臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度建上易字第22號上 訴 人 原鼎水電工程有限公司法定代理人 蔡仲謀訴訟代理人 尤挹華律師上 訴 人 國立旗山高級農工職業學校法定代理人 徐震魁訴訟代理人 李秀鳳
呂永裕陳瑩紋律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國105 年7月14日臺灣高雄地方法院104 年度建字第133 號第一審判決各自提起上訴，原鼎水電工程有限公司並為訴之減縮，本院於106 年
7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人原鼎水電工程有限公司後開第二項之訴及其假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人國立旗山高級農工職業學校應再給付上訴人原鼎水電工程有限公司新臺幣壹拾壹萬零壹佰參拾元，及自民國一O 四年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原鼎水電工程有限公司其餘上訴駁回。
上訴人國立旗山高級農工職業學校上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由上訴人原鼎水電工程有限公司負擔二分之一；餘由上訴人國立旗山高級農工職業學校負擔。
事實及理由
一、原鼎公司主張：其於民國102 年8 月16日以總價新臺幣（下同）5,794,900 元，承攬旗山農工「102 年勤學樓、圖書館廁所及勤政樓管道間整修工程」，並簽訂工程採購契約（下稱系爭工程、系爭契約）。經第1 次、第2 次追加工程，其中又因變更設計，有部分工程，旗山農工未計算工程款或減少工程款，並於驗收時扣部分工程款（增減項目、金額等詳附表）。惟關於附表編號4 「第二次減少工程款」部分，原鼎公司雖未施作壁磚，但有施作水泥砂漿打底工序報酬7,58
1 元，則旗山農工就壁磚扣款部分溢扣7,581 元。又驗收紀錄記載門檻高度為18公分，和監造即翊承工程顧問有限公司（下稱翊承公司）核准之竣工圖5 公分為增加之成本，結算時作增減帳，應再追加46,592元，即原鼎公司於本院主張之總工程款為5,960,976 元（詳如附表）。又系爭工程應自開工之日起140 日內完工，原鼎公司於102 年8 月21日開工，依約應於103 年1 月7 日完工，原鼎公司於103 年7 月31日申報完工，惟因旗山農工變更磁磚設計遲至103 年5 月21日才完成程序，即變更設計不計工期應自102 年10月3 日起至
103 年1 月19日，及103 年2 月12日至103 年5 月21日，合計208 日，加計旗山農工同意因天候免計工期3 天，系爭工程提前6 日完工，旗山農工計罰逾期違約金為無理由。退步言，縱有遲延，原鼎公司僅逾期10日，且是因旗山農工堅持以同級品遲不願辦理契約變更，非可歸責於原鼎公司，爰依民法第252 條請求酌減違約金。再者，原鼎公司於上開208天無法施工期間，持續派人維護工地，如得請求，依兩造合意每日1,336 元計算，原鼎公司得請求277,888 元（1336×
208 ＝277888），即令依監造單位所提工期計算，即天候停工3 日及不計工期197 日共200 日，原鼎公司亦得請求267,
200 元（1336×200 ＝267200）。從而，總工程款5,960,97
6 元，加計維護費用277,888 元，扣除旗山農工已給付如附表編號8 、9 之工程款，原鼎公司得再請求工程款986,527元，爰依系爭契約起訴。聲明：旗山農工應給付原鼎公司986,527 元，及自104 年9 月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（原鼎公司於本院不再請求部分，不予贅述）。
二、旗山農工則以：⑴系爭工程於103 年10月21日、24日驗收，施作磁磚面積，較契約面積減少124.28㎡，壁磚減帳項目以單價1,120 元/ ㎡計算，應扣減139,194 元。又原鼎公司雖有施作水泥砂漿打底，但打底是原契約範圍。另就地磚墊高部分，係原鼎公司自行增加廁所之階梯高度，除違反友善廁所原則，亦違反契約約定，且未經旗山農工同意，此部分請求為無據。⑵旗山農工雖於102 年10月3 日決議將原羅馬牌磁磚更換為同等品質白馬磁磚，惟此僅為廠牌變更，未涉及其他工項，原鼎公司仍可施作，原鼎公司亦自103 年1 月20日即進場張貼磁磚，而應自103 年1 月20日再次起算工期，是計算扣除工期天數109 天，自屬合理，加計天候不能施工
