臺灣高等法院高雄分院民事判決
105年度家上字第61號上 訴 人 李秋葉
李秋絲李得勝共 同訴訟代理人 李嘉苓律師被上訴人 李鴻毅
李昱緯共 同訴訟代理人 孫志鴻律師
方浩鍵律師上列當事人間請求回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國105年5月19日臺灣高雄少年及家事法院105年度家訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人塗銷部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊等之父李鎌邦係被繼承人李永順之養子，李鎌邦於民國94年9 月1 日死亡；李永順於104 年5 月
9 日死亡，繼承人為配偶李吳秀菊、子女即上訴人3 人及其孫即伊2 人。詎上訴人否認伊等之代位繼承人地位，竟與李吳秀菊私下協議分割附表所示不動產，並於104 年8 月10日由丙○○、乙○○、丁○○分別按4 分之1 、4 分之1 、4分之2之比例，向澎湖地政事務所辦理附表編號2 至12所示土地（下合稱系爭土地）之分割繼承登記（下稱系爭分割繼承登記），已侵害伊等之代位繼承權。爰依民法第1146條、第767條第1 項前段規定，請求上訴人應將李永順所遺如附表所示不動產辦理之分割繼承登記予以塗銷，並返還予兩造公同共有。原審判命上訴人塗銷系爭分割繼承登記，並駁回被上訴人其餘之訴（即附表編號1 之塗銷請求部分）。上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。至被上訴人敗訴部分，未據其等上訴，已確定。
二、上訴人則以：被上訴人之父李鎌邦雖曾為李永順之養子，然李永順於82年間表示要分家，李鎌邦分得新台幣（下同）15
0 萬元後即遷離，自此其全家不與李永順夫妻往來，從未探視、照顧李永順，縱使偶遇亦將李永順視同陌生人，致李永順深感痛苦，且經李永順表示被上訴人全家不得繼承其財產，應構成民法第1145條第1 項第5 款所定喪失繼承權之事由。又李永順於100 年間曾口頭向親友表示，附表所示不動產要分配給李吳秀菊及上訴人，惟因當時李吳秀菊與上訴人無暇前往澎湖，而未辦理所有權移轉登記手續。退步而言，縱認被上訴人仍得繼承李永順之財產，李鎌邦受贈之150 萬元亦應歸扣計入李永順之應繼財產，被上訴人僅得於其等代位繼承之應繼分扣除該150 萬元之範圍內，求為塗銷系爭分割繼承登記等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人之父李鎌邦為李永順之養子；李鎌邦於94年9 月1日
死亡。李永順於104 年5 月9 日死亡，遺有如附表所示遺產；其繼承人為配偶李吳秀菊、子女即上訴人3 人（兩造就被上訴人有無代位繼承權，有爭執）。
㈡丙○○、乙○○、丁○○於104年8月10日就系爭土地以分割繼承為
原因，依序分別按4分之1、4分之1、4分之2之比例辦畢所有權登記（即系爭分割繼承登記）。
㈢李吳秀菊於104年9月18日死亡。
四、被上訴人有無民法第1145條第1項第5款所定喪失繼承權之事由存在？按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1 項第5 款定有明文。所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年台上字第1870號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人有前揭喪失繼承權之事由存在，為被上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人於104 年11月24日在原審提起本訴時，併列李吳秀
菊為被告，有起訴狀在卷可稽（原審卷第3 頁）；惟李吳秀菊業於104 年9 月18日死亡，為兩造所不爭。又甲○○原名李鴻志，於103 年12月11日改名；而李永順訃聞之家眷欄孫輩部分，就甲○○仍登載為「鴻志」，有訃聞影本及戶籍謄本在卷足憑（本院卷第17頁、原審卷第11頁）。執此，由被上訴人對於李吳秀菊於李永順死亡後未久（不及4 個月）亦過世乙情，毫無所悉；且上訴人一方就甲○○改名之事，迄至李永順死亡時止，亦無所知。足認上訴人主張被上訴人全家自82年間起即未與李永順夫妻往來，係屬信而有徵。
㈡其次，證人即李永順之舊識庚○○證稱：李永順夫妻住在澎湖
時，我就與他們相識，我嫁來高雄後有去找他們，有時間就去，當作是自己娘家；我知道李永順有養子，早些時候有看過，但聽說後來他結婚，就比較沒有看到；我沒有看過養子或他太太、小孩回來看李永順；我有聽過李永順說養子出去後就沒有回來，也沒有回來看媽媽（指李吳秀菊）；聽李吳秀菊說過養子的太太有回來找鄰居，但都沒有來找她，我勸她說沒有關係，不要想那麼多；李永順準備要出殯時，我看到一對母子來，他們拜拜之後就走了，出殯之前都沒有看到等語（本院卷第58-59 頁）。又證人即丁○○友人己○○證稱：
