臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度建上易字第10號上 訴 人 壬嘉電器工程有限公司法定代理人 鄭屬華訴訟代理人 陳安仁被上訴人 台灣電力股份有限公司高雄區營業處法定代理人 林錫儀訴訟代理人 劉國勇
張慶壽黃勇雄律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年2月25日臺灣高雄地方法院105 年度建字第1 號第一審判決提起上訴，本院於105年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾柒萬伍仟捌佰壹拾貳元，及自民國一百零四年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為黃進丁，嗣變更為林錫儀，茲經其具狀聲明承受訴訟（本院卷一第144 、145 頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：伊於民國103 年7 月10日以新臺幣（下同）1,479,402 元價格得標承攬被上訴人之「前鎮S/S 安全作業平台及母索支柱裝設工程」（下稱系爭工程），同年月15日繳交履約保證金17萬元，同年8 月27日簽署工程採購承攬契約（下稱系爭契約），約定工程應於被上訴人指定開工日起60日歷天竣工。伊自指定開工日即103 年8 月18日起，即進行備料、檢驗，按期呈繳預定工作日誌報告表、公共工程施工日誌等工作，依約系爭工程應於同年10月16日完工。然至10
3 年10月17日後，累計工程進度仍停留於百分之18，伊於此期間一直處於待命狀態，預定工作日誌報告表及公共工程施工日誌之工作項目欄均填寫為「待機」，被上訴人對此並無異議，亦無任何進一步指示，顯蓄意不作為，放任工期流逝。伊於103 年9 月14日曾函催被上訴人履約，然被上訴人並未置理，伊遂依民法第507 條規定，於履約期限屆滿翌日即
103 年10月17日以書面通知被上訴人終止契約，請求辦理結算、驗收。詎被上訴人竟於103 年10月20日發函指示伊申辦暫停施工，且停工始日溯及至103 年9 月17日，意圖將開工日至材料通過測試之期間，歸屬為材料準備期間而不納入履約期限計算，顯無依據。被上訴人並於伊已依法終止契約後，再要求伊進場施工，進而以伊拒絕施工為由，主張伊有違約事由而予以終止契約，更屬無理。兩造嗣於104 年6 月12日、7 月15日就伊已提出之材料部分分別辦理初驗、驗收，結果均無瑕疵，被上訴人應依約給付價款。詎被上訴人竟以系爭工程未竣工為由，剋扣材料尾款110,225 元，並無故刪除工程安全衛生設施費6,794 元，及品管、環保、稅雜費用合計39,272元。另伊係因被上訴人之不作為而無法施工，系爭工程因可歸責於被上訴人之事由而告終止，被上訴人應發還無故沒入之履約保證金41,990元，並依民法第199 、507條規定，賠償履約期間人事成本之營運支出即相當於施工款項之209,066 元。又被上訴人無視契約約定，強制伊變更工法，要求以16公釐尼龍繩取代9 公釐鋼索作為水平母索，以測試母索支柱強度，致伊因此額外支出無益之測試費用76,680元，被上訴人應依民法第509 條負指示不當之損害賠償責任。再者，被上訴人違約並刻意曲解契約文意，趁機剋扣伊違約金，爰依系爭契約一般條款A .2規定，請求被上訴人給付按其所主張之違約金雙倍計算之懲罰性賠償金83,980元。
並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人484,027 元，及自104 年
1 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人83,980元。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人568,007 元，及其中484,027 元自104 年1 月
1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