3 天，系爭工程應扣除之工期為112 天。即原鼎公司逾期93天，依系爭契約第17 條㈠約定，應加罰逾期違約金548,235元（0000000 ×1/1000×93）。⑶系爭工程位處校園大樓內，非開放空間，不需派人駐所工地，原鼎公司據此請求旗山農工給付管理維護費用，縱有必要，亦為契約義務等語置辯。上訴聲明：㈠原判決關於命旗山農工給付逾92,150元本息部分，及該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，原鼎公司於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、原審判命旗山農工應給付原鼎公司586,552 元本息，駁回其餘之訴。兩造各就不利於己部分，提起上訴。原鼎公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分之訴，及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，旗山農工應再給付原鼎公司399,975 元，及自104 年9 月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。答辯聲明：旗山農工之上訴駁回。旗山農工上訴聲明：㈠原判決關於命旗山農工給付逾92,150元本息部分，及該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，原鼎公司於原審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：原鼎公司之上訴駁回。
四、不爭執事項：㈠原鼎公司承攬旗山農工「102 年勤學樓、圖書館廁所及勤政樓管道間」工程，約定工程款5,794,900 元。
㈡系爭工程第1 次增加工程款為164,937 元；第2 次追加工程款為189,603 元。
㈢原鼎公司已領取第1 期、第2 期工程款3,164,630 元、2,087,707 元。
㈣旗山農工於102 年10月3 日決議將原設計羅馬牌磁磚更換為同等品質白馬磁磚，歷經磁磚送審及議價程序為真正。
㈤旗山農工同意102 年8 月29日、同月31日及9 月21日3 天免
計工期。另系爭工程於102 年8 月21日開工，103 年7 月31日完工。
㈥系爭工程窗扇清洗計8 樘，每樘5,000 元，旗山農工已給付
5 樘，同意再給付15,000元；集水陰井旗山農工同意給付21,000元，上開部分原鼎公司不再請求一式計價等費用。㈦傾斜鏡每組3,000 元，共2 組，協議每組扣1,000 元，旗山
農工已給付1,500 元，同意再給付1,000 元；落水頭每個50
0 元、45個，計22,500元，協議僅扣除8,000 元，旗山農工已給付9,900 元，同意再給付4,600 元；水電配管部分旗山農工同意再給付49,050元，上開部分原鼎公司不再請求一式計價等費用。另就傾斜鏡之違約金1,500 元部分，旗山農工同意不再請求。
㈧新增項目議價案議定書，及原證28至30書證之形式，均為真正。
㈨如經本院認定原鼎公司得請求旗山農工給付工地維護費，按每日1,336 元計算。
五、原鼎公司主張：兩造於102 年8 月16日簽訂系爭契約，約定報酬5,794,900 元，約定於開工日起140 日完工，系爭工程於102 年8 月21日開工，依約應於103 年1 月7 日完工，原鼎公司於103 年7 月31日申報完工，旗山農工於103 年11月20日驗收完畢。又系爭工程於施工期間增加第1 次工程款164,937 元及第2 次追加工程款為189,603 元，原鼎公司已領取5,252,337 元等情，已據原鼎公司提出系爭採購契約書、工程結算驗收證明書、第2 次增加項目表及工程總表（標單）等為證（原審卷㈠第8 至30頁、第32頁），堪信為真。又原鼎公司主張旗山農工應給付其第2 次減價項目中之壁磚部分7,581 元、地磚墊高42,988元，共50,569元；另停工期間之看護工地之費用277,888 元應付未付；又旗山農工以其施工逾期93天，罰逾期違約金565,920 元為無據等情，雖據其提出費用及前開工程總表等為證，然為旗山農工以前開情詞否認。
六、本院論斷：㈠原鼎公司請求水泥打底7,581 元、地磚墊高42,988元是否有
