臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度再字第14號再審原告 憶錩營造有限公司法定代理人 田文忠再審被告 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 何旭苓律師上列當事人間給付權利金等事件，再審原告對於中華民國105年2月18日本院104年度上易字第189號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段定有明文。查兩造間請求給付違約金事件，經最高法院於民國105 年6 月23日以105 年度台上字第1048號裁定駁回再審原告上訴而確定，再審原告自承於同年7 月21日收受上開最高法院裁定，於同年8 月19日提起本件再審之訴，有最高法院民事裁定正本郵務送達證書（最高法院卷第93、95頁）及再審起訴狀上所蓋本院收文戳章可查（本院卷第3 、4 頁），揆諸首開規定，再審原告對本院104 年度上易字第189 號確定判決（下稱原確定判決）提起本件再審之訴，尚未逾30日之再審期間，先予敘明。
二、再審原告起訴主張：兩造簽訂國有非公用財產委託經營契約（下稱系爭契約）約定，再審被告將其管理之國有土地即坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地委由再審原告經營，存續期間為10年，其中18-103地號土地（下稱系爭18-103號土地）既係以當期申報地價6%計收經營權利金，再審被告自應負有使委託經營土地合法可供建築使用之義務，詎原確定判決認定再審被告不負有提供再審原告可供建築使用土地之義務，其解釋系爭契約顯已違反最高法院39年台上字第1053號、19年上字第58號；19年上字第28號及18年上字第1727號等判例意旨，而有民事訴訟法第49
6 條第1 項第1 款適用法規錯誤之再審事由；原確定判決復未類推適用民法租賃之規定，而否准再審原告以所繳納之訂約權利金依民法第249 條第1 項第1 款規定抵充經營權利金，亦適用法規顯有錯誤。另原確定判決未斟酌再審被告曾以
100 年11月24日台財產南改字第1000019869號函文（下稱10
0 年函文）同意再審原告使用系爭契約以外之同段19地號土地（下稱系爭19號土地），亦有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審情事。為此，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款及第13款之規定，提起再審之訴。聲明：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。
三、再審被告則以：再審原告就原確定判決解釋系爭契約及兩造意思表示之職權行使為爭執，不符合再審之法定程式要件；又系爭契約及國有非公用財產委託經營實施要點（下稱系爭實施要點）暨委託經營投標須知，就經營權利金與訂約權利金均有明確規範，應分別計收，兩者之計算基礎及收取方式均不相同，無法相互抵充，自無捨上開規範不用而另行類推適用民法之必要。原確定判決就此並無何適用法規錯誤或消極不適用法規之情。至於100年函文，再審原告早於100年間即已收受並知悉有此證物存在，自非現在始知，且100 年函文乃通知系爭18-103號土地之清理事宜，查無任何有關系爭19號土地之記載，再審原告執此函文作為再審被告同意其使用系爭19號土地之佐證，實屬無據，故100 年函文縱經斟酌，再審原告亦無法受較有利益之裁判，再審原告此項主張亦與民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定相悖等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，無非係以：㈠系爭契約存續期間為10年，其真意應指土地日後得供得標者申請建造執照供建築使用，且公開招標時，建築用地並以6%計算經營權利金，而系爭18-103號土地既係以當期申報地價6%計收經營權利金，再審被告自應負有使委託經營土地合法可供建築使用之義務，原確定判決關於系爭契約之解釋顯然違反立約人之真意；㈡系爭契約應屬類似租賃之無名契約，故訂約權利金、經營權利金及履約保證金之性質庶各為定金、租金及押租金，因再審被告未提供可申請建造執造之土地，其給付不符合債之本旨，再審原告自第3 期未給付經營權利金，實有理由，再審被告於101 年12月22日以再審原告未繳納經營權利權為由終止系爭契約，自應類推適用民法第249 條第1 款規定，就再審原告已給付之訂約權利金抵充計算至104 年12月8 日後，再審原告仍溢繳新臺幣（下同）238 萬8,113 元，無須再給付再審被告款項，詎原確定判決未探求當事人真意，適用上開規定准以訂約權利金抵充經營權利金，自有適用法規錯誤或消極不適用法規顯然影響裁判等節為其論據，然為再審被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤
者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、判決理由矛盾、判決理由不備、取捨證據失當及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880 號判例及90年度台再字第27號判決可資參照）。又解釋意思表示亦屬事實審法院之職權，事實審法院解釋意思表示縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140 號判例參照）。
㈡原確定判決略以：「依系爭實施要點第13點第1項第1款及第
