臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度勞上字第19號上 訴 人 王志健訴訟代理人 劉思龍律師
邱怡瑄律師被上訴人 國立中山大學法定代理人 鄭英耀訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師複代理人 林怡君律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國105 年5 月13日臺灣高雄地方法院103 年度勞訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於106 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分，暨訴訟費用負擔之裁判（確定部分除外）均廢棄。
確認兩造間之僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟零玖拾壹元，及自民國一０三年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一０三年七月一日起至上訴人復職前一日止，按月於每月最後一日給付上訴人新臺幣貳萬肆仟玖佰陸拾柒元，暨每期給付數額分別自次月一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應提繳新臺幣壹仟貳佰肆拾捌元，及自民國一０三年八月一日起至上訴人復職前一日止，按月於每月最後一日提繳新臺幣壹仟伍佰參拾陸元至上訴人勞工退休金個人專戶。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參萬柒仟肆佰伍拾壹元。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠伊於民國101 年1 月13日通過被上訴人學生宿舍服務中心（
下稱宿服中心）面試，擔任宿服中心之兼職服務員，時薪新臺幣（下同）103 元，經試用期間，伊表現良好，通過被上訴人學務處聯合晉用面試，於101 年7 月12日與被上訴人簽立「中山大學校務基金進用工作人員（研究助理/ 宿舍服務員）契約」，成為正職服務員，僱傭期間自101 年7 月10日起至同年12月31日止，月薪24,700元，於每月最後1 日給付。僱傭期間屆滿，兩造又於102 年1 月1 日簽立「中山大學學生事務處宿舍服務中心僱用工作人員（研究助理）契約」，約定僱傭期間至102 年12月31日止，每月薪資24,700元，嗣於102 年5 月1 日起調漲月薪為24,967元，應於每月最後
1 日給付薪資。伊於任職期間，竭誠提供勞務，詎被上訴人於102 年8 月1 日發函，以伊多次違反工作規則、影響宿服中心整體營運、無法勝任所擔任之工作為由，通知於同年9月1 日提前終止勞動契約。經伊申請高雄市勞工局勞資爭議調解後，被上訴人以102 年9 月16日中學字第1020003530號函，撤銷前函，表示同意恢復兩造僱傭關係至原約定僱傭期間為止，即自103 年1 月1 日起終止兩造間之勞動契約。然伊並無違反工作規則、不能勝任工作之情事，被上訴人終止勞動契約並不合法，為此提起確認之訴，請求確認兩造間之僱傭關係存在。
㈡兩造間之僱傭關係仍存在，惟被上訴人自103 年1 月1 日起
即未給付薪資，而基本薪資於103 年7 月1 日起調漲226 元、於104 年7 月1 日起調漲735 元，伊得請求被上訴人自10
3 年1 月1 日起至103 年6 月30日止，按月於每月最後1 日給付薪資24,967元；自103 年7 月1 日起至104 年6 月30日止，按月於每月最後1 日給付薪資25,193元（24,967＋22 6＝25,193）；自104 年7 月1 日起至伊復職之日止，按月於每月最後1 日給付薪資25,928元（25,193＋735 ＝25,928），暨每月薪資分別自次月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢兩造於101 年7 月12日正式簽約前，約定以最低基本時薪10
3 元計薪，惟被上訴人就延長工時及假日工作時數，均未計付加班費，尚積欠加班費10,733元。又兩造正式簽約後，被上訴人就延長工時及假日工作時數，亦未計付加班費，尚積欠加班費149,720 元，伊自得依勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第39條規定，請求被上訴人給付所積欠之加班費。㈣被上訴人對於與其簽訂工作契約之宿舍服務員，均比照學校
編制內之員工，發給年終獎金，為經常性給與，被上訴人違法終止兩造間之勞動契約，故意不發給伊應得之102 年度年終獎金，之後103 年度及104 年度年終獎金亦未發給，爰請求被上訴人給付按月薪1.5 倍計算，102 年度、103 年度、
104 年度年終獎金各37,451元（24,967元×1.5 ＝37,451元）。
㈤被上訴人違法終止勞動契約，致伊無法在103 、104 年春節
值班，領取103 、104 年度春節獎金各1,200 元，伊亦得請求被上訴人給付。
㈥被上訴人違法終止勞動契約，致伊無法提供勞務，未能享有
102 年7 月起至103 年6 月止，共7 天之特別休假，及103年7 月起至104 年6 月止，共10天之特別休假，爰依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3 款規定，請求被上訴人給付特別休假工資補償5,824 元（24,967元÷30天×7 天＝5,824 元）、8,398 元（25,193元÷30天×10天＝8,398 元）。
㈦兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人應依勞工退休金條例第14
條第1 項規定按月提繳薪資6%至伊個人退休金專戶內，然被上訴人自103 年1 月1 日起至今，均未提繳。爰請求被上訴人給付伊按月應提繳數額，即自103 年1 月1 日起至103 年
6 月30日止，每月1,536 元；自103 年7 月1 日起至104 年
6 月30日止，每月1,536 元；自104 年7 月1 日起至伊復職之日止，每月1,596 元。
㈧原審聲明：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被上訴人應自10
3 年1 月1 日起至103 年6 月30日止，按月於每月最後1 日給付伊24,967元，自103 年7 月1 日起至104 年6 月30日止，按月於每月最後1 日給付伊25,193元，自104 年7 月1 日起至伊復職之日止，按月於每月最後1 日給付伊25,928元，及自各應給付日之翌日（即次月1 日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶被上訴人應給付伊加班費160,453元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5% 計 算之利息。⑷被上訴人應自103 年1 月1 日起至104年6 月30日止，按月於每月最後1 日給付伊勞工退休金1,53