三、被上訴人則以：依系爭契約一般條款H .8及H .7約定，系爭工程得展延工期，並非一定在60日曆天內完工，此由系爭契約第28條約定亦明。伊於103 年10月20日通知上訴人以103年9 月17日為停工日，辦理工程暫停施工事宜，上訴人亦於同年10月23日出席履約會議，是其主張履約期間屆滿，並據此終止契約云云，難認有據。伊嗣於103 年12月2 日、104年1 月15日分別函催上訴人進場施作，然上訴人均置之不理。伊乃於104 年2 月17日終止系爭契約，並依約沒入履約保證金41,990元，自屬有據。伊既無違約事項，上訴人請求伊給付懲罰性賠償金83,980元，並無理由。又上訴人就系爭契約詳細價目表（下稱系爭價目表）項次A 之施工項目均未施作完成，伊自無給付此部分價款209,066 元之義務。另系爭價目表所載項次D 「品管作業費」、K 「環保設施費」、E「稅雜費」，係上訴人依約施作項次A 、B 內載工項時，始得請領，此由項次D 、K 、E 所載費用均以「工料款（A+B）乘一定比例」計算即明。上訴人既未施作項次A 內載工項，而僅提供項次B 內載材料，伊依上訴人已施作部分價款，分別依項次D 、K 、E 內載之比例，計算核付其應得之費用合計122,020 元，並無不當。上訴人請求伊再給付品管、環保、稅雜費合計39,272元，並無理由。而材料尾款依約應於工程竣工後始行給付，上訴人既未完成施工，自不得請求材料尾款110,225 元。又系爭契約已載明安全母索為直徑16公釐尼龍繩，母索支柱則以9 公釐鋼索進行測試，上訴人指伊指示變更以16公釐尼龍繩測試云云，與事實不符。況上訴人依約應自行負擔測試費用，其請求伊給付測試費用76,680元，洵屬無據。伊已依約結算撥付上訴人應得之工程款，上訴人請求伊給付上開費用，並無理由等語置辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於103 年7 月10日以1,479,402 元得標承攬系爭工程
；同年月15日繳交履約保證金17萬元；同年月24日函知被上訴人調整詳細價目表。被上訴人於同年8 月20日函知上訴人，經審核後同意列為系爭契約之附件。兩造於103 年8 月28日簽訂系爭契約。
㈡系爭工程開工日為103 年8 月18日。
㈢上訴人於103 年10月17日以履約期限屆滿為由，通知被上訴人終止系爭契約，請求辦理結算、驗收。
㈣被上訴人於103 年10月20日函知上訴人，其提送之工程品質
管理計畫書、施工計畫書、工作安全衛生計畫書、工程環境保護計畫書，業經審查合格，請上訴人填送工程停工報告表辦理暫停施工，並以103 年9 月17日為停工日。上訴人並未依上開通知辦理停工。
㈤上訴人於103年10月23日參加系爭工程履約會議。
㈥被上訴人於103 年12月2 日函知上訴人填送工程停工報告表
辦理暫停施工，並排定停電時間，且於施工進場前2 日，填送工程復工報告表，進場施工。上訴人並未辦理及進場施工。
㈦被上訴人於104 年1 月15日函知上訴人，已安排於104 年1
月19日辦理停電，請其依排定時程辦理進場施工事宜。上訴人並未辦理及進場施工。
㈧系爭工程之安全母索及母索支柱，均屬上訴人應施作之工作
項目。上訴人並未施作系爭價目表項次A 內載所有工作項目。
㈨系爭契約約定安全母索支柱之強度需符合強度試驗，強度試
驗方法為兩支柱間拉設直徑9 公釐之鋼索作為水平安全母索。上訴人於103 年9 月12日試驗時，係以16公釐尼龍繩進行測試。安全母索支柱於103 年11月5 日測試試驗合格。
㈩系爭契約約定安全母索之直徑為16公釐尼龍繩。上訴人於10
3 年8 月28日試驗時，係以14公釐尼龍繩進行測試；嗣於同年9 月10日以16公釐尼龍繩進行測試，試驗合格。
被上訴人於104 年2 月17日以上訴人違反系爭契約第24條第
2 項第2 、3 款約定為由，通知終止系爭契約。系爭工程於104 年6 月12日辦理初驗、同年7 月15日辦理驗
收。被上訴人已給付工程結算款予上訴人（含百分之90材料款992,025 元），且不發還部分履約保證金41,990元。
五、本件爭點在於：㈠系爭契約是否經上訴人或被上訴人合法終止？㈡上訴人請求被上訴人給付施工款209,066 元、材料尾款110,225 元、安全衛生設施費6,794 元、品管、環保等費用39,272元、測試費76,680元、履約保證金41,990元、懲罰性賠償金83,980元，有無理由？茲論述如下：