2項第1款規定：『建築用地，及非建築用地作為建築物、雜項工作物之基地者，按核准當時之土地申報地價年息百分之六計收；其餘土地按核准當時申報地價年息百分之一計收』、『建築用地包括住宅區』，而系爭18-103號土地之地目為『建』，使用分區為『住宅區』，則依上開規定，系爭18-103地號土地之權利金計收比例應為6%。又系爭契約第6條第3項第1 款約定，係指若受託經營者欲增加設施而需經再審被告發給土地使用同意書時，再審被告得於審核後，依受託經營期間之不同而核發供申請建造執照或雜項執照之同意書，此從該條第2 項約定對照觀之即明，故該條款應係就受託經營期間若有增加設施需求時之處理規範，尚難遽採為若受託經營期間為10年者（如系爭契約），再審被告即應提供可供申請建造執照之土地，此項解讀明顯限制再審被告委託經營時應提供之土地性質，自不足採。況本件招標公告備註欄載明『按現狀點交予得標人，地上物及土地使用問題概由得標人自理』，可見系爭18-103地號土地之使用問題及地上物建築執照之申請應由再審原告自理，且再審被告並非建築執照之主管機關，而依系爭契約之約定，再審被告之契約義務至多為提供土地使用同意書，至於系爭18-103地號土地申請建造執照能否通過核准，顯非再審被告所得裁量決定，故縱該筆土地因建築法令致無法申請建造執照，亦難謂再審被告有何履約義務之違反，更無從因上開約款而衍生課以再審被告有提供得建築使用土地之義務。則再審原告認應以實際可申請建執照之土地始得以6%計收，否則即不符債之本旨之見解，本院經斟酌上開規範意旨後，尚難為其有利認定」（詳見原確定判決第8 至10頁）。據此可見原確定判決已經詳為斟酌兩造簽立之系爭契約內容、契約存續期間為10年及系爭實施要點暨投標公告等件並再審被告權責範圍等，而本於其事實審法院解釋意思表示及認定事實之職權判定再審被告所負之契約義務，至多僅為提供土地使用同意書，尚無提供得建築使用土地之義務，自不生違反最高法院前揭關於解釋當事人意思表示之相關判例要旨，致適用法規顯有錯誤之問題。㈢又按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質
相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題（最高法院93年度台上字第1718號裁判要旨參照）。
經查，原確定判決以：「訂約權利金係依系爭實施要點第12條規定之計算方式得出底價後為公開招標，並再以實際得標金額收取，本件再審被告於公開招標時所訂之訂約權利金底價為587萬5,200元，而依再審原告得標之金額及給付方式而核算出636萬元，並列入系爭契約之約款，此項計算式及性質既為再審原告所知悉，則訂約權利金顯與經營權利金係屬不同性質之款項，並係分別約定、計收，且依系爭實施要點第11條及系爭契約第3條第2項、第9條第2項，均記載權利金收取後即不予退還，足見訂約權利金為再審原告取得經營權之對價，其依約本即負有給付之義務，且遍觀系爭契約全文，亦未見兩造就訂約權利金得抵充經營權利金之約定，故再審原告陳稱得以訂約權利金抵充欠繳之經營權利金，自屬無據」（詳原確定判決第10至11頁）。是原確定判決審酌兩造已於系爭契約及系爭實施要點明文記載「訂約權利金」及「經營權利金」之性質、計收標準均不相同，各有其給付目的，而不可相互抵充，核屬原確定判決本於解釋當事人意思表示及認定事實之職權行使範疇，本不生適用法規錯誤之問題，況兩造既已明確約定「訂約權利金」及「經營權利金」之計收標準及給付，自無所謂法律適用之漏洞可言，揆諸前揭說明，既無法律漏洞，當然不生類推適用而補充之問題。是再審原告指摘原確定判決未探求當事人真意，類推適用民法第249條第1款規定准其以訂約權利金抵充經營權利金，自有適用法規錯誤或消極不適用法規顯然影響裁判云云，亦無理由。
㈣參以，原確定判決就此部分為再審原告敗訴判決，而原確定
判決為得上訴第三審之判決，再審原告亦以上開事由主張原確定判決違背法令為由，提起第三審上訴，然亦經最高法院認其徒就原確定判決取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使為指摘，而以105 年度台上字第1048號裁定駁回其上訴確定，是再審原告仍執上訴第三審之同一事由主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定之適用法規顯有錯誤之再審情事，提起本件再審之訴，難謂有據。
五、再審原告另以：再審被告曾寄發100 年函文要求再審原告自行整理系爭19號土地其中部分土地（不含他人占用之水溝周側部分），再審原告因此舖設水泥，堪認再審被告同意交付再審原告使用系爭契約範圍以外之土地，原確定判決未予斟酌100 年函文，顯有民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定之再審事由云云。惟按民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院87年度台上字第1160號裁判要旨）。又依該條款提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度台上字第2727號裁判要旨參照）。經查，再審原告既於100 年11月間已收悉10
0 年函文，可見此證物於原確定判決言詞辯論終結前即已存在，再審原告早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發現可言，自不得以此為再審理由。況100 年函文之主旨乃再審被告通知再審原告就委託經營系爭18-103號土地涉髒亂情事乙案，請依說明事項辦理等語；而遍查說明事項之內容則未見任何論及系爭19號土地之隻字片語，有100 年函文在卷可稽（本院卷第31頁），故此證物縱加斟酌，仍無從認為再審原告有占用系爭契約以外土地之合法權源，是依前開說明，再審原告以原確定判決未斟酌100 年函文為由，而依民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定提起再審之訴，亦無理由。
六、綜上所述，原確定判決核無民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤及同條項第13款之當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由，再審原告提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕依民事訴訟法第502條第2項規定，以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由。爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 楊淑珍法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書 記 官 黎 珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。