6 元，自104 年7 月1 日起至伊復職之日止，按月於每月最後1 日給付伊1,596 元。⑸被上訴人應給付伊128,975 元（即年終獎金112,353 元、春節獎金2,400 元、特別休假補償工資14,222元，合計128,975 元）。⑹前⑵至⑸項請求部分，願供擔保，聲請宣告假執行。
㈨原審判決被上訴人應給付上訴人加班費15,183元，及自102
年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並宣告假執行，另駁回上訴人其餘請求。上訴人提起上訴，並聲明：⑴原判決關於駁回後開第⑵、⑶、⑷、⑸、⑹項之訴部分廢棄。⑵確認兩造間僱傭關係存在。⑶被上訴人應給付上訴人薪資1,091 元，及自103 年7 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自103 年7 月1 日起至上訴人復職之前1 日止按月於每月最後1 日給付上訴人薪資24,967元，及自各應給付日之翌日（即次月1 日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑷被上訴人應提繳1,24 8元，及自
103 年8 月1 日起至上訴人復職之前1 日止，按月於每月最後1 日提繳1, 536元至上訴人勞工退休金個人專戶（於本院更正聲明為提繳）。⑸被上訴人應再給付上訴人加班費96,227元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑹被上訴人應給付上訴人128,975 元（即年終獎金112,353 元、春節獎金2,400 元、特別休假補償工資14,222元，合計128,975 元）。（兩造其餘敗訴部分，均未據上訴，已告確定。）
二、被上訴人則以：㈠上訴人於僱傭期間不按程序及工作指示辦理外籍生臨時退宿
及電費收繳作業，以致耗費行政運作成本；又擅發電子郵件質疑上級已說明之電費收繳、輪值排班等行政管理措施；復在工作日誌記載非公務事項，表揚個人事績、檢舉其他同事、詰問長官，屢誡不改，甚至不服上級指揮監督，拒絕配合考評作業程序、拒絕主管指示交辦事項，持續與同事、長官爭執，欠缺溝通協調及團隊合作精神，無法勝任宿舍服務員介於學校與學生之間的「橋樑」角色，上訴人不僅違反多項工作規則，且主、客觀均不能勝任工作，經伊於102 年2 月間，以上訴人工作表現欠佳為由，將上訴人自武嶺服務站調回翠亨服務站，並再三勸導，甚至建議處以申誡、記過等輔導措施後，上訴人仍未見改善，伊乃於102 年12月6 日以存證信函通知上訴人，依勞基法第11條第5 款規定，於102 年12月31日終止勞動契約，故兩造間之僱傭關係已合法終止而不存在，伊自無接受上訴人提供勞務及給付薪資之義務；況上訴人於103 年1 月1 日亦未至宿服中心報到或以任何形式提供勞務，自無由請求伊給付自103 年1 月1 日起至復職前
1 日止之薪資，及提繳勞退金至上訴人個人退休金專戶。倘認兩造間僱傭契約並未合法終止，不爭執上訴人每月薪資以24,967元計算。
㈡不爭執上訴人得請求101 年7 月12日兩造正式簽約前之加班
費10,733元，惟兩造間之勞動契約已明文約定加班費之總額5,920 元，是僅於約定薪資24,700元（含加班費總額），低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合時，上訴人始得請求其差額，即10
2 年2 月、3 月、4 月、6 月之超時加班費，合計4,450 元。
㈢年終獎金並非勞基法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經
常性給與，係雇主對於全年度工作表現無過失勞工之恩惠性給付，不屬工資，而上訴人於102 年度之工作表現，考核評審為「工作表現較差人員」，非屬全年無過失之員工，自無由請求102 年度年終獎金。況兩造間勞動契約業於102 年12月31日經伊合法終止，而伊係於103 年農曆年前發放102 年度之年終獎金，斯時上訴人並非伊員工，自無請求102 年度及103 年度、104 年度之年終獎金之權利；又春節獎金需實際輪值才發給，被上訴人宿服中心服務員甚多，未必每位宿舍服務員均會在春節值班，上訴人並未實際值班，自不得請求春節獎金。
㈣上訴人已將102 年度特別休假休畢，且兩造僱傭關係於102
年12月31日終止，上訴人自無由請求103 、104 年度特別休假之工資補償等語置辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於101 年1 月13日通過被上訴人宿服中心面試，擔任
宿服中心之兼職服務員，時薪103 元，經試用期間，通過被上訴人學務處聯合晉用面試，兩造於101 年7 月12日簽立「中山大學校務基金進用工作人員（研究助理/ 宿舍服務員）契約」，成為正職服務員，約定僱傭期間自101 年7 月10日起至同年12月31日止，月薪24,700元，於每月最後1 日給付。兩造又於102 年1 月1 日簽立「中山大學學生事務處宿舍服務中心僱用工作人員（研究助理）契約」，約定僱傭期間至102 年12月31日止，每月薪資24,700元，嗣於102 年5 月
1 日起調漲月薪為24,967元，應於每月最後1 日給付薪資。㈡兩造間之勞動契約為具繼續性之不定期契約（本院卷一第
593 、594 頁），被上訴人於102 年8 月1 日發函，以上訴人多次違反工作規則、影響宿服中心整體營運、無法勝任所擔任之工作等由，通知上訴人於同年9 月1 日提前終止勞動契約。上訴人為此於102 年8 月26日申請高雄市勞工局勞資爭議調解，經2 次調解後，被上訴人以102 年9 月16日中學字第1020003530號函，撤銷前函終止契約之意思表示，回復上訴人職務，並於函文說明二記載「同意上訴人恢復僱傭關係至原勞僱契約終止日止」等語。
㈢被上訴人宿服中心主任劉定一於102 年12月6 日以中山大學
郵局存證號碼000016存證信函通知上訴人自102 年12月31日終止兩造勞動契約，上訴人於同年102 年12月7 日收受該存證信函。
㈣如確認兩造間僱傭關係存在，截至上訴人復職前1 日止，每
月薪資均以24,967元計算。根據國立中山大學校務基金進用工作人員薪點報酬標準表高中學歷第7 級，每月投保薪資級距為25,600元，每月由雇主提繳6%勞工退休金，金額為1,
536 元㈤上訴人自103 年1 月5 日至6 月30日任職於阿里山賓館股份
有限公司（下稱阿里山公司），期間共計領得薪資148,711元，阿里山公司於該期間，為上訴人提繳之勞工退休金總計9,504 元。
㈥上訴人自101 年7 月起至102 年12月止，平日值班延長工作
時數在2 小時以內、超過2 小時之總時數，假日值班工作時數，均如原審判決附表所載。
㈦宿舍服務員屬約僱人員，年終獎金依月薪1.5 倍計算發給，春節獎金金額為1,200 元，發予春節期間排班輪值之人員。
