臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度勞上易字第16號上 訴 人 陳志隆訴訟代理人 尤中瑛律師被上訴人 國際康健人壽保險股份有限公司法定代理人 朱立明訴訟代理人 林靜怡上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國104 年12月30日臺灣高雄地方法院104 年度勞訴字第31號第一審判決提起上訴，本院於105 年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國101 年3 月5 日起受僱於被上訴人，擔任電話行銷工作，每月底薪新台幣（下同）2 萬5,00
0 元，任職期間每日平均超時工作2 小時，每月有2 個週六均加班6 小時，然被上訴人均未給付加班費，合計新台幣（下同）25萬5,000 元。另伊於103 年7 月1 日離職，並於同年7 月7 日至其他人壽公司任職，詎被上訴人於同年7 月9日，以伊違反保險業務員管理規則（下稱系爭管理規則）第19條第1 項第8 款之事由，而處分伊停止招攬登錄6 個月（下稱系爭處分），致伊無從繼續於新公司任職，然被上訴人迄未舉證系爭處分作成程序之合法性，且其自接獲訴外人金融監督管理委員會保險局（下稱金管局）於103 年1 月27日之書函後，卻遲至103 年6 月30日即伊最後上班日始作成系爭處分，因系爭處分形同解僱勞工，應類推適用勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2 項30日除斥期間之規定，則被上訴人所為系爭處分，自不生效力。又伊並無系爭處分所據之懲戒事由，則系爭處分顯已侵害伊之工作權，並造成伊名譽損害，伊亦得請求賠償減少6 個月之工資損失15萬元及非財產上損害60萬元。爰依勞動契約及侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付100 萬5,000 元及加計自起訴狀繕本送達日翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、被上訴人則以：兩造間法律關係應屬僱傭及承攬之混合契約，凡高於底薪部分之給付均屬承攬報酬，而上訴人為電話行銷業績而延長工時，已由伊給付約定之績效獎（佣）金為勞務對價，上訴人自不得再依勞基法規定請求加班費。又縱認兩造間為僱傭契約，依伊之工作規則，上訴人加班需先經直屬主管同意，並應依規定為加班費之申請，但上訴人並未踐行上開程序，亦難認有加班事實，自不得請求加班費。另伊依金管局書函而依法定程序查明上訴人確有「不當比較定期與終身保單」及「明顯建議客戶解除舊保單以購買新保單」之行為，故而依系爭管理規則為系爭處分，自無侵權情事，即無賠償義務等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100 萬5,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人自101 年3 月5 日起至103 年6 月30日，任職於被上
訴人之高雄營業所，擔任電話行銷工作，約定每月底薪為2萬5,000 元，工作時間為早上9 時至下午6 時，中午休息1小時，每日工作時數為8 小時。
⒉金管局於103 年1 月27日以書函檢送民眾檢舉上訴人涉及慫
恿客戶解約舊保單而簽訂新保單（即所謂棄舊保新）之不當招攬行為之電子郵件予被上訴人，請被上訴人予以查處具報及確實依規定懲處。
⒊被上訴人於103 年6 月30日之懲處評議會，認定上訴人於吳