據？⒈原鼎公司主張：磁磚變更設計後，天花板以上到樓地板以下
磁磚雖未貼，但其仍有施作水泥砂漿打底，且經兩造與監造單位會同勘驗，自得請求此部分報酬7,581 元云云。旗山農工則辯以：不爭執有打底，但打底屬原契約範圍，且該打底並未列入新增項目議價範圍，有單價分析表，此部分不得依契約請求等語。
⒉經查，原鼎公司主張水泥打底部分屬磁磚變更設計前之工項
範圍，為旗山公司不爭，且有原鼎公司所提且為旗山農工不爭之第2 次減少項目表可稽（原審卷第31頁），亦與證人即實際擔任系爭工程現場監造之李○○結證：「壁磚減少金額139,194 元，是針對磁磚部分不同品牌的價差」等語相符（本院卷㈢第14頁）。按上開工項既經兩造合意變更設計，另行議價，有變更設計新增項目議價案議定書可稽（下稱變更議價議定書；本院卷㈠第73至75頁），則變更設計前原契約工項範圍，除經兩造合意就各別部分仍予以保留計價外，已因兩造合意變更設計、另行議價而均受拘束，原鼎公司不得再就變更契約內之原契約特定部分請求給付報酬。是原鼎公司主張得請求水泥打底報酬7,581 元云云，為不可採。
⒊原鼎公司又主張：因東側廁所地磚打除後會導致地面落差，
必須將打除後的地面填高，排水才會順暢，而原設計5 公分，實際施作18公分，其得請求此部分墊高報酬42,988元云云，並提出開廁所施作地面高度為18公分之竣工圖，及103 年10月24日驗收紀錄為憑。旗山農工則辯以：此係原鼎公司自行增加廁所階梯高度之費用，且違反契約約定、友善廁所原則，又未經其同意，況西側廁所既按旗山農工要求施工，足見東側廁所沒有施工不行問題等語，並引證人李○○證述：「磁磚墊高變更（墊高）跟施工高度沒有直接關係，一般工程施工慣例，磁磚打底都會高於施工高度。因為要先施畫水平線，而且是屬於原契約範圍內」等語（本院卷㈢第4 頁）。經查：
⑴依該驗收紀錄驗收結果備註八：「磁磚高度契約圖說310 公
分，經現場量測一樓東側高度272 公分，二樓東側高度274公分，三樓東側高度277 公分，四樓東側高度273 公分『門檻高度18公分』面積須再予以計算，結算時作增減帳」等文（本院卷㈠第29頁）。按證人李○○身為監造公司派至現場參與監造、驗收之專業人員，苟此部分屬原契約範圍，當不生增加給付問題，李○○當不致未保留意見；另旗山農工亦派員參加驗收，對於上開「門檻高度18公分面積須再予以計算，結算時作增減帳」若不同意，衡情應要求予以刪除上開文字，更無記載面積另予以計算問題。證人李○○及旗山農工驗收人員仍各於驗收紀錄上簽名，且別無保留意見。則證人李○○所證地磚墊高部分屬原契約範圍云云，尚非可採。又此部分原鼎公司實際施作高度為18公分，有竣工圖可憑（本院卷㈠第40頁），原鼎公司對該計部分已提出計算方式，依其請求，證人李○○及旗山農工亦未指出有何不合，則原鼎公司請求此部分報酬42,988元為可採。
⑵旗山農工雖抗辯東側廁所無不能施工情形，原鼎公司變更施
作未經其同意，且有違友善廁所原則云云。然如上所述，旗山農工如不同意上開變更施作，自應於變更施作時，或於前揭驗收程序向監造人員、原鼎公司即時反映，反而同意按面積於結算實作面積予以計算處理。參以旗山農工驗收結算時，就此部分並非以原鼎公司施作與契約不合，採減價收受方式為之，是旗山農工上開所辯，不足採信。
㈡系爭工程，有無逾期完工？如有，逾期天數為若干？旗山農
工以逾期93天，計罰逾期違約金548,235 元，是否過高？⒈原鼎公司主張：⑴系爭工程要徑單一，磁磚選定影響後續天
花板、水電器材安裝等工作，當然影響網圖要徑作業，原鼎公司先後於102 年10月11日、同年10月30日及103 年3 月20日以書面要求旗山農工同意停工。然旗山農工及翊承公司故意拒絕停工請求，為權利濫用，導致工期繼續進行，依民法第101 條第1 項規定，應自變更設計事故發生即102 年10月
3 日起，視為旗山農工同意延展工期。次按系爭契約書第20條㈨反面解釋，契約變更生效日應經雙方書面紀錄上蓋章簽名始生效力，惟遲至103 年10月17日契約變更始議價完畢簽訂議定書，此段時間應視為延展工期期間。⑵原鼎公司是因旗山農工以學校學生需要使用廁所為由，強迫原鼎公司提前將勤學樓東側廁所打除部分，先以選定之磁磚施作，並要求在寒假結束時提前開放使用，依系爭契約第20條第3 項規定，機關於變更契約完成前要求廠商先行施作，廠商因此所增加之必要費用及合理利潤，應由機關負擔之條款保障下，原鼎公司才願意在變更設計完成前先期施作，但西側廁所，旗山農工仍未允諾完成契約變更，原鼎公司無法據以施作並保障工程款之獲得，自應續為不計工期，故102 年10月3 日起至103 年1 月19日、103 年2 月12日至103 年5 月21日均應不計工程，合計為208 天。綜上，本件變更設計不計工期合計208 日，加計旗山農工因天候同意不計工程3 日，則原鼎公司雖較原約定完工日期超過205 日申報完工，實則提前6日完工，並無遲延。縱有遲延，亦僅10日。⑶如認原鼎公司應付遲延責任，然此係因旗山農工堅持以同級品變更，遲不辦理契約變更故意行為所為，爰依民法第252 條規定，請求就原審酌減後金額，再予酌減等語。