㈧如上訴人得請求特別休假補償工資，依日薪832 元計算（即月薪24,967元÷30日＝832 元，小數點以下4 捨5 入) 。
㈨上訴人特別休假之工作年資自101 年7 月起算，截至102 年12月31日止，上訴人已休特別休假7 日。
㈩被上訴人未給付上訴人102 、103 、104 年度之年終獎金及
103、104 年度之春節獎金。
四、本件爭點：㈠兩造間之勞動契約是否經被上訴人合法終止？上訴人請求確
認兩造間僱傭關係存在，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人給付薪資、提繳退休金、加班費、特別
休假補償工資、年終獎金、春節獎金，有無理由？
五、得心證理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人之終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍然存在等情，既為上訴人所否認，則被上訴人所主張之僱傭關係是否存在，即不明確，並致其私法上之地位有受侵害之危險，故被上訴人起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡兩造於101 年7 月12日簽立之「中山大學校務基金進用工作
人員（研究助理/ 宿舍服務員）契約」，102 年1 月1 日簽立之「中山大學學生事務處宿舍服務中心僱用工作人員（研究助理）契約」，固均有僱傭期間之約定，然兩造間之勞動契約為具繼續性之不定期契約，已為兩造所不爭執（本院卷一第593 、594 頁），是僱傭關係自不因期限屆至而當然終止，應先辨明。又被上訴人於102 年8 月1 日發函，以上訴人多次違反工作規則、影響宿服中心整體營運、無法勝任所擔任之工作等由，通知上訴人於同年9 月1 日提前終止勞動契約，經高雄市勞工局勞資爭議調解後，被上訴人以102 年
9 月16日中學字第1020003530號函，撤銷前函終止契約之意思表示，回復上訴人職務，乃兩造所不爭執之事實。據此，被上訴人前於102 年8 月1 日所為終止勞動契約之意思表示，業經撤銷，又被上訴人102 年9 月16日中學字第1020003530號函之說明二記載「同意上訴人恢復僱傭關係至原勞僱契約終止日止」等語，僅係重申兩造間簽立契約所記載之期限而已，並非終止勞動契約之意思表示，此由被上訴人所述：
給予上訴人之最後機會，評估上訴人是否仍有可能適應職場等語即明（本院卷一第505 頁）。是本件所應審究者為被上訴人宿服中心主任劉定一於102 年12月6 日以中山大學郵局存證號碼000016存證信函通知上訴人自102 年12月31日終止兩造勞動契約，經上訴人收受後，是否生合法終止之效力。
㈢按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞
工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」（最高法院101 年度台上字第366 號判決意旨參照）。被上訴人於102 年12月6 日以存證信函通知上訴人，於
102 年12月31日終止勞動契約，該存證信函記載：「前102年8 月1 日書函告知台端之資遣原因『對於擔任工作確不能勝任』經考評均未見改善。特此通告：一、依勞動基準法第11條第2 、4 、5 款規定，再次告知自102 年12月31日終止本校與台端之勞動契約」（原審卷二第34頁），是被上訴人於102 年12月6 日向上訴人告知之解僱事由為勞基法第11條第2 、4 、5 款規定。被上訴人嗣於訴訟中增列勞基法第12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」為解僱事由（本院卷一第325 、326 頁），自非有據，故而，關於上訴人是否有違反勞動契約或工作規則，情節重大之情事，均與本件解雇合法與否無涉，於後均不再論述。又被上訴人於訴訟中僅就勞基法第11條第5 款之解僱事由為主張，並未提及上訴人有何該當勞基法第11條第2 、4 款之情事，故關於被上訴人依勞基法第11條第2 、4 款規定終止勞動契約部分，並非合法，應為甚明。
㈣按依勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不
能勝任者，雇主固得預告勞工終止勞動契約。惟勞工對於所擔任之工作是否確不能勝任？應就勞工之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判斷該勞工所提供之勞務，是否確已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的。且雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院102 年度台上字第2458號、103 年度台上字第1921號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人以其不能勝任工作為由，終止勞動契約並不合法，被上訴人否認之，茲就被上訴人所稱上訴人有不能勝任工作之情事，分述如後。
⒈被上訴人稱：外籍學生退宿時，原則上宿舍服務員應依「
國立中山大學學生宿舍電費管理作法」（下稱系爭管理作法）完成「臨時抄表」及「計算用電數據」兩項工作，若遇臨時緊急退宿之情況，宿舍服務員來不及完成上述兩項工作，則依宿服中心助理盧亮提供之電費估算表代收電費，詎上訴人經手外籍學生退宿，未依程序抄表計算、收取電費，以致耗費行政運作成本云云。惟上訴人陳述：被上訴人宿服中心長期便宜行事，未落實系爭管理作法關於宿舍服務員抄表計收電費之作業，而係提供電費估算表，要求宿舍服務員向外籍學生收取，上訴人亦依程序及宿服中心指示辦理外籍生臨時退宿及電費收繳作業，嗣因有外籍學生向伊反應估算數額過高，伊主動實際抄表計算後，發現估算數額確有過高情形，加以服務站代收電費後並無法開立收據，乃請外籍學生逕洽宿服中心助理盧亮辦理等語。查：
⑴證人盧亮於原審雖證述：外籍學生臨時要退宿，如果我
們時間上允許，由宿舍服務員抄表，換算成費用，如果來不及到現場抄表，例如學生直接到宿服中心說他2 個小時內要出境，就以該學生所住宿舍上一期電費估算等語（原審卷三第108 頁），證人即宿服中心主任劉定一於原審亦證稱：外籍學生退宿時，由宿舍服務員抄表，依退宿申請當時的抄表用電量換算成電費等語（原審卷三第293 頁），證人張麗香證述：我從96年擔任被上訴人宿舍服務員迄今（即作證時104 年11月25日），宿舍服務員要去現場抄電表，並將結果告知宿服中心，由宿服中心核算電費等語（原審卷五第110 頁）。然證人崔麗潔於原審證述：我從89年開始擔任被上訴人之宿舍服務員，104 年5 月退休，宿服中心告訴我怎麼做，我就怎麼做，我沒有現場抄錶、計算電費，都是宿服中心計算應繳電費，臨時退宿的不多，宿服中心都會事先知道哪些人會退宿，事先會算好應繳電費等語，（原審卷七第6 、7 、9 、10頁），而審諸證人崔麗潔於原審為上開證述時，已經退休，與被上訴人間不再具有從屬關係，相較於證人張麗香證述時仍從屬於被上訴人之關係下提供勞動力之情況，崔麗潔上開證述，應係其擔任宿舍服務員之確實經歷，而值採信。其次，觀之上訴人於
