臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度建上易字第3號上 訴 人 大丹營造有限公司法定代理人 賴志宏訴訟代理人 蔡建賢律師附帶上訴人 高雄市政府水利局法定代理人 蔡長展訴訟代理人 劉鑌鋈訴訟代理人 黃勇雄律師上列當事人間請求返還工程款事件，兩造分別對於中華民國104年12月9日臺灣高雄地方法院104年度建字第72號第一審判決提起上訴及附帶上訴，經本院於105年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用各自負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠兩造就「高雄市鳳山溪都市環境營造計畫─中崙溼地公園水
岸營造工程」（下稱系爭工程）於民國102 年2 月18日簽立工程契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬系爭工程，總工程費新台幣（下同）35,500,000元，履約期限為180日曆天，開工日期102 年2 月25日。系爭工程進行中，兩造又於102 年11月8 日簽立第一次契約變更議定書（下稱系爭第1 次變更契約），變更原契約價金總額為36,058,051元，履約期限追加16天，其中屬因變更工項或數量追加部分展延
6 天，並將8 月14日之前因氣候因素而展延之10天納入。兩造復於102 年12月30日簽立第二次契約變更議定書（下稱系爭第2 次變更契約），契約總價金變更為37,426,255元，並延展工期14天。嗣系爭工程於103 年2 月7 日申報竣工，附帶上訴人以上訴人實際施工348 天，扣除展延與准許停工部分316 天，計逾期完工32天，每日以契約價金總額37,576,169元之千分之一計算逾期違約金計1,202,437 元，並自上訴人之工程款扣抵。惟系爭第1 、2 次變更契約所施做之工項，附帶上訴人都是先口頭要求上訴人施做，因附帶上訴人臨時變更追加工項及數量，致使上訴人無法按契約原定之工序及工期施工，造成上訴人工徑以及工人調度上之困難，影響系爭工程整體施作進度，但附帶上訴人在核定工期時，僅以上訴人實際施作變更工程之工作天數來核定工期，就上訴人因施作變更工程所造成原工程之延誤，附帶上訴人均照算遲延工期。上訴人認就系爭第1 、2 次變更契約部分，附帶上訴人依約應分別給予65天及43天工期，其理由詳如附表1 、
2 所示，故上訴人並未逾期。㈡再者，上訴人於原預定完工期僅綠化植裁部分尚未完工，故
上訴人縱有遲延，應按植裁綠化部分價款計罰，而非按契約總價計罰。又依附帶上訴人之監工日報表記載，至102 年10月16日止，上訴人就系爭工程依約應完成之工項中，僅「申請用電及簽證審圖、管路固定另料及另件、台電用戶點電源銜接工事、雜項工事、運雜費、端子／電線／另料及組裝、雜項PVC 管件、全區試水、消耗品及其他、現場監控盤ACP、儀控管線工程、電力及電信管線工程、施工臨時便道費、大圖輸出遠景圖帆布、工地及交通安全措施費、臨時擋抽排水費、臨時設施、施工照相及攝錄影製作等尚餘不到20％未完工，其中未完成之部分，主要要徑工項部分，例如：申請用電及簽證審圖、台電用戶點電源銜接工事、現場監控盤
ACP 、儀控管線工程、電力及電信管線工程等皆係等待訴外人台電公司之管線遷移，其遲延等待責任不在上訴人，其餘非要徑工項例如：施工臨時便道費、大圖輸出遠景圖帆布、工地及交通安全措施費、臨時擋抽排水費、臨時設施、施工照相及攝錄影製作等，乃係週邊及要徑工項完工後之工程，依施工推進順序，必須等待要徑工程完工才可施工。因此，上訴人並無遲延情形。此外，上訴人就本件植栽工程早於10
2 年6 月間已完工，而因附帶上訴人在工程未驗收前即開放民眾使用，以致植栽被破壞，並非上訴人遲延完工。為此，爰依民事訴訟法第247 條、系爭契約第3 條約定、民法第49
1 條規定提起本訴，聲明：附帶上訴人應給付上訴人1,202,
437 元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息。原審判命附帶上訴人應給付上訴人66,437元之本息，而駁回上訴人其餘請求。兩造就敗訴部分不服，分別提起上訴及附帶上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人應再給付上訴人1,136,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。就附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、附帶上訴人則以：㈠系爭工程原訂完工日期為102 年8 月23日，加上天候因素延