㈠就爭點㈠部分：
上訴人主張系爭工程自103 年8 月18日開工日起至103 年10月16日止，業已屆滿約定之60日曆天工期，且被上訴人逾期提供施工場所，其已依民法第507 條規定通知終止契約云云。為被上訴人所否認，並辯以本件係上訴人違約拒絕進場施工，其依系爭契約約定通知終止契約等語。查：
⒈系爭工程之招標公告雖記載履約期限為被上訴人通知開工日
起60日曆天（原審卷第22頁背面）。惟投標須知第4 條第㈡項規定：本工程所訂工期之計算，除招標文件另有規定者從其規定外，悉依工程一般條款H .9「契約有效期間工期之計算準則」及H .10 「逾期天數之計算準則」規定辦理（原審卷第139 頁及其背面）。系爭契約一般條款H .9第5 款約定：本件工程之計算，因不可抗力或不可歸責於乙方（即上訴人）之事由經甲方（即被上訴人）核可者，得延長之（原審卷第31頁）。系爭契約第6 條亦明定：「工程期限：開工日：乙方（即上訴人）必須於甲方（即被上訴人）指定開工日正式開工，並提出開工日報表。竣工期限：本工程應於開工日起60日曆天竣工，並提出竣工報告表。展延工期：如因一般條款第F .11 條規定非可歸責於甲乙雙方之事由，或變更設計以外之其他不可歸責於乙方之事由而影響工期時，除甲方已書面通知停工或甲方已經核准追加工期之案件外，乙方應依一般條款第H .7條之規定辦理並儘速據實提出工程延期申請表（附展（核）延工期明細表）申請展延工期，甲方依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑或展（核）延工期明細表合理核定之」（原審卷第23頁及其背面）；系爭契約一般條款H .7~10 並就工期暫停、展延及延誤等計算方式、標準有相關之細部約定（原審卷第30頁背面及第31頁）。足見所謂之60日曆天係以排除契約約定之可停工日期及不計入工期之星期例假日或雨天後，以應計入工期之累計天數計算，並非完全不考慮有無不可抗力或不可歸責之事由，而限定於特定日數即60日內完工，否則上開有關工期展延、暫停等規定即形同具文。況工程實務所謂之日曆天原不包括星期例假日、雨天，此參系爭契約一般條款第H .9條亦可佐證。而縱自103 年8 月18日開工日起算，扣除星期例假日、雨天，至
103 年10月16日止，顯亦未滿60日之工作日曆天數。上訴人逕自103 年8 月18日起逐日計算60日，主張系爭契約至103年10月16日即已期滿而得終止契約云云，顯屬無據。
⒉次按，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行
為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507 條定有明文。依此規定，必須該工作需定作人之協力始能完成，且定作人於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除或終止契約。上訴人主張其於103 年9 月14日已發函催促被上訴人履約云云，惟細繹該函文內容，係上訴人陳述施工及材料測試過程，指摘被上訴人放任工期流逝，請被上訴人說明日曆天計算標準，及其為何需申報停工再復工等情（原審卷第44頁），並未有催告被上訴人提供施工工地或為何種協力行為之相關載述，難認符合上開法條規定之要件。是上訴人主張依民法第507 條規定終止系爭契約，亦非有據。從而，上訴人主張終止系爭契約並非合法。
⒊系爭契約第24條第2 項第2 、3 款約定：「乙方履約有下列
各款之一情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。二、…無正當理由而拒絕履行本契約者。三、…未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正…」（原審卷第25頁）。
上訴人於103 年10月17日終止契約並非合法；被上訴人分別於103 年12月2 日、104 年1 月15日函知上訴人進場施工，然上訴人並未進場施工，已如前述。上訴人依約有施工之義務，卻因自身錯誤解讀工期而拒絕進場施工，難謂有正當理由。則被上訴人依前開約定，於104 年2 月17日通知終止系爭契約，自屬有據。