102 年1 月8 日工作日誌記載「國際村83314-2 室Trence T退宿，電費交室友付，但希望能查確實費用（現行的電費其認為過高）」等語，盧亮於同一工作日誌表格外批註「擬」、「建議對於電費有疑義同學逕至中心查詢，或請向其說明因估算係依上一週期用電數據參考而算出，自然與實際用量有差異」等語（原審卷一第70頁），盧亮對於學生質疑電費過高，僅係建議學生向宿服中心查詢，或由宿舍服務員向學生說明估算數額之緣由，並未指示宿舍服務員應實際抄表計算查明。又宿舍服務員陳曉華於101 年12月29日工作日誌記載「83208-1_Sama ntha 來站申訴. . . ，對於11-12 月電費為727 也有疑慮，經12/2 9現場抄表計算實際用電65度×@3＝195 ，email 詳情給Mr .盧」，復以電子郵件詢問盧亮：「上樓抄表核對11-12 月用電與預估值是否有誤，作加減帳. . . 共用電65度×@3＝195 元（預估值@727元），實際用電收費是否可行」等語，盧亮於10
2 年1 月10日回信（收件者為上訴人、許明道及陳曉華）表示：「11月以後電費計價因下週才會出單，可依其離開前一日抄表計費繳付或交室友處理」等語（原審卷一第117 頁），足見，陳曉華係先依電費估算表所載數額告知Samantha 11-12月電費為727 元，經Samantha申訴表示疑慮後，才實際抄表計算，嗣發現實際抄表計算所得數額低於電費估算表數額時，並未逕依抄表計算所得數額收取，而係先請示盧亮是否可依抄表計算所得數額收取，盧亮嗣僅答覆可以抄錶計費繳付，並未質疑何以學生申訴才抄表。再觀之101 年12月28日工作日誌之交接事項乙欄記載「10：25國際村00000-0 Adina 繳交電費，並告知預12/29 03：00退宿，14：50將電費336元交服務中心盧助理」，102 年1 月11日工作日誌記載「應81001 交換生Lee Min Quan要求代預定明日06：30計程車，經詢問Lee 生稱本日將電費603 元繳至服務中心」等語，其中電費336 元、603 元，均為電費估算表所載數額（原審卷一第59、60、88頁）。可見，即使學生提前一日預告將退宿，仍係繳交電費估算表所載數額，亦未見盧亮於上開工作日誌有何指示或要求落實疑抄表計費作業之記載。綜上足認，宿服中心並未依照系爭管理作法，要求宿舍服務員依系爭管理作法完成「臨時抄表」及「計算用電數據」兩項工作，而係估算外籍學生應繳電費金額後，要求服務員按電費估算表收取，於陳曉華因學生申訴估算數額過高請示後，盧亮方表示可抄表計費繳付。證人盧亮、劉定一、張麗香上開證述，難認與事實相符，自難採為有利於被上訴人之認定。宿服中心既要求按電費估算表收取、未要求執行抄表作業，被上訴人再以上訴人不知如何執行或不執行抄表作業為由，謂其不能勝任工作予以解僱，顯非公允。
⑵觀之上訴人於102 年1 月3 、9 日、11日，數次現場抄
表計算電費，並比較與電費估算表數額之差異，詳載於工作日誌（原審卷一第71至73頁），並有照片可佐（原審卷三第48至53頁），復於102 年1 月14日回覆生活輔導組長盧文斌之電子郵件中提及「已有外籍生反映兩件電費收繳不實」、「電費估算表不具參考價值」、「統一各服務站現場抄表計算實際電費作法，告知退宿外籍生應收取之實際電費，以符合誠信原則」等語（原審卷一第62、63頁），可見上訴人應具備執行抄表作業之智識及能力，主觀上亦有執行之意願，並無不能勝任工作之情形。被上訴人雖稱：上訴人係於盧亮完成抄錶計費作業後才去抄表拍照云云，然若上訴人係事後抄表，衡諸常理，其度數應會較多，被上訴人並未提出盧亮實際抄表之數據，以供核對，自難單憑盧亮證述：上訴人在工作日誌記載抄表情事，係在我幫他抄完電表之後等語，即為不利上訴人之認定。
⑶被上訴人稱：上訴人於101 年12月22日辦理學生Piquem
al退宿，未處理該學生電費收繳作業，告知學生直接向盧亮繳費，不合程序云云，惟上訴人陳述：因Piquemal反應電費估算不實，故請其逕洽盧亮辦理等語。證人盧亮雖於原審證述：學生退宿時應協商室友代繳電費云云，證人劉定一亦於原審證述：退宿學生將應繳納電費交給室友代為繳納，若沒有室友，直接交給付服務站代收等語。然被上訴人於本院準備程序亦自陳：請室友代繳部分並無明文依據（本院卷一第328 頁）。而據證人崔麗潔證述：宿服中心會事先算好電費，大部分學生會自己找宿服中心處理，如果來不及去宿服中心，會請我們代轉交等語，證人張麗香亦證述：原則上學生要直接向宿服中心繳納電費，如果學生臨時要離開，請我們服務員轉交，我們也會代收等語（原審卷五第110 頁），佐以102 年12月3 日以前之「學生宿舍入退宿流程單」記載「至宿舍服務中心繳清電費（原宿舍）」等語（原審卷四第123 頁），核與證人崔麗潔、張麗香上開證述一致，況且即使被上訴人嗣後修正流程單，亦僅有「服務人員與宿舍服務中心確認電費繳納情形/ 告知用電度數、應繳金額」，而另有「繳回感應扣及寢室鑰匙/ 電費經辦」之流程（原審卷三第303 頁），可見，依修正前之退宿流程，外籍學生原則上係直接向宿服中心繳納電費，如學生不及至宿服中心繳費，可委由宿舍服務員轉交，並非必應由宿舍服務員代收，證人盧亮、劉定一上開證述，尚非可採。又觀之101 年12月21日工作日誌之交接事項欄記載「14：05按服務中心盧助理通知辦理國際村83319 Piquemal鎖卡，如Piquemal有任何問題，請Piquemal逕向盧助理電話反應」（原審卷四第27頁）、
101 年12月22日之工作日誌記載「服務中心盧助理至本站巡察國際村83319 Piquemal退宿情形，09：32通知本站人員至83319 客廳照相」、「國際村83319 室巡察，Piquemal已搬離宿舍（拍照存證），請室友Sacha 轉告Piquemal儘速歸還本站感應扣及鑰匙」（原審卷二第32
1 頁），可見，Piquemal未依程序辦理退宿即搬離宿舍，盧亮並指示如Piquemal有任何問題，請Piquemal逕向盧亮電話反應。被上訴人並未舉證Piquemal本係欲委請上訴人代收轉交而遭上訴人無故拒絕，逕以上訴人告知Piquemal直接向盧亮繳費，不合程序，謂上訴人不能勝任工作云云，洵屬無理。
⑷被上訴人又謂：102 年1 月8 日武嶺一村81003 室陳勇
泉、81004 楊時添、81111 室Tvan等3 名學生退宿，上訴人未能辦理退宿程序，逕任學生耗時往來宿服中心與武嶺服務站，經盧亮以電話諭請上訴人執行抄表計費作業，上訴人卻回以「我不知道武嶺一村寢室電表在哪裡？您來帶我去抄」等語，由盧亮完成抄表計費作業云云。觀之102 年1 月8 日工作日誌固有記載：「11：40~1