⒉旗山農工抗辯：⑴東側廁所等工程，自102 年8 月21日起至
同年10月2 日止、103 年1 月20日起至同年5 月10日止，共施工154 天，扣除約定施工期限111 天，計逾期84日。西側廁所等工程103 年5 月11起至103 年7 月31日止，共施工82天，扣除約定施工期限70日，計逾期12日，扣除因天候因素不計工期3 日，總計逾期93日。又原鼎公司自103 年1 月20日即進場張貼磁磚，有施工日誌、103 年2 月10日切結書（下稱系爭切結書）可稽，足見變更設計完了。⑵否認強行要求原鼎公司先行施工，原鼎公司就此亦未舉證，況僅就磁磚及地磚廠牌變更設計，其他工項仍可施作。⑶原鼎公司是於
102 年10月3 日開始申請辦理變更設計，未於7 日內以書面向旗山農工申請展延工期，而兩造是於102 年10月3 日決議開始變更設計，原鼎公司派員出席該工程管控會議，對會議上開決議並未反對，反而簽名同意，有該會議紀錄、簽到表可稽。⑷原鼎公司雖提出議價議定書，但此涉及兩造於程變更設計完工後就「新增項目」工程費用之計算問題，與變更設計無關。又原鼎公司所提103 年5 月21日旗農總字第1030002556號函文僅同意圖書館北側廁所併入勤學樓西側廁所之工期計算事宜，亦與變更設計無關，即旗山農工計算逾期完工天數及依約訂計罰逾期違約金並無不當等語。
⒊按「機關（即旗山農工）於必要時得於契約所約定之範圍內
通知廠商（即原鼎公司），變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件. . . 」、「契約約定之採購標的，其契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能、效益相同或較優者代之. . . 」、「廠商提出前款第1 目契約變更文件，其審查及核定期程，除雙方另有協議外，為該書面請求送達之次日起30日內。但必須補正資料者，以補正資料送達之次日起30日內為之，因可歸責於機關之事由逾期未核定者，得依第7 條第3 款規定申請延長履約期限」，系爭契約第20條第1 項、第5 項第1 款及第6 項定有明文（原審卷㈠第25、26頁）。依上規定，旗山農工保有必要時得變更契約之權利，此時原鼎公司依約仍負有向旗山農工提出變更契約之相關文件之義務；另如有契約第20條第5 項第1 款須以同規格、功能及效益之品（俗稱同質品）代替原契約約定材料者，亦應先由廠商提出原約定與替代品之比較表，敘明理由，並徵得機關同意之義務至明。原鼎公司雖主張先後於102 年10月11日、10月30日及103 年
3 月20日向旗山農工提出函文申請停工（原審卷㈠第121 、
122 、125 頁），旗山公司故意不准停工，視為停工云云。然查：
⑴原鼎公司102 年10月11日申請停工前，兩造與監造翊承公司
早於102 年10月3 日第1 次控管會議，作成「原有契約書磁磚規格送審不合格，同意磁磚變更尺寸、品牌維持羅馬、冠軍或同等品，請設計監造於10月8 日將變更後價金增減值及項目送到本校以便辦理變更作業」決議。另同年10月18日第三次控管會議，作成「請總務單位10月22日前進行查證工作，訪查市面是否無30CM×30CM冠軍磁磚尺寸，或查證確實沒有或無法查證，則改採白馬磁磚，若有，則維持102 年10月
3 日會議決議事項辦理等」。針對原鼎公司申請自102 年10月11日停工乙情，翊承公司於102 年10月31日以翊承工字第000000000-0 號函，覆知原鼎公司因磁磚變更未達構成停工要件. . . 希冀貴公司提供磁磚相關資料以利後續工進」；旗山農工亦以102 年11月6 日旗農總字第1020005129號函復知原鼎公司及翊承公司「. . . 承商提出停工申報案，同意依貴公司（即翊承公司）建議」，有各該會議紀錄、函文可憑（原審卷㈠第208 頁、第210 頁、第212 頁）。兩造於10
2 年11月1 日第4 次控管會議，主席質疑為何自102 年10月
