臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度勞上易字第43號上 訴 人 呂青祐法定代理人 呂金龍訴訟代理人 陳意青律師被上訴人 珮鋼工程有限公司法定代理人 許孟涵訴訟代理人 王仁聰律師訴訟代理人 田崧甫律師上列當事人間請求職業災害補償事件，上訴人對於民國105 年8月8 日臺灣高雄地方法院104 年度勞訴字第132 號第一審判決提起上訴，本院於106 年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國102 年1 月起受僱於被上訴人，約定上訴人之日薪為新臺幣（下同）1,000 元。被上訴人因有承攬訴外人中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）之下包工程，故指派上訴人至中鼎公司施工地點負責清潔職務，上訴人於上班時間有時亦須負責外出購買物品。於102年8 月27日，上訴人經擔任現場工頭即其父親甲○○之指派，騎車外出購買飲料，途經高雄市○○區○○○路○○○○ 號前時，遭訴外人黃皇嘉騎乘機車撞擊，致上訴人受有頭部外傷併顱內出血、顱骨骨折、氣腦、左肋骨第四閉鎖性骨折併創傷性血胸等傷害（下稱系爭事故）。上訴人雖經治療，仍有癲癇1 週發作1 次，中樞神經系統機能遺存顯著失能，終身僅能從事輕便工作。又因上訴人係於上班時間依被上訴人指示外出購物而途中受傷，自屬因工作場合受傷之職業傷害，被上訴人為上訴人之雇主，應依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1 、2 、3 款及勞工保險條例第54條第1 項規定，補償上訴人不能工作之損失127,000 元及殘廢補償66萬元，共計787,000 元。因被上訴人已給付慰問金25,000元，扣除後尚應給付762,000 元。為此，爰依勞基法第59條規定，請求被上訴人給付762,000 元等語。求為判決：被上訴人應給付上訴人762,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年
7 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人僅有雇用上訴人之父甲○○，上訴人並非被上訴人之員工，兩造間並無僱傭關係存在。而上訴人於系爭事故發生當日是自行跟隨甲○○至被上訴人所承攬之工作處所，被上訴人並不知情，亦未同意及指示上訴人為被上訴人執行任何工作職務。且被上訴人已明定禁止員工在上班時間飲酒，但甲○○仍私自指示上訴人騎乘機車外出購買啤酒，復又發生系爭事故，自不屬職業災害。至於被上訴人出於善意給予甲○○慰問金25,000元救急，並非基於上訴人為員工所給予等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，經上訴人聲明不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人762,
000 元，及自104 年7 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人於本院聲明如主文所示。
四、兩造不爭執之事項；：㈠上訴人於102 年8 月27日發生系爭事故，經過如台灣高雄地
方法院（下稱高雄地院）103 年度交簡字第4897號刑事判決認定之事實。
㈡被上訴人公司之負責人配偶，即實際負責人宋震寶曾以慰問金之名義給付25,000元。
㈢上訴人之父甲○○為被上訴人公司員工。