㈡就爭點㈡部分：
⒈施工款209,066 元部分：
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。上訴人並不否認未施作系爭價目表項次A 所示工作（原審卷第55、195 頁、本院卷一第161 頁），被上訴人自無給付此部分報酬之義務。上訴人雖稱其於履約期間須待機、待命，支出之人事成本較上開施工款項為高，依民法第19
9 條第3 項、第507 條規定，被上訴人亦應賠償施工款云云。惟，民法第199 條第3 項規定，不作為亦得為給付，係指債權人與債務人約定債務人之（給付）行為為不作為（含容忍行為）之消極給付。然系爭契約為承攬契約，原需承攬人完成一定工作，始有報酬請求權，故承攬人乃負有一積極作為之給付義務，系爭契約亦未約定上訴人係以不作為為其給付義務，縱被上訴人有不提供協力行為情事，或有可歸責之原因，致工程部分或全部停工，上訴人因此增加支出，其除得依系爭契約第24條第4 、5 項規定，請求終止、解約或補償外（原審卷第25頁背面及第26頁），並無逕自將作為之給付義務轉變為不作為之餘地。是上訴人上開主張顯有誤認。而上訴人依民法第507 條規定終止契約並不合法，已如前述，其依該條規定請求賠償施工款，亦屬無據。是上訴人請求被上訴人給付施工款209,066 元，並無理由。
⒉材料尾款110,225 元部分：
被上訴人辯稱依系爭契約特訂條款第7 條第1 、3 項約定：
「一、本工程材料製作完成並經查驗合格後，給付已完成工程材料估驗款（詳細價目表B 項百分之90）…三、其餘工程款待竣工並經甲方驗收合格，且辦妥工程保固保證後無息結付尾款，給付剩餘工程款」（原審卷第137 頁），上訴人未並完工，未辦理工程竣工程序，不得請求剩餘之百分之10材料款云云。惟上開百分之10之材料尾款係於上訴人為該項給付時即已發生之報酬，僅係約定延後付款而已。而上訴人已完成系爭價目表項次B 部分之材料工項，並經被上訴人查驗合格，有工程驗收紀錄在卷可參（原審卷第133 頁背面），且為被上訴人所不爭執。系爭契約既於104 年2 月17日經被上訴人通知而告終止，上訴人已無履約可能，自無竣工並辦理工程保固保證程序之可能，應認原約定之付款時間業已失效，上訴人得逕行請求該部分尾款報酬，被上訴人據上開約定拒絕給付尾款報酬，即無依據。是上訴人依系爭契約請求被上訴人給付其已完成部分之工程即材料費尾款110,225 元，為有理由，應予准許。
⒊安全衛生設施費6,794 元部分：
上訴人主張依投標須知第27條第1 項規定：「除在詳細價目表所列『工程安全衛生設施費』及註明『按實做數量計算』之項目外，其餘如非契約變更，概不增減計價」（原審卷第36頁背面），故被上訴人不得扣減工程安全衛生設施費云云。惟，上開投標須知僅係說明得增減計價工項之範圍，與上訴人得否請求項次C 之費用並無關連。而系爭價目表項次C記載：「工程安全衛生設施費（施工款A ）*3.25%、1 式、6,794 元」（原審卷第55頁），參以項次A 複價209,066 元之百分之3.25即為6,794 元（計算式：2090663.25% ＝67
94.6），足見項次C 之費用係針對項次A 之工作所為之給付。然上訴人並未施作項次A 工項，已如前述，自不得請求專為項次A 工項所提列之項次C 費用。是上訴人請求被上訴人給付項次C 之安全衛生設施費6,794 元，並無理由。
⒋品管、環保等費用39,272元部分：
查系爭價目表項次D 、K 、E 分別記載：「品管作業費（工料款（A+B ）*2% 、1 式、26,226元」、「環保設施費（工料款（A+B ）*0.3% 、1 式、3,934 元」、「稅雜費（工料款（A+B ）*10%、1 式、131,132 元」（原審卷第55頁），足見上開費用乃以項次A 施工款209,066 元及項次B 材料款1,102,250 元總和按比例計算得出【計算式：209066+0000000＝0000000 ，品管費：0000000 ×2%＝26226.3 ；環保費：0000000 ×0.3%＝3933.9；稅雜費：0000000 ×10% ＝131131.6，元以下四捨五入，下均同】。則依上訴人所完成項次B 部分工作之比例計算，上訴人應可得品管費22,045元（計算式：26226 ×0000000/0000000 ＝22044.7 ）；環保費3,307 元（計算式：3934×0000000/0000000 ＝3306.7）；稅雜費110,225 元（計算式：131132×0000000/0000000 ＝110225.3）。惟被上訴人僅支付品管費19,841元、環保費2,
