臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度再易字第11號再 審 原告 陳瑋憲訴訟代理人 陳世明律師再 審 被告 力麒建設股份有限公司法定代理人 郭淑珍訴訟代理人 藍庭光律師上列當事人間請求確認道路通行權存在事件，再審原告對於中華民國104 年2 月11日最高法院104 年度台上字第256 號判決及民國105 年2 月24日本院104 年度上更㈠字第9 號確定判決提起再審之訴，本院於民國105 年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告主張：㈠再審被告於臺灣屏東地方法院100 年度訴字第409 號案件（
下稱前程序一審判決）對再審原告起訴請求：㈠確認再審被告對再審原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地上，如該判決附圖所示編號G 部分（30.92 平方公尺）有通行權存在，再審原告並不得有妨礙再審被告人車通行之行為；㈡確認再審被告對再審原告所有系爭土地全筆（34.25 平方公尺）有通行權存在，再審原告並不得有妨礙再審被告人車通行之行為。嗣經前程序一審判決再審被告敗訴，再審被告提起上訴並聲明：㈠先位聲明：確認再審被告對再審原告所有系爭土地全筆，面積34.25 平方公尺有通行權存在，再審原告並不得有妨礙再審被告人車通行之行為；㈡備位聲明：確認再審被告對再審原告所有上開土地上，如該判決附圖編號G 所示，面積30.92 平方公尺部分有通行權存在，再審原告並不得有妨礙再審被告人車通行之行為；經本院以102 年度上易字第217 號判決（下稱前程序二審判決）駁回再審被告之上訴。再審被告再就先位聲明、備位聲明部分均提起上訴第三審，其中先位聲明部分（請求權基礎為土地使用同意之契約法律關係），訴訟標的價額為新台幣（下同）150 萬5,493 元，再審被告就此部分固可上訴第三審，然備位聲明部分（請求權基礎為民法第787 條規定），因訴訟標的僅有
135 萬9,120 元，未逾150 萬元，再審被告自不得就此部分上訴第三審，是備位聲明部分應於前程序第二審判決即告確定，詎最高法院104 年度台上字第256 號（下稱前程序三審判決）誤受理該部分並廢棄發回更審（就先位聲明部分，則駁回再審被告上訴），而本院104 年度上更㈠字第9 號判決（下稱本院原確定判決）亦不察，竟就同一訴訟標的再為判決，是本院原確定判決及前程序三審判決均顯有民事訴訟法第496 條第1 項第12款之再審事由。
㈡又再審被告所有之墾丁段646 地號土地，舊地號為鵝鑾鼻段
1552-1地號，乃自舊地號鵝鑾鼻1552地號土地（即新地號墾丁段634 地號土地）分割出來，分割時所有權人係中華民國，依民法第789 條第1 項規定，再審被告應通行受讓前之同一所有權人中華民國所有之墾丁段632 、634 地號土地。縱墾丁段632 、634 地號土地遭人占有、出租而擺設攤位，致道路寬度僅餘1 公尺許，然民法第789 條係屬強制規定，故上開土地之所有權人尚不得因有上開情事，而免除其應提供通行土地之義務。另本件相鄰土地之高低落差僅有165 至
190 公分，由再審原告填土修路克服，並非難事，又再審被告由其所有之墾丁段647 、646 地號土地，接通同段634 地號土地後，往北經由同段634 、632 地號土地即可接通公路，並無須經由同段223 、644 、645 、648 地號土地通行，亦不致影響巷道各土地所有權人及如本院原確定判決中不爭執事項㈢所示各承租人之權益，故本院原確定判決指稱再審被告如藉本院原確定判決附圖所示編號H 至P 之巷道對外通行，將影響上開人等之權益，乃有誤會，且本院原確定判決以墾丁段632 、634 地號土地上遭占用、出租擺設攤位，即謂無民法第789條規定適用之餘地，亦有民事訴訟法第496條第1 項之再審事由等語。求為命：㈠本院原確定判決、前程序三審判決不利於再審原告部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告於前程序一審判決對再審原告之訴部分均駁回。
二、再審被告則以：㈠再審被告於前程序二審判決係以先位、備位客觀訴之合併，故計算備位之訴得否上訴第三審，本應依最高額之先位上訴訴訟標的價額定之，別無就備位單獨計算之理。㈡民法之通行權，並無以拆屋來提供通行之理，又再審被告需通行地有5 筆，從其他土地分割出來的僅其中1 筆，故不能以該筆土地即認應適用民法第789 條之規定等語置辯。答辯聲明：再審原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠再審原告依民事訴訟法第496條第1項第12款規定，對前程序三審判決提起再審部分：
⒈再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第12款規定，主張當
事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決之事由，對於前程序三審判決提起再審之訴，依同法第499 條第2 項但書之規定專屬原第二審法院管轄，故本院就再審原告此部分對最高法院判決提起再審之訴部分，有管轄權，先予敘明。
⒉經查：再審原告係對於前程序三審判決將備位之訴廢棄發回
更審部分提起再審，惟該部分既經廢棄發回本院審理，即尚有救濟程序而未確定，再審原告主張此為確定判決，自無可採。故前程序三審有關將備位之訴廢棄發回本院部分之判決即非得為再審對象之確定終局判決，再審原告對之提起再審，自不合法。又，若認前程序三審此部分判決為得為再審對象之確定終局判決，再審原告係於104年2月26日收受前程序三審判決，此有本院電話查詢單可稽，而再審原告係於 105年3月15日向本院提起本件再審之訴，已逾提起再審之訴之30日不變期間，再審原告對之提起再審，亦不合法。
