │750元 │ 同上 │傳票編號69 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│20│100年間某日 │吉利 │790元 │ 同上 │傳票編號70 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│21│100年1月4日 │阿英辦桌 │2,760元 │ 同上 │無 │├─┴──────┼─────┼─────┼───────────┴───────────┤│ │ 小計│54,280元 │ │├────────┴─────┴─────┴───────────────────────┤│（二） │├─┬──────┬─────┬─────┬───────────┬───────────┤│1 │99年間某日 │載高雄5/18│4,690元 │ 刑事易字卷一第197頁 │傳票編號16 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│2 │99年及100 │赤竹饅頭 │16,280元 │ 刑事易字卷一第198頁 │傳票編號23至27 ││ │年間某日 │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│3 │99年間某日 │三陽賣飯 │4,000元 │ 刑事易字卷一第197頁 │傳票編號29、30 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│4 │100年間某日 │魚肚 │20,570元 │ 刑事易字卷一第198頁 │傳票編號71至76 │├─┴──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│ │ 小計│45,540元 │ │ │├────────┼─────┼─────┼───────────┴───────────┤│（一）、（二） │ 合計│99,820元 │ │└────────┴─────┴─────┴───────────────────────┘附表三┌─┬──────┬─────┬─────┬───────────┬───────────┐│編│ 年度 │ 散戶名稱 │ 金額 │ 帳目出處一 │ 帳目出處二 ││號│ │ │（新臺幣）│ │ ││ ├──────┴─────┴─────┼───────────┼───────────┤│ │資料出處： │被上訴人之會計李姿瑩製│會計李姿瑩製作之散戶部││ │1.檢察官起訴書附表二散戶資料 │作之原始電腦記帳資料（│分送貨傳票明細表及送貨││ │2.被上訴人提出之刑事告訴狀（警卷第92│刑事易字卷一第197 至 │傳票影本（刑事易字卷二││ │ 至93頁） │198 頁） │第117 至144 頁） ││ │3.上訴人於103 年4 月3 日提出之刑事陳│ │ ││ │ 報狀（刑事易字卷二第44頁） │ │ │├─┴──────────────────┴───────────┴───────────┤│（一） │├─┬──────┬─────┬─────┬───────────┬───────────┤│1 │99年間某日 │阿義辦桌 │1,450元 │ 刑事易字卷一第197頁 │傳票編號7 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│2 │99年間某日 │牛肉麵 │43,740元 │ 同上 │傳票編號34至46 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│3 │99年間某日 │排骨飯 │8,000元 │ 同上 │傳票編號47至49 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│4 │99年間某日 │連宏鑫 │1,050元 │ 同上 │傳票編號55、56 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│5 │99年間某日 │興春 │2,340元 │ 同上 │傳票編號59 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│6 │99年間某日 │金興祥 │740元 │ 同上 │傳票編號60 │├─┴──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│ │ 小計│57,320元 │ │ │├────────┴─────┴─────┴───────────┴───────────┤│（二） │├─┬──────┬─────┬─────┬───────────┬───────────┤│1 │99年間某日 │順滿益 │780元 │ 刑事易字卷一第197頁 │傳票編號54 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│2 │99年間某日 │千惠 │3,330元 │ 同上 │傳票編號61 │├─┼──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│3 │100年間某日 │大汕素食 │2,740元 │ 刑事易字卷一第198頁 │傳票編號77（1,360元） ││ │ │ │ │ │其餘貨款之傳票無法提供│├─┴──────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│ │ 小計│6,850元 │ │ │├────────┼─────┼─────┼───────────┼───────────┤│（一）、（二） │ 合計│6,4170元 │ │ │└────────┴─────┴─────┴───────────┴───────────┘