976 元、稅雜費99,203元，有付款說明在卷可參（原審卷第70頁），共計尚不足13,557元【計算式：（22045+3307+110
225 ）- （19841+2976+99023）＝13557 】。則上訴人請求被上訴人再給付此部分款項合計13,557元範圍內為有理由，逾此範圍外，則無依據。
⒌測試費76,680元部分：
上訴人主張被上訴人強制伊改以16公釐尼龍繩取代契約約定之9 公釐鋼索，作為水平安全母索以進行母索支柱之強度試驗，致其額外支出103 年9 月12日之測試費76,880元等語。
為被上訴人所否認。查：
⑴證明應證事實之證據資料，並不以直接證據為限；凡先綜合
其他情狀證明某事實，再用推理之方法由某事實證明應證事實之間接證據，亦包括在內。
⑵本件分別於103 年8 月22日、9 月12日、11月5 日進行三次
測試，為兩造所不爭執（本院卷一第204 頁）。前二次之測試均係以16公釐尼龍繩作為水平安全母索而遭判定不合格，有查驗紀錄在卷可參（本院卷一第256 頁、原審卷第243 頁）。上訴人質疑9 月12日之查驗紀錄實係於10或11月間所製作，被上訴人偽造報告日期為9 月15日云云（本院卷一第20
3 頁背面）。被上訴人員工劉國勇則稱該份報告係測試後引用檔案例稿所製作，因疏未更正報告日期而於事後手寫修正等語。而劉國勇於現場測試後再另行以舊有例稿製作書面測試報告，並不違反工程常情。上訴人並不爭執劉國勇於9 月12日測試時有到場，並以16公釐尼龍繩作為水平安全母索測試之事實。劉國勇為上開查驗紀錄製作人，為有權修改文件者，其修改查驗紀錄報告日期部分亦不影響測試查驗內容之真實性，並無偽造不實之問題，該份查驗紀錄自仍可採憑。⑶安全母索支柱之強度需符合強度試驗，強度試驗方式為：兩
支柱固定於施工架之立架上，間距為9.145 公尺（5 個工作台長度），兩支柱間拉設直徑9 公釐之鋼索作為水平安全母索。以85公斤砂包模擬人體，使用1.7 公尺長之安全帶固定之，掛鉤鉤於水平安全母索，使砂包以自由落體落下，安全母索支柱不得拉脫且支柱垂直高度不得小於原高度之百分之70方為合格，安全作業平台及母索支柱材料規範及測試第貳、一條規定甚明（原審卷第156 頁背面、第157 頁）。又上訴人應依系爭契約約定規格與標準提供施工材料，如擬使用同等品，應先送請被上訴人審查核准後，方得使用，如未經被上訴人認可之材料，被上訴人得予拒絕，損失由上訴人負擔；檢查、試驗材料之相關工作項目費用由上訴人自行負擔，系爭契約一般條款J .1~2約定甚明（原審卷第154 頁）。
是系爭契約已明文記載安全母索強度試驗應以直徑9 公釐之鋼索作為水平安全母索進行測試，如上訴人欲以同等品或16公釐尼龍繩替代之，依約應先申請被上訴人核准。上訴人既需提供符合契約規範之材料施工，並自行負擔測試費用，對上開測試相關材料規格之約定殆無不知之理，縱有疑義，衡情亦應會先向被上訴人確認規格，以避免支出額外之測試費用。又證人即被上訴人員工陳添壽證稱：8 月份測試時，測試支柱要用鋼索，但上訴人用尼龍繩測試，伊等並沒有同意上訴人這樣做，現場也沒告訴上訴人說測試有通過，測試後伊等帶回公司研究，公司表示不同意等語（原審卷第233 頁及其背面）。證人即施工工人陳國文證稱：測試時伊按上訴人指示施工；劉先生起初說要用尼龍繩，上訴人有跟他解釋，尼龍繩壓縮彈性比鋼索大，不能測試，但劉先生說契約要用尼龍繩就用尼龍繩，所以上訴人只好用尼龍繩；第一次失敗，因為伸縮彈性太大；第二次測試還是用尼龍繩，測試完後，被上訴人的作業不知道怎麼做，上訴人跟伊說他們還反咬伊等等語（本院卷一第244 、245 頁）。證人即施工工人謝秋淵證稱：前二次測試支柱間拉設的水平間距是用尼龍繩，伊問上訴人，上訴人說照被上訴人程序要用尼龍繩；前二次測試沒合格，原因是使用尼龍繩彈性太大，重力加速度會撞到地板，第一次測試沒過伊就跟上訴人說尼龍繩不會過，上訴人說沒關係，照被上訴人程序來等語（本院卷一第248、249 頁）。