臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度原上字第8號上 訴 人 高玉蓮訴訟代理人 徐文彬律師被 上訴 人 高義芳訴訟代理人 陳建誌律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國105 年8 月17日臺灣屏東地方法院105 年度原訴字第5 號第一審判決提起上訴，本院於106 年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為訴外人高李美麗之子，高李美麗生前積欠伊代墊之醫療等費用，共計新台幣（下同）97萬1060元，及自民國83年3 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨程序費用1000元，伊已取得債權憑證。詎高李美麗竟於10
1 年8 月22日，將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分4 分之2 （下稱系爭應有部分）贈與其外孫女即上訴人，並於102 年8 月13日辦畢所有權移轉登記，顯係為避免伊就上開債權聲請強制執行追償債務，高李美麗與上訴人核屬通謀虛偽意思表示，自屬無效。高李美麗已於101 年12月26日死亡，上開登記有害於高李美麗之繼承人對系爭應有部分之公同共有權，其等均怠於行使排除侵害之權利，致伊對高李美麗之債權不能受償，伊自得依民法第242 條規定代位其繼承人，依同法第767 條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條規定，請求上訴人塗銷系爭應有部分之移轉登記。縱上開贈與及移轉系爭應有部分行為非通謀虛偽意思表示，亦為故意脫產行為，自屬高李美麗與上訴人間故意以背於善良風俗之方法損害伊之權益，致伊債權難以實現，伊亦得依侵權行為之法律關係，請求上訴人塗銷系爭應有部分之移轉登記，以回復原狀等情。爰求為命上訴人應將系爭應有部分於102 年8 月13日所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：高李美麗之長女高美惠於98年間，利用其代理高李美麗處理道路工程賠償金調解事宜之機會，而取得高李美麗身分證、印章、印鑑證明，擅自與被上訴人以偽造文書方式，將系爭土地各應有部分4 分之1 ，分別移轉至被上訴人與高美惠名下，經高李美麗提出刑事告訴，其等為求緩起訴，始於101 年間將取得之應有部分移轉回復高李美麗名下。高李美麗為免系爭應有部分再遭被上訴人及高美惠侵奪，且其生前均由伊母親高秀蘭及伊三叔高義勝照顧，感念其等多年來之照料，遂決定將系爭土地贈與高秀蘭及高義勝，並依其等指示，將系爭應有部分贈與伊。伊於101 年8 月間辦理所有權移轉登記時，發現系爭應有部分業經被上訴人聲請查封而無法辦理，又因高李美麗於101 年12月26日死亡，始於系爭應有部分塗銷查封後，依土地登記規則第102 條規定，於102 年8 月13日辦畢所有權移轉登記。是高李美麗係出於真意贈與系爭應有部分於伊，而非通謀虛偽意思表示。又伊無損害被上訴人債權之意思及行為，自不構成侵權行為，況被上訴人於102 年10月9 日曾對伊起訴請求塗銷所有權移轉登記，斯時即已獲悉上情，嗣該訴因被上訴人未繳納裁判費，起訴不合法而遭裁定駁回，被上訴人遲至104 年12月8日始提起本件訴訟，已逾2 年之時效，其請求權業已消滅，是被上訴人依侵權行為之法律關係，請求伊塗銷對系爭應有部分所為之所有權移轉登記，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈高李美麗育有8 名子女，其於101 年12月26日死亡，由其長
女高美惠、長子被上訴人、三女高連新、次子高義雄、四女高秀梅、五女高秀蘭、三子高義勝繼承，及次女高美花（於88年12月27日死亡）之子女高德馬、高秋菊、高德龍、高巧雲代位繼承。
⒉系爭應有部分原係高李美麗所有，嗣因贈與上訴人，由上訴人於102 年8 月13日辦畢所有權移轉登記，取得所有權。
⒊被上訴人於96年11月1 日聲請對高李美麗核發支付命令，經