㈣事發當日上訴人係依照甲○○之指示外出購買飲料，於外出購買飲料時發生系爭事故。
㈤上訴人在事發當日確實至被上訴人所承攬之施工地點。
五、兩造爭執事項：㈠兩造間是否成立勞動契約？上訴人是否受雇於被上訴人？㈡如是，上訴人之職務內容為何？有無包含需依工地之員工指
示外出購買飲料？系爭事故是否屬職業災害？㈢上訴人得否請求被上訴人補償不能工作之損失及殘廢補償？
若是，金額各為若干？
六、兩造間是否成立勞動契約？上訴人是否受雇於被上訴人？㈠次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。（最高法院20上字第2466號判例要旨參照）。上訴人主張系爭事故發生時為被上訴人所雇用，即兩造間有僱傭關係存在，惟為被上訴人所否認，自應就系爭事故發生時為被上訴人雇用，即兩造間有僱傭關係存在一節，負舉證責任。查，上訴人之法定代理人即其父親甲○○為被上訴人之員工，為被上訴人所不爭執（見本院卷第72頁、第113 頁）。又被上訴人係中鼎公司下包商，中鼎公司係向台電大林廠承攬工程，工作地點位於大林路；另中鼎公司於沿海路則設有預製場（先將設備電焊等前置作業，下稱沿海路工地）。於台電大林廠內工作時，被上訴人公司之工作為大門口車道清潔、停車場、馬路、垃圾之清理，及工區內焊接工程一節，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第30頁背面）。再者，台電大林廠之日薪為1,000 元，沿海路預製場日薪為1,300 元，甲○○工作原本在台電大林廠工作，若有接到小工程要支援，才至沿海路工地支援預製焊接等工作，而現場指揮工地、指派工作之人為丙○○之配偶宋震寶等節，業據證人即被上訴人公司法定代理人丙○○到庭證述在卷（見本院卷第62頁），亦為上訴人所不爭執（見本院卷第96頁）。及系爭事故發生之當日，上訴人確隨父親甲○○至被上訴人所承攬之施工地點即沿海路工地一節，為被上訴人所不爭執（見本院卷第73頁、第108頁、第113頁），堪認系爭事故發生當日上訴人確實隨同被上訴人之受僱人甲○○至沿海路工地無訛。
㈡據中鼎公司負責點工記錄之員工王泰森所保管及提供之點工
日報表，固與上訴人提出之「點工日報表」（下稱系爭日報表）相符（見原審勞訴字卷第103 頁、第136 頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第31頁），惟系爭日報表僅「點工簽名欄」上有上訴人與甲○○之簽名，其餘如日期欄、「工種」、「正常班」、「加班」、「工作內容」 、「工作因素」、「是否扣款」欄之記載均付之闕如，而徵諸王泰森所提出之其他諸如陳勇廷、甲○○簽名之點工日報表（見原審勞訴字卷第137 頁），除有點工之簽名外，其餘如日期欄、「工種」、「正常班」、「加班」、「工作內容」、「是否扣款」欄均有記載，並且左下方尚有王泰森之簽名，佐以證人王泰森證稱：我依照設計圖或指示請被上訴人公司做他們承攬範圍裡面的工作，被上訴人公司有作臨時擋土牆、點工、焊接助理的工作。點工的部分，我會打電話給被上訴人公司的宋震寶，跟他講需求的人數及工作內容，請他代為尋工，因為是焊接助理的工作，所以不需要特別的能力，他會自己去尋求符合條件的臨時工。宋震寶去找到臨時工之後，我們會約好時間，他再帶人到工地，我會請那些人在上班前或下班後在點工日報表簽名。點工日報表裡面要填寫臨時工的名字、工作內容、日期，照正常流程，我、施工經理、主任都要簽，珮鋼公司不用簽。我都是在臨時工上班或下班前請他們在工地裡的辦公室簽，至於這張（指上訴人與甲○○簽名）點工日報表並沒有寫工作內容也沒有簽名，並非經由我確認所填，對於「乙○○」（指上訴人）這個姓名沒有印象等語（見原審卷第127 頁至第131 頁），未據上訴人爭執（見本院卷第98頁）。故依證人王泰森證述，上訴人與甲○○簽名之點工日報表，並未依正常流程填製，又未經王泰森確認其工作內容及時間，尚難認係經被上訴人同意僱用而在工地現場工作之人。