佐以上訴人採購16公釐尼龍繩成本為9,524 元，而系爭工程採購尼龍繩總長度為62米，10米長尼龍繩價格即為1,536 元（計算式：9524÷62×10＝1536），然同樣10米長之9 公釐鋼索成本費用僅約為450~500 元，有出貨單、估價單及統一發票在卷可參（本院卷一第171 、172 頁）；而被上訴人供稱測試不合格，會損壞的是母索支柱及工錢、尼龍繩等語（本院卷二第115 頁）。足見尼龍繩於測試後即告報廢，無法重複使用。則上訴人於8 月22日之測試已因未以9 公釐之鋼索作為水平安全母索進行測試而遭判定為不合格，並經當場測試而知悉尼龍繩因彈性過大無法達到標準，且第一次測試後尼龍繩即已損壞而需重新採購，其何以仍會在明知違反契約約定之測試規格，該規格顯亦無法達到測試標準之情況下，仍於9 月12日測試時，執意以與8 月22日測試時所使用相同規格且成本較高之16公釐尼龍繩作為水平安全母索進行測試，讓自身支出額外之測試成本，並擔負可能無法通過檢驗之風險？此舉顯然不符經驗法則。而劉國勇雖稱：當時（9 月12日）當場有跟上訴人說不符合規定，上訴人說還是要測試再說云云（本院卷一第204 頁），然被上訴人既已明示不符合規定，上訴人有何必要在形式判斷已不合格之情況下，仍執意進行破壞性測試？是其所述顯與論理法則相違，難以採信。參以上訴人事後與被上訴人進行履約爭議調處時，仍一再指控被上訴人承辦人員當時堅持以尼龍繩測試等情（本院卷二第70頁）。則以契約已明載測試規格，上訴人並無誤認可能；上訴人第一次測試不合格後，亦無再以較高成本之尼龍繩重複進行錯誤測試之可能；被上訴人明知上訴人以不符合契約規範之繩索進行測試，卻未當場停止測試等情綜合研判，上訴人主張係因被上訴人承辦人員要求以尼龍繩作為水平安全母索測試，其爭執未果，只好依被上訴人要求改以尼龍繩測試等語，信非無據。
⑷9 月12日係被上訴人指示以與契約約定不符之尼龍繩作為水
平安全母索支柱強度之測試，已如前述。此部分既係因被上訴人指示不當所衍生之無益測試，上訴人主張依民法第509條規定，請求賠償該次測試費用，尚非無據。上訴人主張其因9 月12日測試支出母索支柱測驗材料組件費用共計20,800元、16公釐尼龍繩2,000 元、尼龍繩專用張緊器6,000 元、工本費1,000 元、固定帶工費480 元、租賃施工鷹架2,000元、場地設備費15,000元、人工費26,400元、雜項費3,000元，共計76,680元（本院卷一第217 頁及其背面），並提出材料表、統一發票、價目表、照片、計價表等件為憑（本院卷一第229-239 頁）。惟上訴人供稱其施工使用之鷹架與測試使用之鷹架不同，必須租賃使用（本院卷二第114 頁背面），然其就測試時有租賃施工鷹架而支出2,000 元部分，並未提出相關付款單據為憑；且上訴人本身為施工廠商，自有施工鷹架，難認有何另向他人租賃鷹架必要，是其主張支出鷹架租賃費2,000 元部分，尚難憑採。另上訴人自承測試地點是在上訴人老宅之自有場地；又一次測試時即已挖土埋設柱子，並裝設平台，測試後再填平，第二次測試時，無須挖土，僅在原基礎上更換支柱，亦據謝秋淵證述明確（本院卷一第249 、250 頁）。則上訴人依系爭契約原需負責測試工作，即有提供測試場所之必要，故所謂之場地設備費原應由上訴人自行吸收，而被上訴人就9 月12日之測試縱有指示錯誤情事，然場地原為8 月22日測試時即已挖設完畢，並非專為9 月12日測試所挖設，故上訴人請求被上訴人支付場地設備費15,000元，並無理由。又陳國文、謝秋淵一致證稱其等日薪為1,500 元（本院卷一第243 、248 頁），而勞保為雇主、員工依法所應各自提撥之費用，餐飲、通勤油料亦非雇主依法應負擔之費用，則上訴人指應加計勞保、餐飲、通勤油料等，以每人日薪2,200 元計算人工費云云（本院卷一第