原審法院於同月7 日以96年度促字第26291 號核發在案，並於同年12月14日確定。依該支付命令所載，高李美麗應給付被上訴人97萬1060元，及自83年3 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並賠償程序費用1000元。嗣被上訴人以該確定支付命令於97年10月24日對高李美麗聲請原審法院以97年度執字第39108 號清償債務民事強制執行事件查封、拍賣系爭應有部分及高李美麗所有同段128 、334 、765 地號土地（業經被上訴人撤回強制執行之聲請而終結），復於10
1 年8 月9 日對高李美麗聲請原審法院以101 年度司執字第00000 號查封、拍賣系爭應有部分及上開334 、765 地號土地，因第3 次拍賣及特別拍賣程序仍無人應買，被上訴人亦不願承受，依強制執行法第95條第2 項規定，視為撤回執行，並發給債權憑證。
㈡爭執事項：
⒈上訴人與高李美麗間就系爭應有部分所為贈與之債權行為及
所有權移轉之物權行為，是否通謀虛偽意思表示而無效？被上訴人依民法第242 條代位高李美麗之繼承人，依同法第76
7 條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條規定，請求上訴人塗銷系爭應有部分之所有權移轉登記，有無理由？⒉被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人塗銷系爭應有
部分之所有權移轉登記，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人與高李美麗間就系爭應有部分所為贈與之債權行為及
所有權移轉之物權行為，是否通謀虛偽意思表示而無效？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。被上訴人主張高李美麗係為避免伊對其聲請強制執行追償債務，而與上訴人通謀虛偽就系爭應有部分訂立贈與債權契約及移轉所有權物權行為等情，為上訴人所否認，揆諸上開說明，被上訴人自應就此事實負舉證責任。
⒉經查：高李美麗與上訴人於101 年8 月22日簽訂贈與契約，
將系爭應有部分贈與上訴人，該土地於同月27日經法院查封，於102 年5 月8 日塗銷查封，並於同年8 月13日以贈與為原因移轉登記予上訴人一節，業據屏東縣潮州地政事務所10
5 年3 月4 日以屏潮地四字第10530176300 號函附有土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書可稽（原審卷一第45、
54、60至83頁）。證人即高李美麗之三女高連新證稱：伊母親生前與高秀蘭及高義勝同住，其他兄弟姐妹住在外地，並沒有住在排灣那裡，都是有空時才回去；後來被上訴人及高美惠涉嫌偽造文書，將系爭應有部分移轉登記至其2 人名下，伊母親於檢察官至排灣就地訊問時及至地檢署接受訊問時，均曾親口講過要將系爭應有部分移轉給高秀蘭及高義勝，當時檢察官問伊母親系爭應有部分要交給誰，伊母親說因為都是高秀蘭及高義勝照顧她，所以要將這塊土地過戶予他們兩個，因被上訴人不願過戶予高秀蘭及高義勝，故回復登記予伊母親；伊母親未將系爭應有部分過戶予高秀蘭及高義勝，而過戶予上訴人，伊認為應該是因為上訴人沒有債務，伊等兄弟姊妹都因為高李美麗積欠被上訴人醫藥費，而有被查封之可能，所以才會過戶到上訴人名下，伊母親將土地過戶給上訴人，一方面是真的要贈與上訴人，一方面也是怕查封；有一次伊送牛奶去給伊母親喝，高秀蘭及高義勝都在，他們兩個告訴伊母親同意將系爭土地過戶給上訴人，伊向母親確認，母親說為了避免被上訴人不會繼續這樣對伊等，所以轉給上訴人也好等語（原審卷二第3 至5 頁）。依其所述，高李美麗確有將系爭應有部分贈與上訴人之真意。
⒊又證人即高李美麗之女及上訴人之母高秀蘭證稱：伊母親生