○泉、林○安、邱○秀及張○華等4 案之招攬行為，有違反保險業務員管理規則第19條第1 項第8 款之情事，決議自同年7 月9 日起，處分上訴人停止招攬登錄6 個月，並於同年
7 月9 日對上訴人為處分停止招攬登錄6 個月之通知。⒋上訴人於103 年7 月7 日起受僱於訴外人藝珂人事顧問股份
有限公司，並經派遣至第三人玉山保險經紀人股份有限公司擔任電話行銷專員，每月底薪2 萬5,000 元，於103 年7 月15日辦理勞保退保。
㈡爭執部分：
⒈上訴人得否請求加班費25萬5,000 元。
⒉系爭處分是否侵害上訴人之工作權與名譽；若有，上訴人得請求賠償之金額為若干。
五 本院之判斷：㈠上訴人得否請求加班費25萬5,000 元部分：
⒈上訴人主張兩造間為僱傭契約，且其確有加班情事，而被上
訴人則陳稱屬僱傭與承攬之混合契約，並就延長工時部分業以績效獎（佣）金為對價，況上訴人並未踐行合法加班程序，即不得請求加班費等語。經查：
⑴上訴人主張其提供勞務之內容，主要係以電話行銷被上訴人
提供之保險商品，工作時間自早上9 時至下午6 時，中午休息1 小時，每日正常工時為8 小時，工作地點在被上訴人提供之辦公室內等語，為被上訴人所不爭執。可見被上訴人對上訴人之工作時間、地點及招攬保險之方式均有所指示，上訴人亦應依循該指示而無從自行決定及調整。又依被上訴人所提出之工作規則所載，被上訴人對上訴人之工作時間、延長工時、請休假、薪資結構、福利、獎懲辦法、退休、離職、職災補償及撫卹等勞動條件，均有明文規範，並為兩造間契約內容之一部分，而上訴人就各該規定亦有服從之義務，可見被上訴人對上訴人確有指揮監督之權限。
⑵又兩造約定之報酬，除固定底薪外，尚依實際招攬業績給付
獎金，此為兩造所不爭執，可見上訴人只要確實提供勞務（指在特定時間、地點從事電話行銷保險商品），被上訴人即有給付報酬之義務。至客戶因上訴人之成功招攬而投保後，上訴人雖可因而獲取部分報酬（其支給內容則依被上訴人之規定），但就上訴人提供勞務之內容（即從事電話行銷）而言，此項績效獎金之給付情事，尚不影響兩造間具有從屬關係之認定。故上訴人主張其具人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務，兩造間係屬僱傭關係，應屬可採。
⑶至被上訴人雖陳稱兩造間承攬與僱傭之混合契約，然依其所
述，此項混合契約之主要論據，在於上訴人係領取底薪，而另就其成功招攬之保約，則可獲取一定金額之報酬，故屬因完成一定工作而獲取報酬之承攬性質等語。但上訴人因成功招攬保約而取得被上訴人支給之金額，其性質或可解為係完成之一定工作時，始可獲取之報酬，但上訴人成功招攬保約之時點，可能係在上班期間內，亦可能係在下班後之加班期間內所為，故亦可解為係依附於電話行銷工作下之對價，只是另以行銷績效為核給之標準而已。然不論採何種解釋，均不影響上訴人在本質上有受僱於被上訴人從事電話行銷之事實，況本件主要爭議在於上訴人電話行銷逾時工作，得否請求給付加班費，而此項爭議所涉及之論斷依據，係在於上訴人在原定工時外之延長工時為電話行銷時，是否屬合法加班，則有關因成功招攬保約而可請求報酬之屬性，因成功招攬之時點無從完全區隔判別係上班或加班時間所為，故本院認尚無從影響得否請求本件加班費之判斷，先予說明。
⒉按雇主延長勞工工作時間者，應加給延長工作時間之工資，
為勞基法第24條所明定。又依勞基法第32條規定，延長工時應經勞雇雙方之同意，可見延長工時不得由一方單方片面為之，亦即不論雇主或勞工單方為延長工時之決定，均不生其合法效力，故若係勞工未經雇主同意片面延長工時，則非屬合於規定之加班，自不得向雇主請求給付加班費，以免侵及雇主之同意及人事管理權；而若雇主未經勞工同意片面延長工時，不僅與勞基法規定有違，而不得強制勞工履行，然若已有強制並使勞工實際為延長工時之結果時，自應依法給付加班費，以保護勞工之權益。經查：
