臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度再易字第1號再審 原告 徐之炫
徐俊煌徐金盈徐金山張優娣共 同訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師陳信維律師再審 被告 蕭翌興上列當事人間確認通行權等事件，再審原告對於中華民國104 年11月30日本院103 年度上易字第317 號確定判決提起再審之訴，爰不經言詞辯論，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審意旨略以：再審被告起訴主張其所有，坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱44地號土地）為袋地，未經他人所有之土地，不能通行至民生路，而44地號土地係自重測前屏東縣○○鄉○○段○○○○ ○號土地（下稱重測前458 地號土地）分割而來，依民法第789 條第1 項或第787 條第1項規定，其對同自重測前458 地號土地分割而來之麟仁段第
45、46、50地號土地（下稱45地號等三筆土地）有通行權（下稱先位主張），如認前開主張為不可採，則備位主張再審被告向來藉由再審原告共有之麟仁段第33-8地號土地（下稱33-8地號土地）連接民生路，再審被告就33-8地號土地如附圖二編號33-8⑴所示，面積313.40平方公尺之土地（下稱系爭土地）有通行權存在，再審原告並應容忍再審被告通行系爭土地（下稱備位主張）。上情經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）依再審被告之備位主張作成102 年度訴字第95號判決，確認再審被告就系爭土地有通行權存在，再審原告並應將系爭土地之地上物除去，容忍再審被告在系爭土地上鋪設瀝青混凝土路面以供通行，且不得妨礙再審被告通行。再審原告不服，提起上訴，經本院以103 年度上易字第317 號判決駁回上訴確定（下稱原確定判決）。惟重測前458 地號土地原為國有土地，雖因政府實施耕者有其田政策，將公有耕地逕為分割，再放領予農民，使44地號土地成為袋地，惟耕地放領性質上為私法上之買賣契約，政府對放領土地之讓與或分割自得任意安排，且依內政部95年5 月22日頒訂之「委託縣（市）政府辦理放領公有耕地專案核准分割執行示點」第5 點規定，政府辦理耕地放領，於分割時即應考慮使分割後之農地坵塊能直接鄰接農路，當不致產生袋地，上情核與民法第789 條第1 項規定並無二致，自不得逕予排除該規定之適用。依民法第789 條第1 項規定，再審被告僅得通行同樣分割自重測前458 地號土地之45地號等三筆土地，原確定判決卻消極不適用民法第789 條第1 項規定，逕命再審原告容忍再審被告通行系爭土地，其適用法規顯有違誤，而有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由存在（下稱再審事由一）。又再審被告於前審既以先位主張認諾44地號土地適於聯外通行之土地為45地號等三筆土地，並認諾44地號土地以通行同地段第68、67、67-1、67-2、56地號土地（以下合稱第68地號等五筆土地）與公路聯絡，為損害最少之處所及方法，且通行道路寬度以2.5 公尺為己足，原確定判決卻未依民事訴訟法第384 條規定，就再審被告通行系爭土地之請求逕為敗訴判決，仍維持通行道路寬度為3 公尺，亦屬消極不適用法規，而有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由存在（下稱再審事由二）。再者，原確定判決疏未斟酌一般小貨車之車寬僅1.2 公尺、發財車之車寬僅1.3 公尺，亦未斟酌104 年8 月24日勘驗筆錄記載68地號等五筆土地之沿路面寬均大於1.5 公尺，遽謂68地號等五筆土地之道路面寬過窄，不適於通常使用，乃就足以影響判決之重要證物漏未斟酌（下稱再審事由三）；原確定判決復未考量再審被告通行45地號等三筆土地需用面積僅263.47平方公尺，顯較其通行系爭土地需用面積313.40平方公尺為少，且訴外人楊登清於77年7 月11日辦理45地號等三筆土地分割時，即將其中46、50地號土地留作道路使用，其上均為空地，較諸系爭土地非經除去地上作物，不能供通行使用之現況，益徵通行45地號等三筆土地乃損害最少之方法，而有民事訴訟法第
49 7條規定，就足以影響判決之重要證據漏未斟酌之再審事由存在（下稱再審事由四），爰依法提起再審之訴等語。並聲明：㈠原確定判決關於再審原告敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告備位之訴駁回。