㈢據證人即台電大林廠之保全公司員工證人涂育彰於原審證述
：印象中有看過甲○○和上訴人在台電大林廠，甲○○長期工作人員，有出入磁卡，但上訴人沒有磁卡，我也不是很肯定上訴人是真的去工作還是陪父親甲○○等語（見原審卷第37頁）。又證人黃壯逢於原審證述：在102 年8 月27日由被上訴人公司僱用到沿海路工地工作，負責切割鋼料、鑽孔，去到現場工作的事項也都是由宋震寶當日指示。甲○○是我同事，工作內容兩人差不多。當日早上我7 點多去的，甲○○跟乙○○比我晚到，約8 點多到。上訴人跟甲○○來時，他們兩個都還沒有在工作狀態。後來甲○○有叫上訴人去搬東西，只搬了約5 到10分鐘，之後上訴人就在旁邊滑手機，就都沒有在做事了。我沒有跟上訴人交談過，也沒有跟上訴人確認是來工作還是單純來陪父親等語（見原審卷第59頁背面至第60頁）。另證人洪莉庭於本院證述：我曾於102 年左右受僱被上訴人前往台電大林廠清潔工作約14天，我只碰到乙○○一、兩次，做清潔工作，甲○○有在現場，我也不清楚宋鎮寶是否曾向乙○○指派工作，因為我只工作十幾天等語（見本院卷第64頁至第65頁），再參諸證人即被上訴人實際負責人宋震寶於原審到庭具結證述：上訴人非被上訴人之員工，僅因為甲○○是單親，有時甲○○會把大、小兒子（指上訴人及呂冠霆）帶到工地去，系爭事故發生當日見上訴人在工地，但不知做什麼等語（見原審卷第108、109頁），依上開證詞得知，證人宋震寶、涂育彰、黃壯逢及洪莉庭均證述見過上訴人於工地現場，但證人宋震寶明確否認有指示上訴人工作，其餘證人則均證述不清楚上訴人是否為被上訴人所雇用，亦未證述上訴人在沿海路工地有從事任何工作，再者，證人洪莉庭於102年之工作地點為台電大林廠之工地，亦非系爭事故當日之沿海路工作地點，且斯時上訴人年僅15歲（00年0月0日生），有高雄市前鎮區公所低收入戶證明書在卷可稽（見原審勞調字卷第15頁），誠難想像被上訴人會自斯時即僱傭年僅15歲之上訴人工作，益徵上訴人應係自幼於非上課期間之假日即隨同其父甲○○至工作場所，便於甲○○看顧。如此，自難僅憑上訴人曾出現於台電大林廠或沿海路工地，即逕認上訴人為被上訴人所雇用。
㈣又上訴人主張：自上訴人提出之薪資袋可知，上訴人日薪為
1,000 元，甲○○的日薪為1,300 元，且依102 年3 月之薪資袋，其上雖僅有記載甲○○，然上訴人薪資與甲○○薪資一併計算。且該半月份，甲○○工作日數為9.5 日，上訴人工作日數為1 日，此見薪資袋上記載「公休1 、總數9.5 」即明，且與另一員工陳盛營之薪資單，上載「總數12」與「應支金額2+10」記載相符，並未有特別將日薪1000元之部分記載為「公休10」，與甲○○不同，可見甲○○薪資單上「公休1 」，係上訴人之日薪，並非甲○○之薪水甚明云云（見本院卷第99頁），並引用甲○○薪資袋及薪資明細（見本院卷第47頁至第48頁）為證。惟上訴人於102 年3 月間尚未滿15歲，且上開薪資袋僅有甲○○名稱，並無何關於上訴人薪資之記載。上訴人主張之計算方式究與上訴人有何關連，乃無從自該等記載內容予以認定。況且，被上訴人另提出員工陳盛營於102 年3 月份之薪資袋（見本院卷第58頁），與甲○○關於工作日數之記載固然有所不同，尚難單憑此即逕認甲○○薪資單上「公休1 」，即為上訴人之日薪，並非甲○○之日薪資，故難為有利於上訴人之認定。