3 日決議變更設計，卻依然沒有將相關資料函送該校，僅請求用同等品. . . 後，作成「維持原契約磁磚尺寸規格，不辦理變更設計；同年11月19日第5 次控管會議決議「本工程委託翊承公司規畫設計及監造，負該公司負全責，請設計監造依職責處理，將處理結果函覆本校」（原審卷㈠第213 至
217 頁）。參以原鼎公司102 年12月9 日（102 ）原旗字第102030號函說明欄所載：原設計磁磚因原設計之規範廠商已不生產，或已倒閉故無法採購及作同等品之比較表。經
102 年11月19日控管會議. . . . 指示先送數種不同品牌挑選，102 年11月26日決定採用白馬品牌，102 年11月29日先送第一批數種白馬牌磁磚。102 年12月4 日再送數種不同規格之白馬品牌磁磚以供挑選。102 年12月6 日將數種磁磚送達設計監造單位挑選，俾儘速完成磁磚之變更設計及選色，以利早日施作（同上卷第221 頁）。翊承公司102 年12月10日以以翊承工字第001021210 號函報請旗山農工磁磚材料送審，雖旗山農工於102 年12月12日控管會議對磁磚表面有意見，但嗣於102 年12月19日旗農總字第1020005836號函就磁磚送審案，表示原則上同意備查（同上卷第221 頁反面、第224 頁）。足見旗山農工是依系爭契約第20條第5 項第
1 款規定辦理，並無權利濫用或故意不同意原鼎公司申請停工情形。又原鼎公司依契約第20條第5 項第1 款規定，既有提出規格、功能、效益相同之比較表，及提供同質品磁磚供比較及送審義務，而依上開控管會議及原鼎公司上開第102030號函意旨所示，耽擱審查時間者並非旗山農工，是原鼎公司以系爭變更設計影響工期，依系爭契約第7 條第3 項第1款第4 目規定，主張變更設計事故發生日102 年10月3 日起延展工期，自不可採。至契約第20條第9 項「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄並簽名或蓋章者，無效」」規定（原審卷㈠第26頁）。然上開約定，目的僅在明確化責任，而該變更設計係因原鼎公司未即時提出相關合於變更設計之資料供審查，才導致延遲，且其間召開多次管控會議經兩造派員陳述及作成決議，權利歸屬已甚明確，參以工期之調整，不外乎不計工期、展延工期及停工。而原鼎公司並不否認103 年1 月20日曾進場施作，且旗山農工已將
102 年10月3 日起至103 年1 月19日只等待變更設計之工期予以扣除，亦即旗山農工既同意自102 年10月3 日起至103年1 月19日止不計工期，則就同一變更設計期間，原鼎公司再主張展延工期，重複調整工期情形云云，自無可採。
⑵原鼎公司主張：103 年1 月20日施工，是遭旗山農工強迫提
前將勤學樓東側廁所打除部分先以選定之磁磚施作，並要求在寒假結束時提前開放使用，且因旗山農工就西側廁所未允諾契約變更，其因無法據以施作及保障工程款獲得，自應續為不計工期云云。查原鼎公司工於103 年1 月20日確有進場施工，有施工日報表可稽（原審卷㈠第225 頁）。原鼎公司雖主張遭脅迫而同意，然原鼎公司如非出於己意，亦即原鼎公司如遭脅迫，當不致提出系爭切結書（同上卷第226 頁），載明其如何盡力於何時完成工程等旨，況原鼎公司迄未就遭脅迫為舉證，是其此部分主張，非可採信。
⑶原鼎公司又主張：磁磚變更設計，影響其他工程施工云云。
然查，證人李○○結證「102 年10月3 日至103 年1 月19日認定變更設計期間，所以不計入工期，不計入工程不是重疊存在，是不同時存在，變更設計是停工的一種；因兩個工地不同時間施作，變更時，另一個工地還沒施工，雖是同一個學校，但是不同工地，一個工地完工，一個還沒有完工，所以施工日期會重疊，我們說明從何時到何時不計入工期的時間，是針對整體工程哪些可以扣除，哪些不能扣除；東側是部份使用，如果依照合約的話，校方開始使用視同驗收，但事實上沒有辦法這樣驗收，也不是完全完工，所以才有此說明，當初就是為了同一工程兩個工地，一個工程接近完成，一個尚未完工，變成工程計算會有重疊問題，所以才發文做一個斷點，來認定已完工及未完工部份，不然以同一工地全部都算在施工中，對於廠商不公平；103 年10月30日公函背面的計算表計算方式都正確，但是結算時，因為主計認定只要施工，有工人在場，就不算停工，所以才會去重新認定時間，當初在學校主計、總務討論的結果，站在客觀立場還是有給廠商一個時間，學校也不能違背法定規定，所以包含考慮有利廠商的部分，做後面協商結果的工期」等語（本院原卷㈢第15、16頁）。亦即證人李○○是針對系爭工程，區分兩個部分，各自施工日期會有重疊情形，且旗山農工雖要求部分提前使用，但與實際完工有別，且因未實際全部完工，亦不能僅就該部分驗收，亦即一個工程接近完工、另個工程尚未完工，是於衡量上開工程工期計算特殊性及斟酌兩造之利益後，予以綜合認定工期。而證人既為實際監造之人，對工程現況及施工情形知之甚詳，且無證據足認有故為不利於一方證述之情，則證人李○○依其實際所見，於考量系爭工程分為兩部工程、施工日期有重疊之特殊性，於審酌兩造各自利益後等，綜合認定102 年10月3 日起至103 年1 月19日變更設計期間，不計工期，自與事實相符且屬相當。