二、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回。民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。又民事訴訟法第49
6 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（參見最高法院57年台上字第1091號判例）。次按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第497 條固有明定。惟所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並為聲明之證物，而第二審並未認為不必要卻忽略該證據聲明未為調查，或已為調查而未就調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限，且該條所謂證物，不包含證人在內。
三、再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，且就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，而有民事訴訟法第496 條第1項第1 款及第497 條之再審事由存在，無非以：原確定判決就再審事由一、二分別有消極不適用民法第789 條第1 項及民事訴訟法第384 條規定情事，且漏未斟酌再審事由三、四，致生影響判決判斷之結果，為其論據。經查：
㈠法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原確定判決並無消極不適用法規情形：
⒈就再審事由一部分：
⑴民法第789 條第1 項規定：「因土地一部之讓與或分割，而
與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」矧該條立法及修正意旨乃分別參酌民律草案第1010條、德國民法第918 條第2 項後段規定，謂因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為所使然，其鄰地所有人即不負許其通行之義務，土地所有人因至公路，僅得通過該分割、讓與或分割、讓與所由自之土地，可見該規定所謂讓與或分割行為，係發生在原地主與逕受分割或受讓人之直接前、後手之間（參見最高法院69年台上字第2672號判決要旨）。次按民法第789 條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789條之適用。最高法院亦著有96年度台上字第1413號判決要旨足參。
⑵查再審被告所有之44地號土地，與前案被告楊登清所有之45
、50地號土地，前案被告楊麗梅所有之46地號土地，分別於49年11月21日、64年4 月7 日、77年7 月11日分割自重測前
458 地號土地乙節，經原確定判決列為不爭執事項，而重測前458 地號土地原為國有土地，經訴外人徐善仁因政府實施耕者有其田政策，而放領取得，亦據原確定判決認定在案（見原確定判決第5 、8 頁），足見再審被告與楊登清、楊麗梅並無原地主與逕受分割或受讓人之直接前後手關係，上開土地分割之結果並非出於再審被告、楊登清及楊麗梅之任意行為，亦非彼等得事先安排。原確定判決本於前開事實，依職權解釋法律，認無民法第789 條規定之適用，核與該條文義、立法意旨及實務通說見解無違，再審原告亦未具體指摘前開解釋法律之結果，有何違背現存判例解釋情形，依首揭規定及說明，要難遽謂此部分有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由存在。
⒉就再審事由二部分：
⑴按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於
其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條固有明定。惟該條所謂為訴訟標的之認諾，係指被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，向法院為承認者而言，其承認須於言詞辯論時為之，始生訴訟法上認諾之效力。若僅對於他造主張之事實而為承認，則屬自認，不得謂之認諾。有最高法院44年台上字第843 號、44年台上字第16
5 號判例要旨可資參照。⑵再審被告於前案固依民法第789 條第1 項、第787 條規定，
先位主張其就45地號等三筆土地有通行權存在，惟經前案被告楊登清、楊麗梅即45地號等三筆土地之所有權人否認之，依前引規定，自無從僅憑再審被告就訴訟標的所為片面主張，遽為再審被告勝訴之判決，原確定判決未適用民事訴訟法第384條就先位訴訟而為判決，於法並無違誤。