⑴上訴人雖陳稱其有每日均常態加班事實，且公司主管亦鼓勵
加班，甚且強迫加班，故被上訴人應知悉其實際加班情形，僅公司內無人敢申請加班費等語，然為被上訴人所否認。又兩造間有僱傭關係性質，已如前述，且該僱傭契約內容已明白約定上訴人每日之工作時間，再參以被上訴人之工作規則載有：「加班」之章節，並載明「加班申請規定」、「加班費及補休假申請」、「加班時數限制」、「加班計算」等項目，可見被上訴人就（電話行銷）正常工時外之逾時工作部分，確有可申領加班費之規定。
⑵然上開工作規則亦明確載明：「公司之基本政策是不鼓勵同
仁加班，即同仁應於正常上班時間內完成工作，但若業務需要，需於正常上班以外之時間完成工作時，同仁應取得直屬主管同意後始得加班」、「加班費及補休假申請，應於事實發生3 日內於人力資源部網站申請為核」、「加班每日不得超過4 小時，每月加班時數不得超過46小時」等情。可見上訴人雖可在正常工時後為加班，但依本院上開說明及被上訴人之上開工作規則所示，上訴人之加班應取得直屬主管同意後始得為之，並應受申請程序及加班時數之限制，始為合法加班。而上訴人在本院審理時明確陳稱其所稱加班均未經直屬長官同意或提出申請，則縱認上訴人所稱常態加班屬實，然其既係未經被上訴人同意而片面延長工時，自非屬合於規定之加班，即不得請求給付加班費。故其此部分之請求，即屬無據，不應准許。
㈡系爭處分是否侵害上訴人之工作權與名譽；若有，上訴人得請求賠償之金額為若干部分：
⒈本件被上訴人對上訴人為系爭處分之緣由，係因金管局於10
3 年1 月27日以書函檢送民眾檢舉業務人員涉慫恿棄舊保新之不當招攬行為之電子郵件予被上訴人，請被上訴人予以查處具報及確實依規定懲處。嗣被上訴人於同年2 月間查明上訴人對於客戶劉○良及吳○棋之招攬案，確有棄舊保新之不當招攬行為，而予以懲處記點處分，並函復金管局該處理結果，其後金管局於103 年5 月27日再發函要求被上訴人辦理專案查核具報，經被上訴人再次抽樣調查後，查明上訴人於客戶吳○泉、林○安、邱○秀及張○華等4 案亦有棄舊保新之不當招攬行為，而於103 年6 月30日召開懲處評議會，並請上訴人陳述意見，因上訴人未提出說明及申覆，被上訴人復於103 年7 月8 日再召開懲處評議會，並認定上訴人之上開行為確有違反系爭管理規則第19條第1 項第8 款之情事，而決議自同年7 月9 日起對上訴人為停止招攬登錄6 個月之系爭處分，並於同年7 月9 日通知上訴人等情，有被上訴人提出金管會函文、上訴人招攬上開4 人之電話錄音光碟及譯文、林○安及邱○秀之新舊保單及新舊保單損益對照表、吳○泉及張○華2 人之原保單、上訴人不當銷售話術記點懲處明細、懲處公告清單、被上訴人與金管局往來書函及電子郵件、懲處評議會會議紀錄及錄音光碟與譯文、系爭處分函在卷可稽，且為上訴人所不爭執。
⒉按業務員有以威脅、利誘、隱匿、欺騙等不當之方法或不實
之說明慫恿要保人終止有效契約而投保新契約致使要保人受損害者，除有犯罪嫌疑，應依法移送偵辦外，其行為時之所屬公司並應按其情節輕重，予以3 個月以上1 年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分，為依保險法第177 條規定訂定之系爭管理規則第19條第1 項第8 款所明定。本件上訴人經金管會之指示而為調查結果，既確認上訴人有上開要求保戶棄舊保新時之不當招攬行為，則其所為系爭處分，即屬合法有效，且所為停止招攬登錄6 個月之處分，對應於所認定之違規事實，亦屬適當。