2 ：10﹍81004-1 、81111-2 、00000 -00位同學借感應扣、鑰匙，收600 元押金，並通知至服務中心繳費」（原審卷五153 頁），然盧亮於該日誌批註之內容，並未提及上情，被上訴人嗣於訴訟中始質疑上訴人辦理此部分學生之退宿作業有失職之處，是否真實，已非無疑。又尚且不論上訴人稱其係在102 年1 月9 日電話指示前往五嶺一村抄表，並非1 月8 日。宿服中心並未依照系爭管理作法，要求宿舍服務員依系爭管理作法完成「臨時抄表」及「計算用電數據」兩項工作，而係估算外籍學生應繳電費金額後，要求服務員按電費估算表收取，已如前述，故上訴人一開始沒有抄表，嗣後盧亮指示上訴人去抄表，上訴人表示不知電表位置，不能排除係宿服中心並未落實系爭管理作法所致，要難全歸責於上訴人。且上訴人於102 年1 月9 日分別前往國際村、武嶺一村抄表、11日至武嶺一村抄表，均有工作日誌可查（原審卷三第48至52頁、原審卷一第119 頁），足見，上訴人於盧亮具體指示後，亦有執行抄表之情形，難認不能勝任工作。又外籍學生退宿前原則上係向宿服中心繳納電費，如學生不及至宿服中心繳費，或可委由宿舍服務員轉交，並非必應由宿舍服務員代收，已如前述。而據證人崔麗潔證述：我代收外籍學生的電費後，不會書寫繳費證明交給外籍學生，那是宿服中心的處理方式等語（原審卷七第8 頁），證人張麗香亦證述：我們代收不會直接開收據，要等錢交到宿服中心，才由宿服中心開立收據等語（原審卷五第115 頁），可見，將電費交予宿舍服務員轉交者，須待宿舍服務員轉交至宿服中心、取得宿服中心開立之收據後，再由宿舍服務員取得收據，宿舍服務員無法自行開立收據。是如有學生不及至宿服中心繳費，要求服務員代收並立即開立收據，顯有窒礙之處，而若等服務員將代收之電費繳至宿服中心取得收據後再交付學生，更緩不濟急。上訴人已陳述因陳勇泉等3 人要求開立收據，而服務站無法開立，故請陳勇泉等3 人逕至宿服中心繳費，被上訴人並未舉證上訴人有何無故拒絕陳勇泉等3 名學生委託代繳電費情勢事，自難單憑上訴人告知學生至宿服中心繳費之事實，遽謂上訴人不能勝任工作。
⑸被上訴人又謂：101 年12月30日武嶺三村213 室Stefan
退宿、102 年1 月21日武嶺三村305 室Hannah等人退宿，均由於上訴人不諳電費收繳程序，以致耗費行政運作成本云云，然被上訴人於原審先指上訴人短收此部分學生之電費，經上訴人否認，被上訴人於本院改指係未依規定抄表計收電費，搞不清楚狀況，甚至還要求盧亮須從宿服中心趕至武嶺一村親自抄表。被上訴人對於上訴人就上述學生退宿業務之辦理，究竟有何疏失，一再更易其詞，不僅有違誠信原則，真實性更值懷疑，況且，上訴人縱未抄表，亦係因宿服中心要求按電費估算表收取電費，並非恣意不為之故，已如前述，而被上訴人並未舉證於上開學生退宿後，隨即指正告知上訴人處理不當，臨訟據此為解僱之事由，顯然無理。
⒉被上訴人謂：上訴人於102 年1 月14日廣發電子郵件與各
級主管，對於盧亮已於101 年5 月30日傳送、102 年1 月10日已說明、指示之電費收繳方式，指摘收繳方式不當，影射盧亮溢收電費云云。上訴人對於其寄發電子郵件乙事固無爭執，惟否認盧亮於101 年5 月30日傳送電費計算資料乙節，並陳述：因盧亮102 年1 月10日回覆陳曉華電子郵件時，並未寄給所有服務員，以致仍有按估算表收費情事，故伊於102 年1 月14日寄發電子郵件反應此事等語。
而宿服中心並未依照系爭管理作法，要求宿舍服務員依系爭管理作法完成「臨時抄表」及「計算用電數據」兩項工作，而係估算外籍學生應繳電費金額後，要求服務員按電費估算表收取，於陳曉華因學生申訴估算數額過高請示後盧亮方表示可抄表計費繳付，已如前述。又102 年1 月11日工作日誌仍記載「應81001 交換生Lee Min Quan要求代預定明日06：30計程車，經詢問Lee 生稱本日將電費603元繳至服務中心」等語，其中電費603 元，即電費估算表所載數額（原審卷一第60、88頁）。可見，盧亮102 年1月10日回覆陳曉華電子郵件後，仍有持續依電費估算表收費之情形，是觀之上訴人於102 年1 月14日回覆盧文斌之電子郵件中所提及「已有外籍生反映兩件電費收繳不實」、「電費估算表不具參考價值」、「統一各服務站現場抄表計算實際電費作法，告知退宿外籍生應收取之實際電費，以符合誠信原則」，上訴人無非係本於所知、所見認為按電費估算表收費與系爭管理作法不符而為之，並非不了解系爭管理作法，更非無端指摘、影射，況此舉對於上訴人執行份內工作有何影響，未見被上訴人舉證，自難認上訴人有不能勝任工作之情事。
⒊被上訴人稱：上訴人又於102 年2 月5 日以電子郵件向多
位主管及宿舍服務員，寄送2 月份宿舍工作會議發言單，質疑現行電費收繳措施不當，應依其建議方式為妥，復於同年2 月28日以電子郵件寄送3 月份宿舍工作會議發言單，上訴人違反倫理資訊守則第3 條第4 項之行為，屢誡不改，已達無法規勸管理之程度等語，上訴人雖不爭執寄發電子郵件乙事，然謂：伊僅係就電費估算問題提出改進建議，惟盧亮仍未通知落實抄表計費作業，故再於102 年2月5 日、28日寄發電子郵件。而觀之上訴人寄送之2 、3月份宿舍工作會議發言單，內容關於電費收繳不實部分，與102 年1 月14電子郵件內容大致相同，證人盧文斌既證述：宿服中心召開工作會議之目的，是工作報告、告知宿服中心工作人員工作事項及討論工作中遇到的問題等（本院卷一第597 、598 頁）。上訴人基於所知、所見表達個人對於電費收繳作業之看法，並未逾越工作會議之目的，自無不可。又上訴人因未見宿服中心落實系爭管理作法，故持續表達相同意見、廣發電子郵件，縱方式不符資訊倫理守則，或主觀意識過強，然雇主本應建立機制處理勞工就工作、權益事項表達意見，豈能指勞工表達意見，係增加雇主困擾，而謂上訴人係不服指揮監督、與同事、主管爭執，主觀上無法勝任工作。是即使被上訴人內部必須處理上訴人反應之事項，亦非可謂上訴人因此對於所擔任之宿舍服務員職務，有不能達成被上訴人客觀合理之經濟目的之程度，或上訴人主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」之情形，被上訴人據此謂上訴人不能勝任工作，並非可採。況且，上訴人稱：102 年4 月15日學務處秘書袁世禮率生活輔導組組長盧文斌及劉定一聯合約談後，伊即未再寄發電子郵件表達電費收繳爭議乙事，被上訴人亦未再提出上訴人仍持續就此事寄發電子郵件之事證，被上訴人謂上訴人屢誡不改，無法規勸管理，亦未盡屬實。
⒋被上訴人謂：上訴人對於被上訴人輪值排班表常有意見，
認為排班不公，損及其權益，利用公務電腦製作102 年2月份宿舍工作會議會議發言單，並寄發給多位主管人員，即使盧亮已向上訴人解釋，上訴人仍不接受，仍於102 年
3 月份宿舍工作會議提出發言單，質疑相同事項，主觀上並無服從雇主指揮監督、遵守工作規則之意願，客觀上亦破壞職場和諧云云，上訴人則陳述：伊係基於所見事實反應對於輪值排班問題等語。查，輪值排班縱係宿服中心管理人員之權限，惟因事涉上訴人權益，即使與上級意見相左，亦無不能循內部管道表達不同意見之理，上訴人兩度提出工作會議發言單，或許過於執著、不易妥協，然對於所擔任之工作並無怠慢、廢弛之情事，自非不能勝任工作。又被上訴人稱：上訴人無理要求參加座談會給予補假乙節，僅係上訴人爭取個人權益之舉，無法認定上訴人對於所任職務，能做而不願意做，主觀上不能勝任工作。而