前與伊或高義勝同住，高義勝在外地工作時，母親就與伊同住在排灣村1 之10號，高義勝回來後，母親就與高義勝同住排灣村1 之22號；伊母親覺得都是伊及高義勝長久對其照顧，有提及要將系爭應有部分移轉登記予伊及高義勝，當時伊母親已發現被上訴人及高美惠將系爭應有部分私自過戶其等名義，並提出刑事告訴；因高義勝有擔任被上訴人之保證人，不能登記高義勝名下，高義勝之子高主恩尚未成年，伊沒有欠債，單純想登記給小孩，故登記予上訴人；伊母親有與伊及高義勝約定，將系爭應有部分土地前面之平原讓兄弟姐妹蓋房子等語（原審卷一第189 頁反面至192 頁）。證人即高李美麗之子高義勝亦證稱：伊與母親於84年起至母親過世都住在一起，高秀蘭住在伊隔壁的隔壁；伊母親說伊與高秀蘭照顧其多年，所以要將系爭應有部分贈與伊及高秀蘭，因為當時伊兒子高主恩未成年，所以伊與高秀蘭商量後，將系爭土地先移轉到上訴人名下，等到高主恩退伍後，再辦理移轉系爭土地應有部分4 分之1 到高主恩名下；伊母親從對被上訴人與高美惠提起侵占及偽造文書之告訴以後，就有說要將系爭應有部分贈與伊及高秀蘭；伊母親有交代兄弟姊妹都沒有房子可以住，所以雖然將系爭應有部分登記給伊及高秀蘭，但前面之平原要讓其他兄弟姊妹蓋房子，伊與高秀蘭使用後面之山上，伊母親有告知高連新、高秀梅、高秀蘭、高義雄此事等語（原審卷一第186 頁反面至189 頁反面）。由其2 人證述觀之，高李美麗有無將系爭應有部分贈與其2 人之真意，固與高秀蘭、高義勝有利害關係，惟其2 人係經隔離訊問，並均具結以確保證詞真正，所述大致相符，核與證人高連新證述並無相互齟齬之處，應堪採信。
⒋據上開證人所述，可見高李美麗係感念高秀蘭、高義勝於其
年老時之照顧，乃將系爭應有部分贈與高秀蘭及高義勝，並與其2 人指定之上訴人簽訂贈與契約及物權移轉行為，並非虛偽意思表示。而上訴人是否應將系爭土地4 分之1 移轉登記予成年後之高主恩，乃屬其2 人間內部關係，自不影響贈與行為之效力。縱令高李美麗係為避免被上訴人對其追償債務，始將系爭應有部分無償贈與上訴人，亦屬其贈與之動機之一，尚難遽認即屬虛偽意思表示。至高李美麗雖與高秀蘭、高義勝約定系爭應有部分前方之平坦處要讓其他兄弟姊妹蓋房屋，高秀蘭及高義勝則使用土地之後方，惟贈與行為倘係虛偽，高李美麗自行決定如何分配土地即可，自無與高秀蘭及高義勝約定之必要，益徵高李美麗有贈與之真意，是上開約定充其量僅屬贈與附有負擔，究不得執此推認係通謀虛偽意思表示。
⒌再證人高秀梅於原審雖證稱：伊母親說要把系爭應有部分過
戶給高義勝及高秀蘭，是怕被上訴人會將財產賣掉，這是聽伊母親說的；伊母親並沒有說真的要將系爭應有部分送給他們，是怕被上訴人去賣掉系爭應有部分；伊母親之意思並非真心將系爭應有部分送給高義勝及高秀蘭，而是怕被上訴人賣掉，為保住系爭應有部分之所有權，所以才會把土地轉給高義勝及高秀蘭，這是伊母親親口講的等語（原審卷二第5至7 頁）。惟證人高秀梅於本院復改稱：伊在原審作證時很緊張，沒有聽清楚法官詢問之問題，高李美麗之意思就是要將系爭應有部分給高秀蘭、高義勝，因高義勝有債務問題，所以將系爭應有部分過戶給上訴人；高李美麗生前就有告知伊等子女要將系爭應有部分送給高秀蘭、高義勝；伊並無聽高李美麗說，系爭應有部分雖然是送給高義勝、高秀蘭，但實際上並沒有要送給他們的意思；其他兄弟姊妹應該都知道此事，有的人反對，有的人贊成等語（本院卷第45至47頁）。則證人高秀梅前後所述迥然有異，已難逕認其於原審之證述為真實可採。
⒍另證人高美惠證稱：檢察官曾於100 年11月18日至瑪家鄉排
灣村排灣1 之11號就地訊問，當天伊有在場，伊母親是說要將土地還給其本人，而不是說要給高秀蘭及高義勝，而且伊從未聽過伊母親說要將系爭應有部分送給高秀蘭及高義勝；依原住民習俗，應先將財產分給長女，多餘部分始分給弟弟妹妹，故伊分完以後，才給長子等兄弟姊妹分；如果伊母親說要將系爭應有部分分給高義勝、高秀蘭或是上訴人，伊當然同意，但伊母親從頭到尾都未告訴伊要把土地分給弟弟妹妹等語（原審卷二第16頁反面至19頁）。惟證人高美惠曾於98年間與被上訴人共同以偽造文書方式，將系爭土地各移轉應有部分4 分之1 至其2 人名下，經台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）以101 年度調偵字第307 、308 號案件查明屬實，嗣由該署檢察官緩起訴處分在案，業經本院調閱該案卷並有卷附之緩起訴處分書可按。參以本件倘認定贈與行為為通謀虛偽意思表示，高美惠將得以繼承系爭應有部分，是高美惠上開證述憑信性甚低，難以遽信。
⒎復按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人
與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判可參）。本件就令高李美麗無贈與之真意，惟上訴人否認知悉高李美麗真意保留，證人高秀梅、高美惠上開證詞亦未能證明上訴人有何知悉情事，自無從謂本件贈與行為係出於通謀虛偽意思表示。