⒊上訴人雖陳稱被上訴人於103 年1 月底即接獲金管局書函及
所附民眾檢舉電郵，竟遲至5 個月後即其離職之際，始以系爭處分為避免業務員前往相關同業就職之手段，顯已侵害其工作權，且違反勞基法第12條第2 項之除斥期間規定，依法應不生效力等語。然查：
⑴依上開事件之緣由及處理過程，被上訴人係因應主管機關金
管局之要求而對上訴人為系爭處分之懲處，且其於初接獲金管局檢送之民眾檢舉電郵時，即已展開調查並於次月進行內部記點懲處並要求上訴人改善，且陳報予金管局，嗣再接獲金管局函請專案查核之要求後，續行調查並確認另有不當招攬行為，而於次月召開懲處評議會，始另再作成停止招攬登錄6 個月之系爭處分，而此項處分程度並非完全剝奪上訴人之業務員資格，僅係暫停其一段期間之招攬權限，本質上與解僱效果並不相當，則是否有類推適用勞基法第12條第2 項關於解僱時應受30日除斥期間之規定，已有疑義，況縱認系爭處分形同解僱而得類推適用，因被上訴人在經金管局通知後，即進行相關人員之訪談等調查程序，並在103 年2 月間確認上訴人有違規事實後，即為記點之懲處，此時，並無逾越30日之期間，而嗣後因金管會於103 年5 月底認應再為專案處理，始再啟調查程序，並於103 年6 月下旬確認違規事實後，再為系爭處分，則就此項調查確認始為處分之過程觀之，既基於慎重處理上訴人違規事實存否之目的，本質上係屬有利於上訴人之處置方式，並可避免被上訴人恣意草率為懲處，故被上訴人在經再次調查確認後所作成之系爭處分，依上所述，均亦未逾查證確認後之30日期間，故上訴人以金管會初次通知之時點為起算依據，明顯忽視被上訴人為上訴人利益之處理模式（調查確認並通知其陳述意見），自不足採。
⑵又被上訴人所為系爭處分，係針對上訴人在被上訴人任職期
間內，因涉犯之違規事實行使人事懲戒權，雖處分時點緊鄰上訴人離職至其他同業任職之際，然其係本於主管機關要求而為查核懲處（且原先記點處分係有利於上訴人），且係就上訴人在受僱期間之違規行為為處分，即難謂係出於阻止上訴人前往相關同業任職競業之不法目的，故上訴人所稱被上訴人係利用法律而不當危害其工作權，顯屬無據。
⒋上訴人雖又陳稱其係依被上訴人之制式教導而為電話行銷，
並無系爭處分所稱之棄舊保新之招攬行為，並質疑系爭處分作成程序之合法性等語。然查：
⑴依卷內所附客戶林○安及邱○秀之新舊保單、行銷電話錄音
光碟及譯文、新舊保單損益對照表等書證查核結果，其中林○安部分之原保單為600 萬元之意外險及100 萬元之身故險，而新保單意外險僅200 萬元及身故險25萬元；另原保單有
100 萬元之初次罹患癌症保險金，而新保單卻無此項癌症保險金，且欲再投保亦有能否投保及保費增加之風險。另邱○秀部分之原保單係針對意外身故及全殘保障，最高分別可達
200 萬元、180 萬元及癌症保險金100 萬元，以因應風險發生時對家庭失去經濟收入之財務危機，或減輕因癌症所需之醫療負擔，而新保單之住院醫療險則係為補足健保不足處及提升醫療品質，商品訴求顯然不同，原保單之保障並無法以新保單取代，而此等新舊單間之差異及風險，亦為上訴人所不否認。而上訴人確實未向保戶詳細說明新舊保單之保障差異，亦未說明棄舊保新後對風險發生之財務補償將有折損等事項，即以招攬術語慫恿各該保戶解除舊保單、改簽訂新保單，則被上訴人所稱上訴人有「不當比較定期與終身保單」、「明顯建議客戶解除舊保單以購買新保單」之行為，而有系爭管理規則第19條第1 項第8 款所定情事，自屬有據，上訴人所稱其係依被上訴人制式教導為電話行銷，且行銷作為對保戶並無不利，自無可採。另就客戶吳○泉及張○華部分，因其等並未因上訴人之電話行銷而解除舊保單、改簽訂新保單，自無保戶權益受損害之問題，此部分毋庸審酌，併予敘明。