⑶又再審被告於前案備位主張其所有44地號土地對再審原告共
有之33-8地號土地有通行權存在，固經再審原告以：44地號土地以至公路之損害最小處所及方法，乃通行國有之68地號等五筆土地置辯，並經前審將68地號等五筆土地列為44地號土地可能之聯外路線之一，前往現場履勘（見原確定判決第
4 、10頁），惟前開路線並不在再審被告訴訟標的之列，此觀諸再審被告於前案所為先、備位聲明均未主張通行68等五筆土地甚明（見原確定判決第3 頁），自無民事訴訟法第38
4 條之適用。至於再審被告於前案主張：為免其先位聲明（即確認對45地號等三筆土地有通行權部分）對楊麗梅所有46地號土地造成過大的損害，願將通行45地號等三筆土地之道路寬度減為2.5 公尺等情，僅屬再審被告就適於通常使用之道路寬度所為攻防方法之一，要非認諾，自無民事訴訟法第
384 條之適用。況原確定判決審理之結果既認再審被告之先位聲明為不可採，進而就其備位聲明（即確認對33-8地號土地有通行權部分）所適用之道路寬度，視個別土地之利用情狀不同而為具體判斷，自不受先位聲明攻防方法所拘束。此外，再審原告辯稱通行系爭土地需用之道路寬度以2.5 公尺為已足云云，亦經原確定判決敘明：上開通行寬度倘遇轉彎處甚難順利通行（見原確定判決第11頁），自非適當供通常使用之方法，再審原告猶執此遽謂原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定之再審事由存在，於法即有未合，為不足採。
㈡原確定判決並無就足影響於判決之重要證物漏未斟酌情事：
⒈就再審事由三部分：
⑴原確定判決認定68地號等五筆土地非屬44地號土地通行以至
公路之損害最小方法，係以：44地號土地通行68地號等五筆土地以至公路之距離甚長、路線彎曲，須經多筆他人土地始可連接公路，且再審被告以44地號土地從事農務，有使用農業機械及車輛種植、運輸作物之必要，惟68地號等五筆土地之路寬最窄處僅1.5 公尺，無法通行小客車為由（見原確定判決第7 、9 、10頁），認該聯外路線不適於供44地號土地通常使用，並引用前審現場勘驗結果為其論據（見原確定判決第20頁，前審卷第236 至237 頁），要難謂有何就足影響判決之重要證物漏未斟酌情事。
⑵再審原告雖提出網路資料，指稱68地號等五筆土地最窄處非
不能通行1.75噸之小發財車或0.6 噸之發財車（見本院卷第28至29頁），惟再審原告於前審既未提出前開資料，即非屬第二審言詞辯論終結前，已經存在並為聲明之證物，原確定判決自無從斟酌。況前開網路資料列載之車輛種類，均係供搬家使用之小貨車，有別於再審被告在44地號土地上從事農作需用之農業機械及車輛，縱經斟酌上情，亦不足影響原確定判決之結果，再審原告執此主張原確定判決有民事訴訟法第497條規定之再審事由，亦非可採。
⒉就再審事由四部分：
按證據之取捨，係屬於事實審法院之職權，若其取捨並不違背法令，即不容當事人以採證不當執為再審事由。查：
⑴原確定判決認定再審被告通行系爭土地較諸通行45地號等三
筆土地所致損害較小，業於判決理由欄爭點㈢⒉項下載明：倘通行45地號等三筆土地，勢必破壞其上作物及電柱，且46地號土地為建地，於扣除供通行使用之面積後，所餘面積僅
44.19 平方公尺，不利於建築使用，以該方式通行造成較大破壞，且造成46地號土地所有人楊麗梅過大損害（見原確定判決第10頁），顯見原確定判決非以供役地提供之通行道路面積作為判斷損害多寡之唯一依據，且就其證據取捨之理由詳為說明，依前引說明，再審原告自不得以原確定判決未斟酌通行系爭土地之面積大於通行45地號土地等三筆土地需用面積，有採證不當情事，執為再審事由。
⑵又再審原告主張46、50地號土地經楊登清於77年7 月11日辦
理45地號等三筆土地分割時，預留供道路使用云云，核與兩造於前審均不爭執：楊登清所有之45地號土地及楊麗梅所有之46地號土地，分別於94年4 月7 日、77年7 月11日分割自徐善仁所有之重測前458 地號土地乙節不符，亦與土地登記謄本記載46地號土地為建地之事實不合（見原確定判決第8、10頁），其據此指摘原確定判決就何為損害最小之通行方法，有重要證據漏未斟酌，即有未洽，要難謂原確定判決有何民事訴訟法第497 條規定之再審事由存在。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條規定之再審事由存在，均不足採，其猶執前詞提起再審之訴，顯無理由，不應准許，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
書 記 官 黃瓊芳