⑷據上，東廁施工期限為70日，原鼎公司自102 年8 月21日至
同年10月2 日，計施工43日、自102 年10月3 日至103 年1月19日旗山農工變更設計，不計工期109 日，原鼎公司又自
103 年1 月20日起至5 月10日止施工111 日，東廁施工日期共154 日，逾期84日。另西廁及圖書館施工期限亦為70日，原鼎公司自103 年5 月11至7 月31日，計施工82日，逾期12日，總計逾期96日，有翊承公司105 年2 月16日翊承工字第00000000000 號復原審函可憑（原審卷㈠151 頁）。扣除因天候因素旗山農工同意不計工期3 日，共計系爭工程逾期93日。原鼎公司否認上情，自非可採。
⑸按違約金過高者，法院得減至相當金額，民法第252 條定有
明文。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號民事判例）。旗山農工抗辯原鼎公司逾期93天，應依契約第17條第1 項規定，按工程總額5,895,292 元之千分之一、逾期天數，計罰逾期違約金548,235 元云云。原鼎公司則辯以逾期乃旗山農工變更設計所致，且本件既有可歸責旗山農工之設計不當情形，違約金按上開比例計罰違約金過高等語。又系爭逾期違約金約定，屬損害賠償總額預定性違約，系爭契約第17條第4 項規定甚明（原審卷㈠第24頁）。經查，系爭工程逾期完工93天，爰審酌系爭工程分為二部，施工期間部分重疊，旗山農工請求先行交付部分未驗收之工程使用等，逾期完工所受損害，及兩造於變更契約過程多次協調未果等，彼此所受之損失與利益等情狀，認違約金以15萬元為適當，超過部分即非允當。旗山農工主張應依約扣罰逾15萬元部分；原鼎公司主張原審扣罰15萬元仍屬過高，應再酌減，均為無據。
㈢原鼎公司請求無法施工期間之維護工地費用277,888 元，是
否有據？⒈原鼎公司主張：其於102 年8 月21日開工，依約應於103 年
1 月7 日完工，而於103 年7 月31日申報完工，加計天候3日，共計208 天無法施工期間，持續派人維護工地，按兩造合意每日1,336 元計算，其得請求277,888 元；即令依監造單位認定天候停工3 日及不計工期197 日共200 日，其亦得請求267,200 元。旗山農工辯以：學校非開放空間，無須派人駐所，且縱有必要，亦為原契約義務等語置辯。
⒉按因歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行
（停工）. . . 廠商得請求因此增加之必要費用，契約第21條第10項第1 項定有明文（原審卷㈠第27頁）。經查：
⑴系爭契約第9 條第8 項約定廠商有施工管理之義務（原審卷
㈠第14頁），且兩造於102 年8 月20日開工前協調會議，亦達成「廠商施工應做好安全圍籬防護，避免學生誤入工地發生危險情事」；另原鼎公司103 年3 月20日（103 ）原旗字第103016號函，請示因變更設計工程中斷，現場管理維護費用問題，於說明：四「若監造單位仍不准本公司請求准予在未施工期間可免派人員至工地管理維護，以免持續增加費用；經翊承公司103 年4 月9 日翊承工字第000000000-0 號函復：基於工程安全性考量，以及維護校方權益及學生上課安全，施工期程承商仍須負起應盡之責，有各該會議紀錄及函文可稽（原審卷第10、12、13頁）。堪認原鼎公司主張無法施工期間有維護工地必要為可採；旗山農工抗辯無維護必要，為不可取。
⑵旗山農工又抗辯縱有維護必要，亦為原契約義務云云。然原
契約義務係指正常工期之工地維護費用而言，至於等待變更設計期間既經旗山農工認可同意不計工程109 天（另天候停工非可歸責於旗山農工），且該部分屬設計錯誤（疏忽）所致，自屬可歸責於旗山農工，則該時段內之工地維護已非原契約義務，原鼎公司據此主張增加維護工地費用，依契約第