㈤另上訴人雖主張：其與弟弟即上訴人及甲○○次子呂冠霆均
曾至工地工作，並提出呂冠霆身穿中鼎公司背心之照片乙張為佐（見原審卷第104 頁）。惟依證人宋震寶證述：之前我都會每個人發一件，之後他們有的人說要帶回去洗，就放在置物櫃了，我也有另外準備一、二件放在那邊。有時員工會說不見了，所以我就會多準備一些背心放著等語（見原審卷第117 頁），另據證人王泰森於原審證述：（背心）衣服是中鼎公司的背心，但照片拍攝地點似乎不是我們施工的地點，也沒有印象看過這個小孩（呂冠霆）等語（見原審卷第13
1 頁）。足認中鼎公司背心既未嚴格管制，且該照片所拍攝地點亦非中鼎公司施工地點，如此自難以推認被上訴人曾同意甲○○之子呂冠霆到現場工作，並進而推論因上訴人穿著中鼎公司背心，進而推論係經被上訴人雇用於沿海路工地工作之情事。況且，呂冠霆於103 年3 月31日拍照當時尚未滿12歲（00年0 月00日生），有高雄市前鎮區公所低收入戶證明書在卷可憑（見原審勞調卷第15頁），實難想像工地內有何工作可由尚就讀小學且未滿12歲兒童從事之工作。益徵證人宋震寶證述被上訴人同意甲○○帶上訴人及呂冠霆進入工地，係因其為單親需照顧未成年子女等屬實。因此，上訴人此部分主張洵屬無據，難予採信。至於宋震寶因系爭事故而給付上訴人慰問金25,000元，上訴人既不否認係慰問金，自非屬與勞動契約有關之給付，從而尚無從憑此即推定被上訴人係基於雇主之身分所給予，上訴人此部分主張，尚難採信。
㈥綜上，上訴人就被上訴人為上訴人所雇用一節，未能舉證以實其說，故其主張兩造間有勞動契約存在，即非有據。
七、如是，上訴人之職務內容為何？有無包含需依工地之員工指示外出購買飲料？系爭事故是否屬職業災害？㈠按勞動基準法第59條第4 款，係就勞工因遭遇職業災害而死
亡，雇主對勞工遺屬提供補償之規定。倘勞工非遭遇職業災害而死亡，即無該條款之適用。惟所謂職業災害，當係指受僱人受到與工作有關之災害，始得謂之。亦即職業災害之認定標準，須具備職務遂行性與職務起因性之要件。其所謂職務遂行性係指災害是在勞工執行職務過程中所發生之狀態；而職務起因性，則係指災害與職務間有因果關係而言。（最高法院100 年度台上字第1878號判決要旨參照）㈡經查，上訴人非被上訴人之受僱人，已如前述。況且，系爭
事故發生當日，上訴人係依照甲○○之指示外出購買飲料，於外出購買飲料時發生系爭事故，為兩造所不爭執（見本院卷第113 頁）。然當日之工地為被上訴人承攬中鼎公司之沿海路工地，上訴人騎乘機車離開工地途中購買飲料，尚與前述沿海路工地之工作無關，況且上訴人於系爭事故發生日甫滿15歲，並無駕照可合法騎乘機車，又非因被上訴人之指示騎機車外出購物，揆諸前揭說明，難謂上訴人受到與工作有關之災害。上訴人既係受甲○○之指示外出，非受被上訴人指示所為，亦難認系爭事故與職務間有因果關係而言，故上訴人主張系爭事故屬職業災害云云，亦難謂有據，委無可採。
八、上訴人得否請求被上訴人補償不能工作之損失及殘廢補償？若是，金額各為若干？經查，上訴人未能證明兩造間有僱傭關係存在及系爭事故發生屬職業災害，業如前述，則上訴人自不得請求被上訴人補償不能工作損失及殘廢補償。
九、綜上所述，則上訴人依勞基法第59條規定，請求被上訴人給付762,000 元，及自104 年7 月3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
勞工法庭
審判長法官 謝靜雯法 官 管安露法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
書 記 官 陳昱光