展17天、台電管線牴觸展延3 天，系爭第1 次變更契約延展
6 天，應完工日期為102 年9 月18日。嗣兩造復於102 年12月30日簽立系爭第2 次變更契約，變更原契約總價金總額為
37 ,426,255 元，並延展工期14天。就系爭工程原契約與第
1 次變更部分，因上訴人並未依約於102 年9 月18日完工，因此自102 年9 月19日開始計算其逾期，在逾期期間，上訴人仍有繼續施做系爭工程原契約部分。至102 年10月16日上訴人建議植栽工程及增設欄杆，附帶上訴人也同意其建議而增加施做該等工項（系爭第2 次變更部分），而上訴人係自
102 年10月17日開始施做至102 年10月20日完成，故此102年10月17日至同年10月20日不計上訴人逾期。因上訴人就系爭工程原契約之工項仍未完工，故自102 年10月21日仍繼續計算逾期至102 年10月23日。附帶上訴人於102 年10月23日指示另增加施做系爭第2 次變更部分，上訴人自102 年10月24日開始施做該增加之工項至102 年11月2 日完成，故此10
2 年10月24日至同年11月2 日不計上訴人逾期。又102 年11月3 日因台電公司尚未送電，因此附帶上訴人於102 年11月
3 日起停工至103 年2 月7 日上訴人申報復工之前，附帶上訴人同意其停工不計逾期。嗣上訴人於103 年2 月7 日申報竣工，附帶上訴人於驗收結算時，以上訴人從102 年9 月19日至同年10月16日，以及從102 年10月21日至同年10月23日，再加上上訴人於103 年2 月7 日申報復工1 日，共逾期32天，應計罰違約金1,202,437 元，並無不合。
㈡附帶上訴人就系爭第1 、2 次變更契約主張應展延工期日數
之理由詳如附表一、二所示。附帶上訴人雖先以口頭徵求上訴人同意變更追加工程，然隨即以書面再行告知該等變更追加之事項，未妨礙上訴人之施工。又附帶上訴人亦已依約與上訴人完成變更契約之議定，兩次契約變更議定書皆係經上訴人同意而簽立，均有契約效力。系爭工程逾期係因上訴人未於系爭契約規定期限內完成原契約工項，與追加變更部分並無關連。況上訴人亦未依約於事故發生或消滅後7 日內通知附帶上訴人，並於30日內檢具事證，以書面向附帶上訴人申請展延工期，足證上訴人已無權再向附帶上訴人請求展延工期。
㈢上訴人於102 年7 月18日發現台電管線牴觸後，上訴人在10
2 年7 月19日至21日即依變更設計完成管線遷改，之後已無因台電管下牴觸致影響施工要徑之情事，就此，附帶上訴人亦已同意展延3 天，上訴人主張係因台電管線牴觸等待管線遷移造成遲延，顯非事實。且上訴人所列「申請用電及簽證圖審」、「台電用戶點電源銜接工事」、「現場監控盤ACP」、「儀控管線工程」、「電力及電信管線工程」，為原契約上訴人應辦工項，與台電管線遷移無關；又上訴人所列「施工臨時便道費」、「工地及交通安全措施費」、「臨時擋抽排水費」等，為工程開工後至完工期間，為工地環境之維護、交通維持、開挖或積水時之抽水作業、施工機具○○○區○設○○道等所必要之工項，且「大圖輸出遠景圖帆布」之執行時機，於工程契約「施工補充條款」第28款已有明定，承包商應於開工後45日曆天內完成並提送。「施工照相及攝錄影製作」在契約施工規範「第01321 章施工照相及攝（錄）影」第4 條明確約定：「拍攝過程，應詳細記錄拍攝時間、位置及工程特徵等腳本資料內容，且單一施工項目必須先拍攝施工環境背景後，再拍攝施工過程，連續不可間斷。」上訴人主張前揭工項必須等待要徑工程完工才可施工等語，與工程契約之約定不符。
㈣至102 年10月2 日止，上訴人除植栽部分未完成外，尚有廣
場地坪、自行車引道抿石子及步道磚、觀景平台等皆未完工，明顯影響主要工程之使用，是上訴人主張「縱有遲延，應按植栽綠化部分價款計罰」顯屬無稽等語，資為抗辯。爰聲明請求駁回上訴人之訴。並就附帶上訴部分聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項如下：㈠兩造就系爭工程於102 年2 月18日簽立系爭契約，約定由上
訴人承攬系爭工程，總工程費35,500,000元，履約期限180日曆天，開工日期102 年2 月25日。
㈡系爭工程進行中，兩造於102 年11月8 日簽立系爭第1 次變
更契約，變更原契約價金總額為36,058,051元，履約期限追加16天，其中屬因變更工項或數量追加部分展延6 天，並將
8 月14日之前因氣候因素而展延之10天，納入系爭第1 次契約變更議定書內。另系爭工程因台電管線牴觸，日期為102年7 月18日至同年月21日，被上訴人同意7 月19、20、21日此3 天不計工期。