101 年8 月24日颱風停班日，上訴人未能到班，乃有不可抗力之因素，況盧亮另指示「如確無法到班，得擇日補班值勤」，而上訴人已於101 年9 月9 日補班，有簽呈及出勤表可憑（原審卷二第11頁正反面、第270 頁），上訴人應無主觀上能為而不為之情況，被上訴人執此謂上訴人不能勝任工作，並非有理。另被上訴人以：上訴人於102 年12月16日下午4 時僅向曾天來助理告知「我到人事室」，隨即離開執勤處所，至下午5 時40分始返回服務站，且未回報去處及辦理何事，構成曠職乙節，充其量僅違反工作規則，被上訴人以勞基法第11條第5 款不能勝任工作為由解僱被上訴人，顯有未合。
⒌被上訴人另稱：上訴人於工作日誌記載非公務事項，如檢
舉其他同事、表揚自己、詰問長官，經多次告知、糾正無效，無法溝通，不服從管理云云，然上訴人即或於工作日記記載非關其本分職務之事，惟未見被上訴人舉證上訴人因此偏廢或嚴重影響其份內工作之執行，自難謂上訴人因此已達不能勝任工作之程度。至被上訴人稱上訴人於102年11月13日盧亮為執行公務而翻閱工作日誌時，遭上訴人斥責「為何翻閱我的工作日誌」等語，上訴人陳述：曾向盧亮表示「爾後在翻閱我的工作日誌前，請先告知本人」，但盧亮再次要求要看工作日誌，上訴人即將工作日誌交給盧亮等語，可見，上訴人僅係一時快語，或許對盧亮有冒犯之處，然終究無獨佔工作日誌，拒絕盧亮審視之情形，尚難以此解為上訴人已不能勝任工作。
⒍被上訴人固稱：兩造工作契約第14條規定，服務員應配合
學校辦理考核作業，填寫「平時成績考核紀錄表」並繳回，目的是予以陳述意見之機會，並使工作單位瞭解考核期間之工作概況，無論有無陳述意見均須繳回紀錄表，上訴人拒絕填寫繳回102 年9-12月之考核紀錄表，似有抗拒上級主管及工作單位之意，將雇主信賴關係破壞殆盡，已該當不能勝任工作之要件云云。然上訴人謂：被上訴人提供之考評紀錄表載明考評期間為102 年9 月1 日至11月30日，盧亮卻要求在11月20日繳回，伊係嗣考評期間終了後之上班日（12月2 日，週一），隨即繳回，並無拒絕配合考評作業。查，上訴人係於102 年12月2 日繳回考評紀錄表，有考評紀錄表上盧亮簽收紀錄可憑（原審卷二第22頁），可見上訴人並非未繳回考評紀錄表，至於繳回時間，依考評紀錄表所載考評期間之末日既為102 年11月30日，自無要求上訴人於考評時期間屆滿前繳回之理，況上訴人於102 年12月2 日繳回，究竟造成被上訴人考評作業如何困擾，未見被上訴人指明，尤難以上訴人繳回考評紀錄表之時間，認其已不能勝任工作。被上訴人未公平審視盧亮行使職權是否妥適，逕認上訴人未配合盧亮要求，即係拒絕配合、抗拒上級及工作單位、破壞信賴關係，違反工作規則、不能勝任工作，可見被上訴人偏袒盧亮之立場，不言可喻，有失公允。
⒎被上訴人另稱：宿服中心102 年3 月1 日召開之3 月份宿
舍工作會議針對上訴人一再爭執之電費收繳作業、值勤排班及請假休假等事項再次說明答覆，並講解電費管理作法，此項會議紀錄作成後交付各工作人員知悉存查，以為工作指示之下達，詎上訴人拒絕簽名確認，無法勸導云云，上訴人對於其拒絕於3 月份宿舍工作會議紀錄簽名乙節，雖無爭執，然據證人盧文斌證述：在會議紀錄上簽名，是為了要確認服務人員知道會議內容，已接收會議紀錄上之工作指示，上訴人只要事後傳閱看到就好等語（本院卷一第604 、605 頁），可見被上訴人要求上訴人於會議記錄簽名之用意，僅係確認會議紀錄內容之通知到達上訴人而已，盧文斌既證述：未曾接獲上訴人反應沒有看到會議紀錄等語（本院卷一第604 頁），則上訴人即使拒絕簽名，並不影響上訴人對於會議內容之知悉，況上訴人拒絕簽名，僅係不認同會議中與事實不符且對其不利之發言，此觀之102 年4 月15日學務處秘書袁世禮率生活輔導組組長盧文斌及劉定一聯合約談上訴人之紀錄即明（本院卷一第
650 頁）。上訴人即使堅持己見，亦無因拒簽會議紀錄而無法正確執行職務之情事，至於上訴人意見表達、權益爭取之行為，若未影響其執行職務，自不能因此指為不能勝任工作。
⒏被上訴人又指：被上訴人擅自使用公務設備影印、翻攝、
複製公務資料收存為個人私用乙節，上訴人對於持有公務資料乙節雖無爭執，然此僅係上訴人是否違反工作規則之問題，與上訴人能否勝任工作無涉。至於被上訴人稱102年4 月15日聯合約談時有告知上訴人勿再以公務設備影印、翻攝、複製公務資料云云，上訴人否認之，觀之該聯合約談紀錄（本院卷一第649 頁），並未提及關於上訴人收存公務資料之事，況且，聯合約談時有全程錄影，被上訴人並未提出關於此部分告知之片段，要難僅以盧文斌到庭證述有口頭告知上情等語，即認定被上訴人此部分指述為真。至於被上訴人稱：102 年9 月12日「國立中山大學學務處宿舍服務中心在職訓練指示交辦事項」要求上訴人遵守之事項，包含上訴人不得使用公務設備影印、翻攝、複製公務資料收存個人私用，並應於期限內繳回已收存之公務資料，上訴人拒絕簽收，亦未繳回，之後被上訴人復以宿服中心工作指示紀錄為相同之要求，上訴人均拒絕簽收，亦不配合云云，上訴人對於拒絕簽收指示交辦事項及工作指示紀錄之事實，雖無爭執，然陳述：指示交辦事項要求伊抄寫工作規則、公開自我檢討缺失之指示，係報復、懲罰上訴人向勞工局申訴，又伊所經手之文件均無涉及公務機密或他人隱私，因被上訴人屢懷疑上訴人違反工作規則，不能勝任工作，故自行蒐集相關資料，目的僅係維護自身權益而已等語。觀之指示交辦事項內容（原審卷一第
175 頁），其中要求上訴人以紙筆手工繕寫工作規則，已超出被上訴人欲令上訴人了解工作規則之合理手段範圍，上訴人拒絕此部分之指示交辦事項，並非無由，至於要求上訴人停止利用公務設備影印、翻攝、複製公務資料，並繳回已取得部分，上訴人拒絕，充其量係違反工作規則而已，並非不能勝任工作。
⒐綜上，上訴人並無被上訴人所稱之不能勝任工作情事，應
為甚明。況且，被上訴人稱：因上訴人於101 年7 月至同年12月表現不佳、就工作職掌及宿舍服務中心相關規範認知不足，被上訴人將上訴人之執勤處所自武嶺服務站調至翠亨服務站，給予改正之機會云云，然觀之上訴人於該期間之平時考核成績表（本院卷一第289 、290 頁），考核成績有5 個A （即優異）、5 個B （即良好），被上訴人此部分指述，顯與事實不符，其次，被上訴人於102 年8月1 日通知解僱上訴人前，均未見被上訴人對於上訴人有何懲處紀錄，率為解僱通知，經上訴人申訴，又行撤銷，被上訴人稱：復職係給與上訴人重新評估之機會云云，並非可採。又迄至102 年12月31日止，被上訴人對上訴人仍無任何懲處，即使宿服中心主任提案懲處（本院卷一第
319 、321 頁），亦未通過，被上訴人雖稱係原因是校長、學務長等人認為關於上訴人之聘用及資遣與否皆為被上訴人宿服中心之職權，故認為並不需要經過學校之人評會議云云，然倘係如此，應無由行政副校長批示「提會審議」，甚至通知上訴人陳述到場陳述意見之理（原審卷二第
118 、20 3至207 頁），是被上訴人解僱亦不符合最後手段性原則，上訴人於102 年12月6 日通知被上訴人依勞基法第11條第5 款規定，預告於102 年12月31日終止勞動契約，亦不合法，不生終止之效力，上訴人請求確認兩造間僱傭關係仍存在，應有理由。
㈤上訴人請求被上訴人給付薪資、提繳退休金、加班費、特別