9 條第8 項規定請求，為有據。次查，兩造合意如應給付此部分費用，按日以每日1,336 元計算，則原鼎公司得請求145,624 元（1336×109 ＝145624）元，其逾此部分之請求、旗山農工此部分抗辯，均為不可採。
㈣、原鼎公司得請求之報酬若干？查如附表編號4 所示之項目，兩造合意窗扇清洗計8 樘，每樘5,000 元，旗山農工已給付5 樘，同意再給付15,000元；集水陰井旗山農工同意給付21,000元；如附表編號6 項目，傾斜鏡每組3,000 元，共2 組，兩造協議每組扣1,000 元，旗山農工已給付1,500 元，同意再給付1,000 元；落水頭每個500 元、45個，計22,500元，兩造協議扣除8,000 元，旗山農工已給付9,900 元，同意再給付4,600 元；水電配管部分旗山農工同意再給付49,050元，且上開部分，原鼎公司均不再請求一式計價等費用（另傾斜鏡之違約金1,500 元部分，旗山農工不再請求）。則如附表所示本院判決認定系爭工程工程款5,794,900 元，第1 次增加工程款164,937 元、第
2 次追加工程款為189,603 元，追加施作36,000元、維護工地費用145,624 元，共6,331,064 元。扣除已領5,252,337元、第2 次減少金額211,160 元、逾期違約金15萬元、其他驗收扣款20,885元，共5,634,382 元，原鼎公司尚得請求696,682 元。扣除原判決命給付586,552 元本息，則原鼎公司請求旗山農工再給付110,130 元本息，為有據，其餘非屬正當。
七、綜上所述，原鼎公司主張旗山農工應給付986,527 元本息，就其中696,682 元本息部分，為可採，逾此部分之主張，為不可採。旗山農工抗辯逾92,150元本息無給付義務，為不可取。從而，原鼎公司依系爭契約關係請求旗山農工給付696,682 元本息，為有據，應予准許。逾此部分之請求非屬正當，為不應准許。原審就原鼎公司上開應予准許部分，為原鼎公司586,552 元本息勝訴之判決，核無不合。旗山農工上訴指摘原判決逾92,150元本息部分違誤，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就原鼎公司其餘請求110,130元本息部分為原鼎公司敗訴判決，即非正當。原鼎公司上訴指摘此部分違誤，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄該部分，改判如主文第2 項所示。就原鼎公司上開不應准許部分，原審駁回原鼎公司之請求，並無不合，原鼎公司上訴指摘原判決此部分違誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原鼎公司上訴為一部有理由，一部無理由，旗山農工上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
工程法庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 黃科瑜法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 史安琪附表：
┌─┬───────┬─┬─────────┬────────┬─────────┬──────┐│編│ 項目 │增│ 原鼎主張 │ 旗農主張 │ 原審判決認定 │ 本院判決 ││號│ │減│ │ │ │ 認定 │├─┼───────┼─┼─────────┼────────┼─────────┼──────┤│1 │原工程款 │ │ 579萬4900元 │ 579萬4900元 │ 579萬4900元 │ 579萬4900元│├─┼───────┼─┼─────────┼────────┼─────────┼──────┤│2 │第一次追加 │＋│ 16萬4937元 │ 16萬4937元 │ 16萬4937元 │ 16萬4937元 │├─┼───────┼─┼─────────┼────────┼─────────┼──────┤│3 │第二次追加 │＋│ 18萬9603元 │ 18萬9603元 │ 18萬9603元 │ 18萬9603元 │├─┼───────┼─┼─────────┴────────┼─────────┼──────┤│ │追加施作完成 │＋│★已不爭執除原審勝訴2萬1000元部分外 │( 1)集水陰井： │ 3萬6000元 ││4 │未計費用 │ │ ，旗農已同意『再』給付原鼎窗扇清洗│ 2萬1000元 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ 費用1萬5000元。 ├─────────┤ ││ │ │ │ │( 2)窗扇清洗： │ ││ │ │ │ │ 1 萬5000元 │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼─┼─────────┬────────┼─────────┼──────┤│5 │第二次減少施工│－│請求旗農『再』給付│不同意原鼎之請求│ 25萬4148元 │ 21萬1160元 ││ │金額 │ │原鼎如下： │，仍主張扣除25萬│ │ ││ │ │ │【1】壁磚部分： │4148元。 │ │ ││ │ │ │ 7581元 │ │ │ ││ │ │ │【2】地磚墊高： │ │ │ ││ │ │ │ 4萬2988元 │ │ │ ││ │ │ ├─────────┤ │ │ ││ │ │ │亦即僅扣款20萬3579│ │ │ ││ │ │ │元 │ │ │ │├─┼───────┼─┼─────────┴────────┼─────────┼──────┤│6 │驗收扣款 │－│★已不爭執旗農已同意『再』給付原鼎如│ 7萬5535元 │ 2萬0885元 ││ │ │ │ 下： │ │ ││ │ │ │(1)傾斜鏡費用1000元 │ │ ││ │ │ │(2)落水頭費用4600元 │ │ ││ │ │ │(3)水電配管4萬9050元 │ │ ││ │ │ ├──────────────────┤ │ ││ │ │ │亦即僅扣款2萬0885元 │ │ │├─┴───────┴─┼─────────┬────────┼─────────┼──────┤│ 總工程款共計 │ 596萬0976元 │ 591萬0407元 │ 584萬0757元 │ 595萬3395元│├─┬───────┬─┼─────────┼────────┼─────────┼──────┤│7 │工地維護費用 │＋│原鼎請求旗農『再』│ 不同意請求 │ 14萬9632元 │ 14萬5624元 ││ │ │ │給付12萬8256元。 │ │ │ ││ │ │ ├─────────┤ │ │【計算式： ││ │ │ │主張共計27萬7888元│ │ │1336元(日)×││ │ │ │。 │ │ │109日 ││ │ │ │【計算式： │ │ │＝145624】 ││ │ │ │1336元(日)×208日 │ │ │ ││ │ │ │＝277888】 │ │ │ │├─┼───────┼─┼─────────┼────────┼─────────┼──────┤│8 │已付之第一期工│－│ 316萬4630元 │ 316萬4630元 │ 316萬4630元 │ 316萬4630元││ │程款 │ │ │ │ │ │├─┼───────┼─┼─────────┼────────┼─────────┼──────┤│9 │已付之第二期工│－│ 208萬7707元 │ 208萬7707元 │ 208萬7707元 │ 208萬7707元││ │程款 │ │ │ │ │ │├─┼───────┼─┼─────────┼────────┼─────────┼──────┤│10│逾期違約金 │－│原鼎否認有逾期。 │ 54萬8235元 │ 15萬元 │ 15萬元 ││ │ │ ├─────────┼────────┤ │ ││ │ │ │原鼎可請求旗農『再│1.每日違約金計罰│ │ ││ │ │ │』給付原審判決所扣│ 5895元即（契約│ │ ││ │ │ │除之15萬元。 │ 結算總價581萬 │ │ ││ │ │ │ │ 9757元＋驗收扣│ │ ││ │ │ │ │ 款75536元＝ │ │ ││ │ │ │ │ 0000000）× │ │ ││ │ │ │ │ 0.001＝5895元 │ │ ││ │ │ │ │ 。 │ │ ││ │ │ │ │2.逾期共計93天。│ │ │├─┼───────┼─┼─────────┴────────┼─────────┼──────┤│11│傾斜鏡違約金 │－│★旗農已同意不再收取；亦即原鼎可『再│ 1500元 │ 0元 ││ │ │ │ 』請求旗農給付1500元。 │ │ │└─────────┴─┴──────────────────┴─────────┴──────┘