臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度家上字第19號上 訴 人 高合成訴訟代理人 高瑞坤被 上訴人 陳登川上列當事人間請求確認收養關係等事件，上訴人對於中華民國10
4 年12月14日臺灣屏東地方法院104 年度親字第22號第一審判決提起上訴，本院於民國105 年5 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被繼承人吳窓於民國32年1 月30日（日據時期）死亡，遺有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○號土地（重測前為四林段280 地號，下稱系爭土地），吳窓生前收養被上訴人為螟蛉子，雖戶籍登記無此記載，惟被上訴人與吳窓確有收養關係存在，被上訴人為其養子，且為吳窓之唯一繼承人。又被上訴人曾經於34年12月22日與伊父高建（已於37年4月30日死亡）訂立買賣契約，將系爭土地出賣高建，嗣系爭土地與權狀即由伊占用及保管，並持續繳納稅賦迄今，然系爭土地尚未辦理所有權移轉登記，而高建之其餘繼承人均願放棄對於系爭土地之繼承權利，為此請求確認被上訴人與吳窓之收養關係存在，並依買賣與繼承法律關係，請求被上訴人辦理系爭土地之所有權移轉登記。求為命：㈠確認被上訴人與吳窓之收養關係存在。㈡被上訴人應將吳窓所遺系爭土地辦理繼承登記後，將所有權全部移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：伊為吳窓之養子，吳窓死後，伊確有將系爭土地出賣高建，伊同意上訴人之請求等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人與吳窓之收養關係存在。㈡被上訴人應將吳窓所遺系爭土地辦理繼承登記後，將所有權全部移轉登記予上訴人。
被上訴人答辯聲明：上訴人主張確為真實。
四、本院之判斷：㈠上訴人主張：被上訴人於34年12月22日以吳窓養子之身分並
居於出賣人之地位與上訴人之父高建訂立買賣契約，將系爭吳窓名下之土地出售予高建一情，對據其提出賣渡證書、土地謄本及其保管之系爭土地之所有權狀各1 份為證，且為被上訴人所自認，此部分自堪信為真實。
㈡上訴人主張：被上訴人為吳窓之養子，雖為被上訴人所不爭
，惟戶籍登記無此記載，影響所及，將致被上訴人不能辦理系爭土地之繼承登記，被上訴人即有不能處分系爭土地以使上訴人取得之虞，則被上訴人與吳窓之收養關係究否存在，使上訴人之私法上地位，受有不安之危險，且此種不安之狀態得以確認判決加以除去之，上訴人即有受確認判決之法律上利益，則上訴人請求確認被上訴人與吳窓有無收養關係存在，有無理由，自有審究之必要，茲就此論述如下：
⒈按關於訴訟上自認及不爭執事實之效力之規定，在撤銷婚
姻，於構成撤銷婚姻之原因、事實，及在確認婚姻無效或婚姻關係存在或不存在之訴，於確認婚姻無效或婚姻不存在及婚姻有效或存在之原因、事實，不適用之，為家事事件法第58條所明定。依家事事件法第69條之規定，家事事件法第三章親子關係事件雖無準用上開第58條之規定，惟該條立法意旨，係認親子關係事件之終局判決有對世效力，且具公益性，同法第二章婚姻事件程序之規定，於性質相通，而本章又無特別規定者，應可準用；又該條未明列者，如有性質相近情形之規定，亦不排除可類推適用於親子關係事件，可認親子關係程序與婚姻事件程序同具公益性，處分權主義並非全部適用，親子事件未規定準用家事事件法第58條，應屬立法上之缺漏，家事事件法第58條之規定應為親子關係事件程序所得類推適用，關於認諾及訴訟上自認或不爭執事實之效力之規定，於確認收養關係存在之訴，自不適用。經查，本件被上訴人固自認其與吳窓間有收養關係存在，然依前揭說明，法院仍應視個案情形，斟酌當事人所未提出之事實，並得依職權調查證據而為判斷。
⒉按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施
行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編施行法第1 條前段定有明文。又於臺灣光復前之日據時期臺灣地區之親屬事件，應依當地之習慣決之，而不適用民法親屬編之規定，亦不適用當時日本民法之規定（最高法院57年台上字第3410號判例參照）。又養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生（最高法院23年上字第4823號判例參見）。因此，臺灣光復前之日據時期並不適用民法親屬編規定，收養關係固不以作成書面或申報戶口為要件，惟收養必須符合當時習慣，且收養者必須有以他人之子女為子女之意思而收養，始能發生收養關係。