⒏此外，證人高義雄固陳稱：伊未聽過伊母親說要將系爭應有
部分移轉登記予上訴人，應屬通謀虛偽意思表示而無效云云（原審卷一第150 頁）。惟證人高義雄即或未聽聞高李美麗陳述本件贈與之事，亦僅屬其個人不知其事而已，並非即為通謀虛偽意思表示。又依屏東地檢署100 年度偵字第7366號侵占等案件卷證所示，檢察官於100 年9 月2 日前往就訊時，高李美麗陳稱：「我想要把四筆土地（即包含系爭應有部分）拿回來。」（見該案偵查卷第19頁）；於100 年11月18日檢察官就訊時陳稱：「（系爭土地的地號1075等四筆土地，若高義芳移轉回來，你是否願意撤回告訴？）好。」（見同上偵查卷第62至63頁），雖未記載高李美麗要將系爭應有部分贈與高秀蘭及高義勝之意，惟一般偵訊時所製作筆錄，並非全程逐字記載高李美麗當天所述之每一句話，該案目的係調查被上訴人及高美惠2 人是否有偽造文書犯行，而非高李美麗是否要將系爭應有部分贈與何人，偵訊筆錄未予記載此段事實，亦無不合理之處。故不能以偵訊筆錄未記載高李美麗有提到贈與之事，即認無贈與之真意。
⒐從而，被上訴人主張上訴人與高李美麗間就系爭應有部分所
為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，均為通謀虛偽意思表示而無效，要不足採。是被上訴人依民法第242 條代位高李美麗之繼承人，依同法第767 條第1 項、第828 條第
2 項準用第821 條規定，請求上訴人塗銷系爭應有部分之所有權移轉登記，即無理由。
㈡被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人塗銷系爭應有
部分之所有權移轉登記，有無理由？按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第197 條第1 項、第128 條分別定有明文。被上訴人主張本件贈與及移轉系爭應有部分行為，縱非通謀虛偽意思表示，亦為故意脫產行為，係高李美麗與上訴人間故意以背於善良風俗之方法損害伊之權益，致伊債權難以實現，乃構成侵權行為，伊自得依民法第184 條第
1 項規定，請求上訴人塗銷系爭應有部分之移轉登記，以回復原狀等情。經查，被上訴人前於102 年間，向原審法院對上訴人請求塗銷系爭應有部分所有權移轉登記，經該院於10
2 年11月6 日以102 年度補字第556 號裁定命其補繳裁判費，因被上訴人逾期未補正，經該院於同年12月27日以起訴不合法裁定駁回其訴；被上訴人又於103 年間，向原審法院對上訴人請求塗銷系爭應有部分所有權移轉登記，經該院於10
3 年8 月15日以103 年度補字第202 號裁定命其補繳裁判費，因被上訴人逾期未補正，經該院於同年9 月24日以起訴不合法裁定駁回其訴；被上訴人再於102 年間，向原審法院對上訴人請求確認系爭應有部分贈與無效，經該院於103 年7月17日以102 年度補字第619 號裁定命其補繳裁判費，因被上訴人逾期未補正，經該院於103 年9 月30日以起訴不合法裁定駁回其訴，此有上開裁定可稽（原審卷一第107 至112頁），被上訴人對此並無爭執，是被上訴人至遲於102 年11月6 日即已知悉高李美麗將系爭應有部分贈與上訴人，有故意脫產而損害其債權情事甚明。被上訴人雖先後提起上開訴訟，惟均因不合法而受駁回之裁判確定，依民法第131 條規定，視為時效不中斷，乃竟於104 年12月8 日始提起本件訴訟，有起訴狀可憑，顯已逾2 年之時效期間。是上訴人抗辯被上訴人之侵權行為請求權已罹於時效，拒絕賠償，即有理由。
六、綜上所述，被上訴人代位高李美麗之繼承人，依民法第767條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條規定，或依侵權行為之法律關係，請求上訴人就系爭應有部分於102 年8 月13日所為之所有權移轉登記予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 吳登輝法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
書 記 官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。