㈢依約，原訂完工日期為102 年8 月23日，加上天候因素延展
17天、台電管線牴觸展延3 天，系爭第1 次變更契約延展6天，應完工日期為102 年9 月18日。
㈣兩造復於102 年12月30日簽立系爭第2 次變更契約，變更契
約總價金為37,426,255元，並延展工期14天。㈤系爭工程，上訴人實際竣工日期為103 年2 月7 日，附帶上
訴人於結算時，以上訴人逾期32天，應計罰違約金1,202,43
7 元，並自應給付上訴人之工程款中將上開款項扣除。
四、本院判斷如下：㈠系爭工程應否追加工期？追加工期之天數為何？上訴人有無
逾期完工？⒈上訴人主張變更工程依約應先由附帶上訴人提出書面通知及
變更設計圖，經雙方以書面合意，否則無效。又系爭第1 、
2 次變更契約都是先口頭要求施做，致上訴人無法按契約原定之工序及工期施工，附帶上訴人在核定工期時，未考量上開因素，及臨時追加變更所需準備時間，不符合契約約定等語，惟為附帶上訴人所否認，辯稱：附帶上訴人均有依約與上訴人完成變更契約之議定，而系爭工程截至102 年9 月19日止，落後項目大多屬系爭工程原契約所約定之工項等語，並提出契約變更議定書為證（見原審卷一第26頁至第34頁）。經查：依系爭契約第7 條第2 項、第20條第9 項分別約定：「契約如需辦理變更，其工程項目或數量有增減時，工期由雙方視實際需要議定增減之」、「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄並簽名或蓋章者，無效」，已明訂契約之變更係由雙方依照實際需要合意為之，且須做成書面。而系爭第1 次變更契約部分，附帶上訴人係於102年6 月21日以高市水區字第10233857900 號函正式通知上訴人施作，嗣於102 年11月8 日由兩造合意簽立系爭第1 次契約變更議定書，變更原契約價金總額為36,058,051元，履約期限變更追加16天；系爭第2 次變更契約部分，則係上訴人於102 年10月16日以大丹中崙字第10210161號函，建議植栽工程及增設欄杆，經附帶上訴人同意增加施做該等工項，附帶上訴人又於102 年10月23日指示另增加施做系爭第2 次變更契約之其餘工項，嗣兩造復102 年12月30日合意簽立系爭第2 次契約變更議定書，變更原契約總價金總額為37,426,255元，並延展工期14天等情，有上開函文及系爭第1 、2 次契約變更議定書在卷可佐（見原審卷一第25頁至第34頁、第73頁至第74頁、第287 頁），且為兩造所不爭執。是兩次變更契約，雖由附帶上訴人先指示施作，然嗣後既經兩造就變更或追加工項、所應增加之金額、工期等有所合意，而簽署系爭第1 、2 次契約變更議定書，依前開約定，此契約之變更自屬有效，上訴人稱非基於兩造之意思表示等語，顯無足採。至於系爭契約第20條第1 、2 、3 項約定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1 項之規定。契約原有項目，因機關要求契約變更，如變更之部分，其價格或施工條件改變，得就該等變更之部分另行議價。新增工作中如包括原有契約項目，經廠商舉證依原單價施作顯失公平者，亦同」、「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限」、「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機關負擔」等內容，主要是規範機關在契約變更時，廠商應配合辦理之事項，以及機關事後未書面合意時應負之責任，並非契約變更之成立或生效要件，上訴人主張契約變更應先由附帶上訴人提出書面通知及變更設計圖，且雙方當事人應事先有書面之合意，否則無效等語，亦非可採。
⒉上訴人又主張系爭第1 、2 次變更契約應分別展延65、43天
工期等語。惟依系爭契約第7 條第3 項第1 款前段約定：「工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商）致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後七日內通知機關，並於30日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期」。是在有非可歸責於上訴人之事由，致影響要徑作業之進行，而需展延工期者，上訴人應在事故發生或消滅後7 日內通知附帶上訴人，並於30日內檢具事證，以書面向附帶上訴人申請展延工期。惟上訴人就其所主張有應展延之情事發生後，並未以書面向附帶上訴人申請展延工期，反於前述時日簽訂系爭第1 、2 次變更契約議定書，同意就兩次之變更契約分別展延16日、14日，則附帶上訴人依據兩造所合意展延之工期據以計算上訴人是否履約遲延，並無不當。況依上訴人所主張應展延工期之事由，亦無理由，分述如下：