⒊上訴人主張被上訴人確為吳窓之養子，固據其提出上開賣
渡證書記載出賣人為吳窓之螟蛉子（一審卷第5 頁），及提出照片、潮州鎮白雲寺函（一審卷第55至57頁）證明被上訴人有將吳窓牌位供奉於白雲寺及每年參加超渡法會等情。惟查，關於收養訊息之由來及被上訴人與吳窓之生活情形，被上訴人陳稱：「伊可以說是吳窓之養子，但伊不知道幾歲被收養，是伊之父親決定，但在伊14歲時伊父親就去世，伊給吳窓當養子後伊沒有過去和吳窓住在一起，還是和父親住在一起，吳窓只有一個人生活，伊過去和他生活不方便，有時伊等會叫吳窓來和伊等一起吃飯，但伊還是和父親住在一起」「伊不知道父親為何讓伊當吳窓養子，那是父親決定的」「父親過世後，伊之母親、祖母才告訴伊說父親有讓伊當吳窓之養子」「伊沒有過去和吳窓生活，都是吳窓來伊家裡吃飯，吳窓沒有和伊等一起住，他住在伊賣掉的那個地方」「伊認為既然伊為吳窓之養子，沒有人會爭那筆土地，就自作主張將系爭土地賣掉」「伊並沒有改姓，伊之小孩還是姓陳，沒有姓吳」等語（一審卷第43至46頁、本院卷第31頁）。可見被上訴人自認為養子，並非經吳窓告知，亦非經其父告知，而係在其父死亡後，始經其祖母、母親告知其已由其父決定讓其當吳窓之養子，且其在其父生前、死後，並未曾住於吳窓家與吳窓共同生活，亦未以吳窓之姓為姓，仍然與其本身父母同住，受其本身父母撫養，堪以認定。又查，吳窓之妻與子女早已死亡，吳窓晚年獨居，此除有被上訴人以前開供述可參外，並有戶籍資料可憑（一審卷第12、13頁），足見吳窓無子嗣，則被上訴人若真被吳窓收為養子（螟蛉子），當會以養親之姓為姓，而被上訴人並未改為吳姓，此實與日據時期傳統觀念重視傳香火，延續後代之習俗有違。又依常理，吳窓若有收被上訴人為養子，當會於生前交待系爭土地如何處理，惟依被上訴人所述，其將系爭土地售予高健，係其自作主張處理，並非依吳窓生前交待而為處理，可見吳窓生前亦無對被上訴人或其長輩（如被上訴人之母、或祖母）交待如何處理系爭土地。
⒋綜合上情，可見吳窓生前並未曾向被上訴人表示其已收養
被上訴人為養子，被上訴人亦未改為吳窓之姓，亦未曾與吳窓共同生活，被上訴人之父母亦未曾與吳窓依當時之戶籍登記規定辦理被上訴人為吳窓養子之戶籍登記，亦未依通常之情形簽立收養之書面契約以杜爭議，基此，實難認被上訴人之父及吳窓有達成將被上訴人由吳窓收養之合意。
⒌又依兩造所述及白雲寺出具之證明書，雖可認被上訴人於
吳窓死亡後有在家中設牌位祭拜吳窓，嗣於68年間將吳窓牌位供奉於潮州白雲寺及於每年7月參加該寺舉行之超渡法會等情為真正，惟查，此在兩家家長為好友時，亦會有此種一方祭拜無子嗣他方之情形。故尚難以此即可認被上訴人為吳窓之養子。又系爭土地之買賣契約書（賣渡證書，一審卷第5至6頁）雖記載賣渡人陳登川為吳窓之「螟蛉子」，惟查，此係吳窓死亡後，被上訴人自行居於出賣人之地位出售吳窓名義之系爭土地而於簽立賣渡證書所為之記載，是亦難基此可認被上訴人確為吳窓之養子而推翻上述不利於上訴人之認定。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人已於日據時期經吳窓收養為養子云云，難認可採，從而其請求確認被上訴人與吳窓間之收養關係存在並請求被上訴人辦理繼承系爭土地之登記後，將系爭土地移轉登記為其所有，為無理由，原審予以駁回，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或陳述，核與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件處理法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 17 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃國川法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 19 日
書 記 官 葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。