休假補償工資、年終獎金、春節獎金，有無理由？⒈薪資部分：
⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第
487 條本文、第235 條及第234 條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查：上訴人於102 年12月6 通知被上訴人預告於102 年12月31日終止勞動契約，並非合法，不生終止之效力，兩造間僱傭契約仍然繼續存在，已如前述。又上訴人於遭被上訴人終止勞動契約後，於本件訴訟中主張被上訴人解僱不合法，堪認上訴人願繼續提供勞務，並已將準備給付之事情通知被上訴人，但為被上訴人所拒絕，被上訴人自應負受領遲延之責，依民法第
487 條規定，上訴人無補服勞務之義務，被上訴人仍應給付上訴人薪資。又上訴人受僱被上訴人之每月薪資為24,967元，為被上訴人所不爭執（本院卷二第322 、
323 頁），則兩造間僱傭關係既繼續存續，上訴人主張被上訴人應給付自103 年1 月1 日起至復職日前1 日止之每月薪資及各期薪資之遲延利息部分，即屬有據。
⑵惟按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞
務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487 條但書定有明文。查上訴人於10
3 年1 月5 日起至103 年6 月30日另受僱於阿里山公司），共計領得薪資148,711 元，乃兩造所不爭執之事實（本院卷二第32 2、323 頁），揆諸前開規定，上開薪資收入乃上訴人轉向他處服勞務所得收入，即應自上訴人得向被上訴人請求薪資中予以扣除。從而，上訴人請求自103 年1 月1 日起至103 年6 月30日止之薪資及各期薪資之遲延利息，扣除上訴人自他處服勞務獲得報酬後，被上訴人應給付給付1,091 元（24,967×6 －148,711 ＝1,091 ），及自103 年7 月1 日起至清償日止之法定遲延利息；暨自103 年7 月1 日起至復職前1日止，按月於每月最後1 日給付每月薪資金額24,967元，及每期給付數額自各月應給付薪資日之翌日（即次月1 日）起至清償日止之法定遲延利息。
⒉提繳退休金：按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退
休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。又若兩造間僱佣關係存在，上訴人每月薪資24,967元，根據國立中山大校務基金進用人員工作酬點報酬標準表，高中學歷第7 級，每月投保薪資級距為25,600元，每月由被上訴人提繳6%勞工退休金，金額為1,536 元，為兩造所不爭。查兩造間僱傭關係既仍存在，則依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項之規定，被上訴人應繼續於每月最後1 日按月提繳勞工退休金至上訴人個人專戶。惟上訴人另受僱於阿里山公司，並經提繳退休金9,504 元，是扣除此部分提繳數額後，上訴人請求被上訴人提繳1,
248 元（9,504 元相當於被上訴人提繳6 個月又228 元），及自103 年8 月1 日起至上訴人復職前1 日止，按月於每月最後1 日提繳退休金1,536 元，至上訴人個人專戶，為有理由，應予准許。
⒊加班費（兩造正式簽約後即101 年7 月至102 年12月間之加班費）：
⑴按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時；雇主延長勞
工工作時間者，延長時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上之標準，加給延長工作時間之工資；又雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，勞基法第24條、第39條分別定有明文。次按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基本工資，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，勞基法第21條規定甚明，如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，並不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方不得更行請求例休假、備勤及延時等工資。反之，若勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例休假、備勤及延時工資之總額時，勞工始得請求其差額（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號審查意見、研討結果參照，司法院第14期司法業務研究會司法院第一廳之研究意見亦同此見解）。本件兩造101 年7 月12日簽訂之工作契約約定：
「聘僱報酬：24700 元，延長工時部分已納入資方給付勞方薪資結構計算，第9 小時薪給已依基本薪資、加班費列計薪給所得，不另計支加班費。」（原審卷一第19頁）、102 年1 月1 日續簽之工作契約約定：「薪資：
新台幣（下同）18780 元。加班費：甲、乙雙方協議以每月5920元定額給付，乙方不得再以其他理由要求增加加班費（加班時數依勞動基準法第32條第2 項規定，每月不超過46小時之上限，但當月加班時數如未達46 小時者，亦不予以扣減加班費）」（原審卷一第20頁），亦即不論101 年或102 年工作契約，被上訴人每月給付之薪資數額24,700元，均已包含加班費在內，依上揭說明，若該約定之薪資數額不低於法定基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則並不違反勞基法之規定，兩造均應受其拘束，上訴人不得更行請求例休假、備勤及延時等工資。反之，如該約定之薪資低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合時，上訴人得請求其差額。上訴人雖主張：加班費應以平日每小時工資額計算，兩造既已約定高於基本工資之「平日工資」，自應以約定時薪即103 元（24,700÷30÷8 ＝103 ，小數點以下4 捨5 入）計算加班費云云，然兩造於約定薪資24,700元，係包含基本薪資及加班費，自不得謂24,700元為基本薪資（即時薪103 元），並據以計算加班費，上訴人上開主張，並無可採。
⑵上訴人自101 年7 月起至102 年12月止，平日值班延長
工作時數在2 小時以內、超過2 小時之總時數，假日值班工作時數，均如原審判決附表所載，已為兩造所不爭執。是依各該月份之法定基本薪資計算，原審判命被上訴人給付102 年2 月、3 月、4 月、6 月低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等總合之不足數額1,436 元、1,149 元、193元、1,672 元，合計4,450 元，並無違誤，上訴人請求被上訴人再給付96,2 27 元，尚非有理，不應准許。