⑴中崙社區欄杆加高工項追加部分:
①上訴人主張此工項原合約數量為80座，附帶上訴人於10
2 年6 月21日始正式以高市水區字第10233857900 號函通知追加為217 座等情，為附帶上訴人所不爭執，堪信為實。又上訴人自陳就系爭工程所需之欄杆乃於102 年6 月12日向訴外人吉曜工程行訂購，因此工項增加數量，加工廠預先裁切之材料準備時間為15天等語，並提出與吉曜工程行所簽訂之工程合約書為證（見原審卷一第265 頁至第26
8 頁）。惟上訴人實際進場施作此工項之日期為102 年7月7 日到9 日、12日、16日、17日、20日等7 天一情，為兩造所不爭執（見原審卷二第51頁背面），並有監造日報表可證（見原審卷一第182 頁至第195 頁），則自上訴人於102 年6 月21日正式知悉此工項要追加，至實際施工日即102 年7 月7 日時，已超過上訴人自陳所需之材料準備時間15天，上訴人在有充裕之時間通知其代工廠商增加數量之情況下，自難再將此材料準備時間列為應增加工期之理由。
②上訴人又主張此工項現地施工、混凝土澆置各需時12天
等語，惟上訴人實際施作此工項之時間僅7 天，已如前述，可證上訴人上開主張尚非可採，又附帶上訴人就此工項已延展工期6 天，並經上訴人同意，依此工項增加之數量以及上訴人實際施作之天數相互比較，尚無不合理之處，上訴人主張此工項應增加工期45天等語，亦無足採。
⑵新設欄杆高度變更部分：
①上訴人主張此工項原設計欄杆高度60公分，因事實之需
而變更設計為120 公分，附帶上訴人於102 年6 月21日始正式以高市水區字第10233857900 號函通知變更等情，為附帶上訴人所不爭執，堪信為真。惟附帶上訴人辯稱上訴人於102 年4 月3 日施工檢討會議即已提出此問題，並於102 年4 月18日施工進度檢討會議決議變更設計，鴻威公司亦就此部分變更提送相關變更設計經費增減概算表及圖說，並於102 年5 月1 日施工進度檢討會議中提出等情，業據其提出高雄市政府水利局102 年4月12日高市水區字第10232122000 號函暨所附施工進度檢討會議紀錄1 份、高雄市政府水利局102 年4 月23日高市水區字第10232387100 號函暨所附之施工進度檢討會議紀錄1 份、高雄市政府水利局102 年5 月13日高市水區字第10232842600 號函暨所附之施工進度檢討會議紀錄1 份為證（見原審卷一第99頁至第107 頁）。足認上訴人至遲於102 年5 月1 日已知悉此工項變更高度。
又上訴人於原審審理時亦自承當時尚未向廠商訂製高度60公分之欄杆（見原審卷一第242 頁背面），而本工項廠商製作欄杆所需之時間為75天，上訴人係於102 年6月12日向吉曜工程行訂購此工項所需之欄杆，亦據上訴人陳明在卷，並有工程合約書為證（見原審卷一第259頁背面、第265 頁至第268 頁）。再者，上訴人實際進場施作此工項之日期為102 年8 月16日，至同年9 月20日施作完畢，扣除天候因素不計逾期，實際施作共20日等情，為兩造所不爭執，並有監造日報表可證（見原審卷二第52頁、原審卷一第300 頁至第353 頁），則自上訴人於102 年6 月12日向廠商訂購此工項所需之欄杆，至實際施工日前之102 年8 月15日止，雖僅有64天，不足廠商所需之材料製作之時間，但依該工程合約書第5條所定之工程期限，係配合工程進度及上訴人派駐工地人員指示，而如前所述，上訴人實際進場施作日為8 月16日，惟8 月20日、22日至23日因天候不計逾期，24日至26日上訴人未施做此工項（施作他工項），至8 月26日，上訴人實際施工5 日，施作之進度僅230m，約23.88%，此有監造日報表可參（見原審卷一第338 頁至第35
3 頁），又廠商於上訴人實際進場之時可供應之數量應已達80% 以上，至8 月26日即可完全供應。是觀諸上訴人施作進度，雖自上訴人向廠商訂購此工項所需之欄杆，至實際施工日前之材料製作時間尚未完足，但廠商於配合上訴人施作進度可供應之材料數量，已足供應上訴人施作所需，並可於施作中即全部供應完畢，自難再將此材料準備時間列為應增加工期之理由。且依上訴人考量實際情況於8 月9 日所製作之趕工預定期程，有關系爭工項本預計每日組立4 工，安裝10日，惟依兩造於10
2 年8 月19日所召開之趕工會議，會議結論第4 點所記載：「新設欄杆8/18( 日) 止約完成95M ，貴公司承諾最晚將於8/24( 六) 前完成，請貴公司投入人力及材料加速趕工」。此有上訴人製作之趕工預定期程，鴻威公司102 年8 月20日鴻威字第1023508 號函暨所附會議紀錄在卷可佐（見原審卷一第98頁、第216 頁至第217 頁）。是亦可知，上訴人就系爭工項於8 月19日時本已應允於8 月24日前完工，惟迄8 月26日僅完成230m，附帶上訴人辯稱此工項係上訴人施工不力，非因向工廠訂製備料延誤致無法施工等語，應屬可採，故上訴人主張此工項應再增加工期20日，難認有理。