㈡再審原告依同上理由對本院原確定判決提起再審部分：
經查：再審被告於前程序一審判決對再審原告起訴請求：㈠確認再審被告對再審原告所有系爭土地上，如該判決附圖所示編號G 部分（30.92 平方公尺）有通行權存在，再審原告並不得有妨礙再審被告人車通行之行為；㈡確認再審被告對再審原告所有土地全筆（34.25 平方公尺）有通行權存在，再審原告並不得有妨礙再審被告人車通行之行為。經前程序一審判決再審被告敗訴，再審被告提起上訴並主張先位及備位聲明，嗣前程序二審判決駁回再審被告之上訴，再審被告再就先位及備位聲明部分均提起上訴第三審，復經前程序三審判決駁回再審被告先位聲明之上訴，關於備位聲明之上訴部分則廢棄前程序二審判決並發回本院。再審原告雖主張備位聲明部分因訴訟標的價額僅有135 萬9,120 元，未逾150萬元，再審被告應不得就此部分上訴第三審，故備位聲明部分應於前程序二審判決即告確定云云。然查，以一訴主張數項標的者互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之，此觀民事訴訟法第77條之2 第1 項之規定甚明，而本件再審被告於前程序第二審之訴，為客觀預備合併之訴，先位聲明之訴訟標的價額為150 萬5,493 元，備位聲明之訴訟標的價額為135 萬9,120 元，此為再審原告所不爭執，依前開說明，本件訴訟標的之價額即應以最高者即
150 萬5,493 元定之，而屬得上訴第三審之案件。且備位聲明部分既經前程序三審判決廢棄發回更審，故前程序二審判決就備位聲明部分所為之判決即非確定判決。是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款同一訴訟標的在前已有確定判決（即前程序二審判決）之再審事由云云，自無理由。
㈢再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定對本院原確定判決提起再審部分：
1.按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者，不包括漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、認定事實錯誤、取捨證據失當之情形在內（大法官會議釋字第177 號解釋、最高法院90年度台再字第27號判決、63年度台上字第880 號判例參照）。
⒉經查：本件再審被告所有須通行地為墾丁段643 、645 、64
6 、647 、649 地號等5 筆土地，其上建有門牌號碼墾丁路
137 號等建物，現供經營飯店之用，又其中僅646 地號土地係由國有之舊地號鵝鑾鼻段1552地號土地（即新地號墾丁段
634 地號土地）分割出來，此為兩造所不爭執之事實，按為袋地酌定被通行地時，應於使袋地能為通常使用之條件下，於通行必要之範圍內擇其對周圍地損害最少之處所及方法為之（參民法第787 條），而依常理，面積較大之土地與面積較小之土地，其所能供通常使用之情形會有不同，從而為此二者酌定被通行地時，如何在通行必要範圍內選擇對周圍地損害最小之處所及方法亦會有所不同，故尚難以再審被告所有須通行地中有1 筆（即647 地號土地）係自其他土地（63
4 地號）所分割出來即認於擇定5 筆土地之被通行地時，僅能依民法第789 條之規定通行由634 地號土地所分割出來之其他土地。又本院原確定判決審酌再審被告所有之上開5 筆土地固有如本院原確定判決附圖編號H 至P 所示之土地可連接公路，惟該H 至P 所示之土地因客觀地勢高低落差大，若另設下坡道會增高相鄰部分之現有巷道，增高部分亦會造成巷道中段陡升陡降之情形而不利通行，有部分有攤位租用佔據寬度僅餘1 公尺許，均不利於通行，故使再審被告所有土地變成袋地，且此不利通行之情形，並非再審被告之任意行為所造成，是亦不能認再審被告所有之土地僅能依民法第78
9 條規定通行由634 地號土地所分割出來之其他土地，本院原確定判決依民法第787 條之規定而准再審被告之通行權請求，核無不當，並無適用法規顯有錯誤之情形。
⒊又本院原確定判決審酌再審被告所有之土地為袋地，該土地
上之飯店為可供150 餘旅客使用之飯店，旅客駕駛小客車進出該飯店裝卸載行李及物件等安全性，及消防設備位於再審原告所有坐落638 地號土地如本院原確定判決附圖所示G 部分（面積30.92 平方公尺）土地上，有防火、防災等安全性需求，並該判決附圖所示編號Ｊ、Ｐ、Ｋ等巷道對外聯絡，其相鄰土地高低落差甚大，難予使用等袋地位置、地勢、面積、用途等因素，認再審被告通行再審原告所有坐落638 地號土地如本院原確定判決附圖所示G部分土地（面積30.92平方公尺）符合通常使用之意旨，並確有以其土地通行上開G部分土地之必要。此為本院原確定判決認定符合再審被告土地之通常使用所擇定對周圍地（再審原告所有之土地）損害最小之處所及方法之職權行使，並無適用法規顯有錯誤之情形。
四、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第 496 條第 1 項第 12款之規定對前程序三審判決提起再審之訴，為不合法，其依同條項第1 款、第12款規定對本院原確定判決提起再審之訴，為無理由，均應予駁回。
五、再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款事由對於前程序三審判決提起再審之訴部分，另裁定移送最高法院，併予敘明。
六、據上論結，本件再審之訴一部不合法，一部無理由，依民事訴訟法第 505 條、第 449 條第 1 項、第 95 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 林紀元法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 5 月 30 日
書 記 官 葉淑華