我擔任新強里志工，丁○○當里長（87、88或90年至今）之後，有在丁○○家出入，至少一星期會過去一次拿打掃工具去掃公園；我在丁○○家中進出，有聽他們的鄰居說李永順有一個養子，但我從來沒有看過養子或他太太來；李永順過世後約有2 星期左右的守喪期間，我大概2 、3 天會去一次，從來都沒有看過被上訴人等語（本院卷第56-57 頁）。另證人即殯葬業者辛○○證述：我與丁○○是當里長時認識的，我處理過他父親的喪事，丁○○先打電話給我，說他父親在醫院危急，要從醫院運回家中，我到他家裡去，他父親運回家中就過世，我幫他沐浴、安靈、頭七、做旬、法會、告別式；告別式當天，入殮完要「遷棺木」（從屋裡搬到外面靈堂）時，有看到一對母子，告別式之前都沒有看到這對母子；這對母子並沒有購買家屬守喪期間需穿著之白衣、白褲及鞋等詞（本院卷第54-55 頁）。綜此，勾稽前開3位證人所述，互無歧異；且其等關於李永順喪葬期間出入人員之證述，亦與被上訴人所自承戊○○與其母黃美甘曾參與李永順告別式中之「遷棺木」及家祭、公祭，丁○○則全未參與各情相符（本院卷第61頁背面）。雖該3 名證人與丁○○素有交誼，惟均經具結始為證述，衡情當無甘冒偽證罪風險而任為不實證述之理。故堪認其等所述係可憑信。由是足見，被上訴人自82年起至李永順死亡時止並未前往探視；且由其等於李永順死亡後，僅戊○○偕母親臨時到場參加告別式中之部分儀典，二人皆未與聞民俗守喪，亦可推知其等於李永順生前應無關顧撫慰之作為。
㈢基上，堪認上訴人主張被上訴人於李永順生前未曾前往探視
、形同陌路，應屬真實。而被上訴人就其等於李永順生前對其不予聞問，並未說明或舉證有何正當理由。揆諸首揭說明，堪認被上訴人無故長久不予探視，已足致李永順精神上莫大痛苦，此由證人庚○○所證述李永順生前對被上訴人及李鎌倉未返家探看曾表達怨尤，可得窺知。再者，證人庚○○證稱：（我有聽李永順提到）他（指李鎌倉）出去已經有給他錢了，不要再給他了，他媽媽中風那麼久都沒有回來看過一次，土地要給阿勝（指丁○○）等詞（本院卷第59頁正、背面）。證人己○○亦證述：（李永順於100 年左右有無提到澎湖的不動產要如何處理？）有一次他說要阿勝回去（按指返回澎湖）過戶，要給阿勝；當時丁○○不在，我跟他父親聊天，他父親有說到要阿勝辦過戶，丁○○當里長比較沒有空回去等語（本院卷第57頁背面）。職是，足認李永順因被上訴人及其等之父久未聞問、漠視疏離之重大虐待行為，已對外表示排除被上訴人共同繼承系爭土地之權利。
㈤至證人庚○○雖另證述：李永順過世後，我有跟丁○○到被上訴
人家兩次，丁○○說土地如何處理，被上訴人之母就說爸爸不是說土地要給你嗎，阿勝說我沒有動到土地等語（本院卷第59頁背面至第60頁）。惟此僅足說明丁○○於李永順死亡後曾與被上訴人方討論系爭土地之處置，並表稱其尚未處分系爭土地；然不足證明丁○○肯認被上訴人有代位繼承權，或李永順生前並未表示被上訴人不得繼承。又者，依證人庚○○、己○○前揭證述，李永順雖亦未容由李吳秀菊、乙○○、丙○○共同繼承系爭土地，惟此或係李永順基於其他考量所致，無從遽認其排除被上訴人之繼承權係別有他項因素、與其遭受被上訴人等之重大虐待無關。另系爭土地嗣以分割繼承為原因登記為上訴人共有、非由丁○○獨得，固與李永順生前表達之財產分配意旨不符，然此至多係上訴人未完全遵照李永順之旨辦理，無從推論李永順生前未曾表達系爭土地全數由丁○○取得、不允被上訴人或他人共享之意。
㈥綜前所述，上訴人主張被上訴人長久未曾探視、關照李永順
，經李永順表示不得繼承，而有民法第1145條第1項第5款所定喪失繼承權之事由存在，堪予憑信。
五、從而，被上訴人依民法第1146條、第767 條第1 項前段規定，請求上訴人塗銷系爭分割繼承登記，為無理由，不應准許。原審判命上訴人塗銷，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
家事法庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
書 記 官 許珈綺附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
編號 財產種類 財 產 所 在 李永順之應有部分 系爭分割繼承登記內容 1 建物 澎湖縣○○鄉○○村0鄰0000號 全 未保存登記 2 土地 澎湖縣○○鄉○○○段000號 1/3 丁○○2/12 丙○○1/12 乙○○1/12 3 土地 澎湖縣○○鄉○○○段000號 1/2 丁○○2/8 丙○○1/8 乙○○1/8 4 土地 澎湖縣○○鄉○○○段000號 1/2 丁○○2/8 丙○○1/8 乙○○1/8 5 土地 澎湖縣○○鄉○○○段000號 1/2 丁○○2/8 丙○○1/8 乙○○1/8 6 土地 澎湖縣○○鄉○○○段000號 全 丁○○2/4 丙○○1/4 乙○○1/4 7 土地 澎湖縣○○鄉○○○段00號 全 丁○○2/4 丙○○1/4 乙○○1/4 8 土地 澎湖縣○○鄉○○○段00號 全 丁○○2/4 丙○○1/4 乙○○1/4 9 土地 澎湖縣○○鄉○○○段000號 1/2 丁○○2/8 丙○○1/8 乙○○1/8 10 土地 澎湖縣○○鄉○○○段000號 全 丁○○2/4 丙○○1/4 乙○○1/4 11 土地 澎湖縣○○鄉○○○段0000號 1/2 丁○○2/8 丙○○1/8 乙○○1/8 12 土地 澎湖縣○○鄉○○○段0000號 全 丁○○2/4 丙○○1/4 乙○○1/4