②再者，此工項僅係高度變更，並未增加數量，上訴人亦
自陳未變更高度前現場組裝所需之時間為20日，變更後現場安裝沒有增加工期之必要（見原審卷一第70頁、卷二第52頁）。又上訴人實際施作之日數為20日，已如前述，足見此工項變更後，施作之日數與變更前施作之日數並無不同，則附帶上訴人以此工項變更僅高度變更，但現場組裝之工作及數量並無不同為由，不予增加工期，應屬合理。
⑶系爭第2 次變更契約所施作工項部分：
系爭第2 次變更契約所施作之工項，乃上訴人先於102 年10月16日以大丹中崙字第10210161號函，建議植栽工程及增設欄杆，附帶上訴人同意其建議而增加施做該等工項，上訴人遂於102 年10月17日至同年10月20日施作完成；另附帶上訴人於102 年10月23日現場指示上訴人另增加施作植栽、綠美化園區等工項，上訴人自102 年10月24日開始施作至102 年11月2 日施作完畢等情，有上訴人102 年10月16日以大丹中崙字第10210161號函、鴻威公司103 年1月14日鴻威字第130126號函、監造日報表為證，且為兩造所不爭執（見原審卷一第287 頁、第111 頁至第157 頁、卷二第54頁背面）。而附帶上訴人嗣後就上訴人上開施作時日共計14天亦同意展延，已詳如前不爭執事項，足證上訴人因施作系爭第2 次變更契約工項而增加之工時，皆已獲得足夠之展延期間。
⑷上訴人雖另主張附帶上訴人要求上訴人先行施工，致使上
訴人無法按契約原定之工序及工期施工，影響系爭工程整體施作進度等語。然依上訴人於102 年3 月份提出之施工計畫書所附之施工進度網狀圖可知，上訴人規劃施工要徑有三，其一為既有設施拆除回收、喬木移植遷運、給水排水、照明工程、噴灌系統及儀控系統；其二為既有檔土牆水刀切割、河道疊砌塊石、景觀平台棧橋裝修、景觀舖面工程AC；其三為濕地公園水池挖方、植栽工程，此有該網狀圖在卷可參（見原審卷一第290 頁）。而系爭變更契約中有關欄杆加高、新設欄杆等工項，屬護岸景觀工程之一部，為原工程施作項目，僅係數量或高度變更，故不會導致原契約工項之工徑受影響。又依護岸景觀標準斷面圖所示，欄杆係安裝在堤防堤頂上，其工序為：既有擋土牆上不水刀切割、施作護岸基礎及塊石護坡、安裝新設欄杆，此有該斷面圖附卷可憑（見本院卷一第118 頁）。另上訴人於102 年5 月30日總體進度雖有超前1.36% ，但6 月30日即落後4.29% ，此有監造日報表在卷可參（見本院卷一第197 頁、第200 頁），而其落後原因，依監造日報表所示，有關河道疊砌塊石工項（為景觀平台棧橋裝修、景觀舖面工程AC之前要徑工項），原規劃於102 年5 月31日完成，惟下游左岸護岸景觀工程之護岸基礎係於102 年7 月
7 日始完成，塊石護岸砌石係於7 月9 日完成，此有上訴人所提之施作內容一覽表附卷可憑（見本院卷一第62頁）。是上訴人於附帶上訴人變更、追加新設欄杆之工項前，上訴人就前一要徑工程即河道疊砌塊石工項之施作於5 月31日即已開始發生遲延，而變更追加欄杆施作之項目，僅係數量或高度之變更，並不影響施工之要徑順序，是上訴人既於施作新設欄杆等工項前，即已遲延，則上訴人稱10
2 年6 月份工程落後係因變更追加工程所致等語，即無可採。再者，上訴人又主張因欄杆工程在工地內側需先完成，再逐步向外施作植栽綠化工程，故欄杆工程變更，致無法依原設計施作等語，惟依102 年9 月9 日至9 月16日監造日報表所示，上訴人於各該期日已就植栽工程、草皮施工、新設欄杆、平板磚鋪設、鋼棧橋主結構油漆、噴灌工程、儀控電信工程管線等工項同時進行施作，此有該監造日報表足參（見原審卷一第307 頁至第317 頁），足認有關植栽工程、草皮施工、新設欄杆、平板磚鋪設、鋼棧橋主結構油漆、噴灌工程、儀控電信工程管線施作均可獨立同時施作，故上訴人上開所辯，亦無足採。此外，附帶上訴人就上開變更追加項目，就實際增加之施工日數亦給予展延工期，故系爭工程於日後有所遲延，應係上訴人就他工項遲延施工所致。上訴人主張係因系爭第1 、2 次變更契約部分致影響原定之工序及工期等語，並無所據。
⑸上訴人復主張至102 年10月16日止，系爭工程僅餘不到20
％未完工，其中主要要徑工項部分，例如：申請用電及簽證審圖、台電用戶點電源銜接工事、現場監控盤ACP 、儀控管線工程、電力及電信管線工程等皆係等待台電公司之管線遷移，其遲延責任不在上訴人，其餘非要徑工項例如：施工臨時便道費、大圖輸出遠景圖帆布、工地及交通安全措施費、臨時擋抽排水費、臨時設施、施工照相及攝錄影製作等，乃係週邊及要徑工項完工後之工程，依施工推進順序，必須等待要徑工程完工才可施工等語。然為附帶上訴人所否認。查：