⒋特別休假補償工資：按105 年12月21日修正前勞基法第38
條第1 款規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿
1 年以上3 年未滿者，每年給予特別休假7 日。查上訴人特別休假之工作年資自101 年7 月起算，截至102 年12月31日止，上訴人已休特別休假7 日，乃兩造所不爭執之事實，則上訴人於102 年6 月30日繼續工作滿1 年，所享有之7 日特別休假，已經使用完畢，應無疑義。依上述規定，上訴人應於繼續工作滿2 年，即103 年6 月30日，方另有7 日特別休假。又特別休假之目的係鼓勵員工休假，讓勞工之勞動力得以復甦及休養，是上訴人自103 年1 月
1 日已無繼續工作、實際服勞務，即並無自102 年7 月1日起繼續工作滿1 年（即第2 年）之事實，即不得享有特別休假，上訴人請求102 年7 月起至103 年6 月止，共7天，及103 年7 月起至104 年6 月止，共10天之特別休假工資補償，並無理由，不應准許。
⒌年終獎金：
⑴按工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及
按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。勞基法第2 條第3 款定有明文。給付是否屬工資，應依一般社會通常之觀念，視該給付是否具有勞務對價性及經常性，作為判斷之標準，給付名稱則非所問。至勞基法細則第10條第2 款所稱之年終獎金，應僅指不具確定或經常性給與性質之年終獎金而言。倘雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務約定應於一定時期反覆給付固定金額，此固定金額為勞工工作某一段時間之對價，縱名為年終獎金，亦不失其為工資之性質（最高法院104 年度台上字第613 號判決意旨參照）。
⑵兩造契約約定，乙方（即上訴人）在契約有效期間之各
項福利，依甲方所訂「國立中山大學校務基金進用工作人員管理要點」及其他相關規定辦理，而上訴人為約僱人員，比照軍公教人員發給年終獎金，為兩造所不爭執（本院卷二第255 頁），而觀之被上訴人提供之年終獎金發給注意事項，除非有考績（核、成）丙等以下，受記過以上懲戒處分或累計曠職達一定日數，不發給或減發者，將依當年度之在職天數比例計算，發給1.5 個月之年終工作獎金。可見，被上訴人發給約僱人員年終獎金，其非屬勞基法第29條所定依盈餘狀況而發給之獎金至明，而係依在職天數比例計算發給之。被上訴人解僱雖不合法，然上訴人於103 年、104 年均未實際在職，自不得請求被上訴人發給103 年度、104 年度之年終獎金，此部分請求，並無理由。
⑶被上訴人雖稱上訴人於102 年度之工作表現，經考核評
審為「工作表現較差人員」，非屬全年無過失之員工，自無由請求102 年度年終獎金，且兩造間勞動契約業於
102 年12月31日經伊合法終止，而伊係於103 年農曆年前發放102 年度之年終獎金，斯時上訴人並非伊員工，自不得請求102 年度年終獎金云云。然上訴人係比照軍公教人員發給年終獎金，被上訴人發給約僱人員年終獎金，非屬勞基法第29條所定依盈餘狀況而發給之獎金，已如前述，自非以上訴人全年工作有無過失定其能否請求年終獎金之標準。被上訴人所提102 年度考核紀錄表所載考核紀錄等級C、D、E 級部分，主要係依據盧亮列載之工作概況（原審卷二第13頁背面、第21頁背面、第22頁正反面），多數亦為被上訴人於本件主張上訴人不能勝任工作之情事，然依前所述，上訴人因對於宿服中心未依照系爭管理作法，要求宿舍服務員依系爭管理作法完成「臨時抄表」及「計算用電數據」兩項工作，而係估算外籍學生應繳電費金額後，要求服務員按電費估算表收取、輪值排班不公等事，屢次反應個人意見，甚至直指盧亮疏失，盧亮因此對上訴人有所指責，此觀之盧亮對於上訴人所發電子郵件及宿舍工作會議紀錄內容即明，可見兩人關係不佳，不能排除盧亮因此刻意針對上訴人工作之枝節放大檢視，又上訴人於102 年並無受懲戒紀錄，被上訴人復未舉證上訴人之考績（核、成）為丙等或有何減發年終獎金之情事，被上訴人解僱既不合法，自不得以上訴人未於103 年已未在職為由，拒絕給付102 年度之年終獎金37,451元，上訴人此部分請求，應屬有理。
⒍春節獎金：上訴人主張被上訴人違法終止勞動契約，致伊
無法在103 年、104 年春節值班，領取103 年、104 年春節獎金各1,200 元，伊亦得請求被上訴人給付云云，然被上訴人抗辯：春節獎金需實際輪值才發給，被上訴人宿服中心服務員甚多，未必每位宿舍服務員均會在春節值班，上訴人並未實際值班，自不得請求春節獎金等語。春節獎金既係發給實際輪值之人員，且如上訴人未經解僱，亦未必能於春節值班，尤其，上訴人並未實際值班，自不得請求之。
六、綜上所述，被上訴人解僱並不合法，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人應給付薪資即1,091 元，及自103 年7 月1 日起至清償日止之法定遲延利息，自103 年
7 月1 日起至上訴人復職前1 日止，按月於每月最後1 日給付24,967元，暨每期給付數額分別自次月1 日起，均至清償日止之法定遲延利息。另給付102 年度之年終獎金37,451元、提繳退休金1,248 元，及自103 年8 月1 日起至上訴人復職前1 日止，按月於每月最後1 日提繳1,536 元至上訴人勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求並無理由，應予駁回。原審就上述應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應屬有理，爰廢棄該部分判決，改諭知如主文第2 、3 、4 、5 項所示。至原審駁回上訴人請求給付加班費超逾15,183元部分，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判命被上訴人再為給付96,227元，並無理由，應駁回上訴。
七、本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
勞工法庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃宏欽法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
中山大學如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
本判決王志健不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
書記官 陳勃諺附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。