⑵上訴人雖提出被上訴人對員工之教育訓練教材錄音光碟、錄
音帶照片、錄音譯文為證，陳稱其全係依該教導內容所為等語。然系爭管理規則第19條第1 項第8 款，主要係規定業務員不得以不當之方法或不實之說明，慫恿保戶終止有效契約而投保新契約，致使保戶受損，亦即業務員為行銷時，雖非不得向保戶說明新保單之權益，而促使該保戶將舊保單解約並改簽新保單，但業務員應就新舊保單之有利及特點或不足處詳為解說，使客戶瞭解其間差異，再由客戶自由選擇決定最有利或滿足自己需求之保單（包括棄舊保新）。然本件上訴人在電話行銷時，依其所述內容，並未就舊保單之優點為說明，亦未將新舊保單間之差異及優劣為比較，致保戶在選擇決定解除舊約及改簽新約時，只注意新保單較舊保單有利部分，而未注意舊保單之有利部分，故應列為上開條款適用之情事。至上開訓練教材所敘述者，僅電話行銷之過程，並未教導業務員在電話行銷時，只需說明新保單有利處，而可省略舊保單有利處之說明，亦未教導不需對新舊保單之利弊為整體說明，故該錄音教材之內容與上訴人之違規情事，並非一致，自無從採上訴人有利之論據。
⑶又被上訴人在作成系爭處分前，業已給予上訴人陳述意見及
申覆之機會，且上訴人對系爭處分（含復查結果），亦曾向壽險公會之申訴委員會申請覆核，經該會認：「依電話錄音譯文內容，上訴人除未就新舊保單保障內容之差異性盡實告知保戶外，並以話術誘導保戶終止舊保單而投保新保單，致使保戶權益受損害，而有保險業務員管理規則第19條第1 項第8 款規定情事」，並進而認定上訴人之申覆無理由，此有被上訴人之懲處評議會會議紀錄、申覆會議會議紀錄、懲處評議會會議內容之錄音光碟與譯文，及壽險公會函送之上訴人申覆案相關資料在卷可稽，可見被上訴人對上訴人為系爭處分之懲處程序，並無違法或不當，上訴人質疑系爭處分作成程序之合法性，即屬無據。至被上訴人是否對同為被檢舉人之斐００、李００等人為相同懲處，與上訴人本身之違規行為無涉，本院自無調查判斷之必要，併予說明。
⒌依上所述，被上訴人係依主管機關金管會之要求，且經調查
確認上訴人有系爭管理規則第19條第1 項第8 款所定之不當招攬行為，而對上訴人為系爭處分，並依同法第20條規定將系爭處分通知上訴人及壽險公會，且系爭處分之內容及懲處程度，亦具妥當性，可見被上訴人所為系爭處分，並無不法情事，亦無害及上訴人之工作權及名譽，上訴人主張構成侵權行為而應負賠償責任，自不足採。又上訴人既不得請求損害賠償，則就其得請求之金額為若干之爭點部分，本院即無再為審酌之必要與實益，併予說明。
六、綜上所述，上訴人所稱之加班情事，既未經被上訴人同意而片面所為，自非屬合於規定之加班，即不得向被上訴人請求給付加班費。又被上訴人依主管機關金管會之要求，而對上訴人為系爭處分，屬依法所為，且內容及程序均屬適當，並非不法侵害，上訴人自無侵權行為損害賠償請求權。從而，上訴人本於勞動契約及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付100 萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決及駁回假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
勞工法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃國川法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
書 記 官 楊明靜