①上訴人係於102 年7 月18日發現台電管線牴觸並與附帶
上訴人至現場會勘後，上訴人在102 年7 月19日至21日即依變更設計完成管線遷改，之後已無因台電管下牴觸致影響施工要徑之情事，且附帶上訴人就上開3 日因電線抵觸無法施工部分，亦依上訴人請求給予展延3 日等情，有附帶上訴人102 年7 月29日高市水區字第10234765600 號函暨所附工地督導會勘紀錄、102 年9 月10日簽呈、監造日報表、上訴人102 年8 月23日大丹中崙字第1028232 號函、附卷可憑（見原審卷一第278 頁、卷二第16至17頁、第44至48頁、第41頁），且為上訴人所不否認，是上訴人主張係因台電管線牴觸等待管線遷移造成上開要徑工項遲延，顯非可採。
②又依系爭契約施工補充條款第28條約定：「承包商施工
願景圖為配合業主督導使用，承包商應於開工後45日曆天內完成並提送監造人審核，若施工願景圖未依期限完成該項目不計價外，並處以該項金額6 倍之懲罰性違約金」。另系爭契約施工規範第01321 章施工照相及攝（錄）影第4 條約定：「拍攝過程，應詳細記錄拍攝時間、位置及工程特徵等腳本資料內容，且單一施工項目必須先拍攝施工環境背景後，再拍攝施工過程，連續不可間斷」，此有該補充條款、施工規範附卷可憑（見原審卷一第280 頁、第281 頁）。足認系爭契約中有關「大圖輸出遠景圖帆布」、「施工照相及攝錄影製作」等工項，係分別於開工後45日曆天內及於各工項施工中，連續拍攝不可間斷。至於「施工臨時便道費」、「工地及交通安全措施費」、「臨時擋抽排水費」等工項，應屬工程開工後至完工期間，為工地環境之維護、交通維持、開挖或積水時之抽水作業、施工機具○○○區○設○○道等所必要之工項，上揭工項均係原工程工項，非因電線遷移而新增工項，本即有其施工所需時間，而附帶上訴人就因電線遷移所耗費時間既已展延必要之工期，則上訴人就依序需施工之項目，即應按時施工，如有遲延，即與前已合理展延工期之要徑無關，是上訴人執此為由主張上開周邊或非要徑工程之遲延，非可歸責上訴人，尚不足採。
⑹綜上，附帶上訴人就系爭第1 、2 次變更契約所增加或變
更之工項既均給予合理之工期展延，上訴人主張就系爭第
1 、2 次變更契約部分，附帶上訴人依約應分別給予65天及43天工期等語，難認有理。
㈡上訴人可否請求附帶上訴人返還逾期罰款？金額為何？⒈依系爭契約第7 條第1 項第1 款、第17條第1 項第1 款、第
3 款分別約定：「工程之施工應於開工之日起180 日內竣工。」、「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。廠商如未依契約所訂履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金」、「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」。如前所述，系爭工程原訂完工日期為102 年8月23日，加上天候因素延展17天、台電管線牴觸展延3 天，系爭第1 次變更契約延展6 天，應完工日期為102 年9 月18日，但系爭工程截至102 年9 月19日止，上訴人尚未施作完成，故附帶上訴人自102 年9 月19日起開始計算上訴人逾期，依約並無不合。又上訴人於9 月19日後，仍繼續施做系爭工程原契約之工項，直至102 年11月2 日現場可施作部分始施作完成，惟因施作數量與原契約數量不合，故附帶上訴人不同意竣工，直到103 年2 月7 日申報竣工之後，附帶上訴人去現場核對，確定與契約工項相符，始同意上訴人竣工一情，有監造日報表、鴻威公司102 年12月13日鴻威字第1025
041 號函暨所附會議紀錄、102 年12月6 日鴻威字第102497
4 號函暨所附會議紀錄、103 年1 月7 日鴻威字第1030060號函附卷可參（見原審卷一第113 頁至第158 頁、第218 頁至第220 頁、原審卷二第57頁至第64頁），是上訴人主張系爭工程原契約部分於102 年10月間已全部完工等語，尚非可採。
⒉又上訴人於上開逾期期間，依據附帶上訴人指示施作系爭第
2 次變更契約部分，附帶上訴人同意自102 年10月17日至同年10月20日，及自102 年10月24日至同年11月2 日不計逾期，附帶上訴人並自陳於102 年11月3 日因台電公司尚未送電，因此上訴人於102 年11月3 日起停工至103 年2 月7 日申報復工之前，附帶上訴人同意其停工不計逾期。嗣上訴人於