217 頁背面），尚乏依據。而9 月12日係在已挖好之基礎上架設支柱，無須重新挖方、打基礎，所需施工、測試時間應以2 日為已足。是上訴人測試支出之人工費應為9,000 元（計算式：1,500 元×3 人×2 日＝9,000 元），逾此範圍外者，並無依據。再者，上訴人請求以營運成本百分之3~5 計算所謂之雜項費3,000 元，然上訴人並未說明此項費用之具體內容為何，亦未提出任何單據以證明有此項費用支出，難認有雜項費用之損害，自不得向被上訴人請求。另上訴人請求之尼龍繩專用張緊器製作工本費1,000 元、製作索環結工費480 元部分，核均屬人工費用，而人工費用既已核准如前，此部分之施作費用自不應重複列計，而應予扣除。至母索支柱測驗材料組件、16公釐尼龍繩於測試後即已破壞無法重複使用，此據陳國文、謝秋淵證述明確（本院卷一第245 、
249 頁），則上訴人請求被上訴人給付此部分費用，應屬有據。從而，上訴人於此請求被上訴人賠償9 月12日之測試費37,800元【計算式：00000-0000-00000- （00000-0000）-0000-0000-0 00 ＝37800 】為有理由，逾此範圍外，則無依據。
⒍履約保證金41,990元部分：
查因可歸責於上訴人之事由，致部分終止或解除契約者，被上訴人得不發還依該部分所占契約金額比率計算之保證金，系爭契約第26條第1 項第4 款約定甚明（原審卷第124 頁）。上訴人已繳納17萬元保證金，然未依約完成系爭工程之全部，並經被上訴人於104 年2 月17日合法終止系爭契約，已如前述，是被上訴人自得依上開約定不予發還終止契約部分之履約保證金。而上訴人已完成系爭價目表項次B 工作，上訴人依約可取得B 項次全部價款1,102,250 元，及D 、K 、
E 項次共計135,577 元（計算式：22045+3307+110225 ＝135577），已如前述。則被上訴人終止契約部分所占比率之保證金應為27,760元【計算式：（0000000-0000000-000000）÷0000000 170000＝27759.6 】。故被上訴人應發還履約保證金142,240 元（計算式：000000-00000＝142240），惟被上訴人僅發還128,010 元，有結算明細表附卷可參（原審卷第136 頁），應再發還上訴人14,230元（計算式：000000-000000 ＝14230 ）保證金。是上訴人請求被上訴人再發還履約保證金14,230元部分，為有理由，逾此範圍外，則屬無據。
⒎懲罰性賠償金83,980元部分：
系爭工程係因上訴人經多次催告仍拒不進場施工，經被上訴人合法終止契約，已如前述。被上訴人既無違約事項，上訴人引用系爭契約一般條款A 之A .2（原審卷第28頁）有關契約文字單數及複數，陽性及陰性之定義規範，請求被上訴人給付懲罰性賠償金83,980元，洵屬無據。
⒏從而，上訴人請求被上訴人給付材料尾款110,225 元、品管
、環保等費用13,557元、測試費37,800元、履約保證金14,230元，共計175,812 元（計算式：110225+13557+37800+14230＝175812）為有理由，逾此範圍外，則無依據。㈢末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。被上訴人上開應為之給付並未約定有確定之給付期限，依前開規定，應自其受催告時起，始負遲延責任。而本件起訴狀繕本係於104 年11月3 日送達被上訴人，有送達證書在卷可稽（原審卷第86頁），被上訴人應自104 年11月4 日起始負遲延責任。故上訴人請求被上訴人給付自104年1 月1 日起至同年11月3 日止之法定遲延利息，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付175,812 元，及自104 年11月4 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，核屬有據，應予准許；逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，容有未洽。上訴意旨指摘此部分判決違誤，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄該部分，改判如主文第2項所示。至其餘部分，原判決既無不合，上訴意旨請求廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
工程法庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
書 記 官 賴梅琴