103 年2 月7 日申報竣工，是附帶上訴人於驗收結算時，以上訴人從102 年9 月19日至同年10月16日，以及從102 年10月21日至同年月23日，再加上於103 年2 月7 日申報復工1日，認上訴人共逾期32天，自屬有據。
⒊再者，依前揭規定，逾期違約金應以每日依契約價金總額千
分之一計算，故附帶上訴人主張應依驗收結算之金額計算等語，惟為上訴人所否認，辯稱：系爭工程於102 年10月2 日僅綠化植裁部分尚未完工，縱有遲延，應按植裁綠化部分價款計罰，而非按契約總價計罰等語。查：上訴人於102 年9月19日仍未完工，已如前述，而迄102 年10月2 日鴻威公司至系爭工地勘查結果，上訴人除植栽部分未完成外，尚有廣場地坪、自行車引道抿石子及步道磚、觀景平台等皆未完工，明顯影響主要工程之使用等情，有鴻威公司102 年10月15日鴻威字第1024277 號函及現場照片可證（見原審卷一第
160 頁至第170 頁），上開現況並為上訴人所不爭執（見原審卷一第226 頁至第226 頁背面），是上訴人主張系爭工程之遲延並不影響其使用，應按植栽綠化部分計罰等語，尚非可採。惟上訴人於102 年9 月19日仍未完工者，屬系爭工程原契約部分，僅有極小一部分屬系爭第1 次變更契約者，已如前述，而簽訂第1 、2 次契約變更議定書時之102 年11月
8 日、12月30日，第1 、2 次變更工項部分均已完工，是就上訴人而言，簽約當時就該變更工項部分並無有逾期之認識，是系爭契約所稱以契約價金總額千分之一計算逾期違約金，於本件情形，應以原契約總價金35,500,000元為基準始屬適當。依此計算，上訴人應繳納之逾期違約金應為1,136,00
0 元（計算式：35,500,000×32×0.001 ＝1,136,000 ），附帶上訴人於上開金額範圍內之違約金自應給付上訴人之工程款項內扣除，依約並無不合，超過上開部分即66,437元之扣除（計算式：1,202,437 －1,136,000 ＝66,437），即有未合。
五、綜上所述，上訴人承攬系爭工程既有遲延情事，依約應計罰違約金1,130,000 元，附帶上訴人自應給付上訴人之工程款中將上開款項扣除，依約並無不合，惟就超過部分之66,437元，即難認有據，是上訴人依據承攬契約之法律關係及系爭契約之約定，請求附帶上訴人給付66,437元之本息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為附帶上訴人敗訴之判決，核無不當，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予以駁回。至逾上開應准許部分，上訴人之請求無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，上訴人就此部分所為之上訴，亦無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴、附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
工程法庭
審判長法官 陳真真法 官 郭宜芳法 官 楊國祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
書 記 官 郭蘭蕙附表一（第1次變更設計）：
┌─┬────┬────────────┬─────────────────────┐│編│工項、追│ 上訴人主張 │ 附帶上訴人答辯 ││號│加工期 │ │ │├─┼────┼────────────┼─────────────────────┤│１│中崙社區│1.系爭工程中欄杆加高追加│1.原合約數量為80座，因里長陳情數量為217 座││ │欄杆加高│ 部分，原合約數量為80座│ ，附帶上訴人乃於102年3月20日下午14時召集││ │追加部分│ ，施工中因里長反映，附│ 系爭工程之設計監造單位鴻威公司、上訴人及││ │45天 │ 帶上訴人臨時指示上訴人│ 中榮里里長辦理現場會勘，決定增加此工項之││ │ │ 增加217座（數量增加137│ 施作數量。會勘當時距系爭工程上訴人於102 ││ │ │ 座），數量增加為原合約│ 年2月25日申報開工日相距僅24日，其尚未開 ││ │ │ 數量約2倍，附帶上訴人 │ 始施作此工項，且上訴人斯時亦同意增加施作││ │ │ 僅同意追加工期9天，惟 │ 此工項之數量至217座，足證本工項並非上訴 ││ │ │ 附帶上訴人計算式錯誤，│ 人開工後附帶上訴人臨時指示增作。又附帶上││ │ │ 且未列入準備工料等期間│ 訴人雖於102年6月21正式以函文通知上訴人施││ │ │ ，實際合理工期應如下：│ 作此部分，但上訴人係於102年7月12日方開始││ │ │⑴材料準備（不鏽鋼管加工│ 施作此工項，距會勘之日達3個月又22日之久 ││ │ │ 廠須預先裁切，每組長度│ ，距正式發函通知也有相當時日，且會勘前，││ │ │ 為1.8M，增加長度共246m│ 上訴人尚未委由不鏽鋼管加工廠備料，足證兩││ │ │ ）需時15天。 │ 造同意增作並未影響上訴人備料時間。況本工││ │ │⑵現地施工（需鋪設20×20│ 項之欄杆係由工廠一體成型製作而成，並非如││ │ │ MM點焊鋼絲網、不鏽鋼管│ 上訴人所稱不銹鋼管加工廠預先裁切需15天，││ │ │ 架設）需時12天。 │ 若果真如此，亦不能將工廠製作時間作為增加││ │ │⑶模板組立。 │ 工期之計算基礎。 ││ │ │⑷混凝土澆置，待乾燥後面│2.此工項增加施作數量所應增加之工期，依鴻威││ │ │ 以抿石子覆蓋需時12天。│ 公司核算工程變更後與原契約總工期的相互比││ │ │⑸欄杆加高需增加約45工作│ 較分析，認為：「柱頭施作部分：模板組立須││ │ │ 日。故本追加工項應再增│ 增加2 工作日。水泥砂漿澆置需增加1 工作日││ │ │ 加45天工期。 │ 。」、「洗石子部分增加3 工作日。」合計需││ │ │⑹依據102 年7 月19日高市│ 增加6天。附帶上訴人同意該分析是展延工期6││ │ │ 水區字第10234531900 號│ 天予上訴人。又上訴人現場施作該工項之日數││ │ │ 函。 │ 僅7天（上訴人施作裝設之日期係102年7月7日││ │ │ │ 到9日、102年7月12日、同年月16日、17日及 ││ │ │ │ 20日），附帶上訴人同意展延工期6天，並無 ││ │ │ │ 不妥。 ││ │ │ │3.兩造既已於系爭第1 次變更契約明確約定追加││ │ │ │ 之工期天數，兩造自應信守，是上訴人主張該││ │ │ │ 工項應再增加45天工期，洵屬無據。 │├─┼────┼────────────┼─────────────────────┤│２│追加欄杆│1.追加欄杆高度部分，因附│1.此部分原設計欄杆高度60CM，因事實之需而變││ │高度部分│ 帶上訴人原設計錯誤，施│ 更設計為120 CM。原告於102 年4 月3 日施工││ │（即附帶│ 工中要求上訴人變更欄杆│ 檢討會議即已提出此問題，並於102 年4 月18││ │上訴人稱│ 高度，其欄杆高度變更為│ 日施工進度檢討會議決議變更設計，當時上訴││ │新設欄杆│ 原設計之兩倍（即60公分│ 人即已知悉此部分要變更設計，且鴻威公司於││ │部分）20│ 變更為120公分），上訴 │ 102年5月1日施工進度檢討會議中，已將此部 ││ │工作天 │ 人在材料準備、施工上困│ 分列入102年4月30日提送之相關變更設計經費││ │ │ 難倍增，致使原定工程受│ 增減概算表及圖說，上訴人於斯時已明確知悉││ │ │ 到影響增加工作天，但附│ 此變更設計情事。又附帶上訴人雖於102年6月││ │ │ 帶上訴人又不給予工期，│ 21日始正式以函文通知上訴人施作此工項，但││ │ │ 依原設計60公分欄杆，施│ 上訴人實際進場施作此工項之日期為102年8月││ │ │ 作實際上所需工期需另外│ 16日，距上開施工會議及正式發函通知前均有││ │ │ 增加40工作天如下： │ 相當時日，且上訴人係於102年6月12日始委託││ │ │⑴欄杆裁切加工需20天。 │ 廠商製作此工項所需之欄杆，上訴人在知悉變││ │ │⑵熱浸鍍鋅（總長度963 公│ 更設計之前既尚未委由工廠施作原60cm之欄杆││ │ │ 尺），熱浸場需排程30工│ ，足證此工項之變更並不影響上訴人備料之時││ │ │ 作天。 │ 間。且此「新設欄杆」亦係一體成型之欄杆，││ │ │⑶烤漆及表面處理7 工作天│ 由上訴人委由工廠依規格製作成型後，再運送││ │ │ 。 │ 至工地由上訴人現場裝設，此工項變更設計僅││ │ │⑷現場組裝（連結及組裝）│ 係材料原約定之60cm高度變更設計為120 cm，││ │ │ ，每日施工約45公尺，需│ 但現場組裝之工作及數量並無不同，因此不予││ │ │ 20工作天。 │ 增加工期。 ││ │ │⑸本項欄杆工程依原設計實│2.此工項之欄杆乃一體成型，不分60CM或120 CM││ │ │ 際需77工作天，依變更設│ ，其一體成型製作時間均係相同，無先製作60││ │ │ 計為120 公分，需重新訂│ CM高後再重製120 CM高之情事，自不能將該欄││ │ │ 製，並必須請工廠另定工│ 杆於工廠製作時間引為系爭工程施作之期間，││ │ │ 序熱浸鍍鋅、烤漆及表面│ 此觀一般承攬人承攬施作工程向水泥廠商訂購││ │ │ 處理，按比例必須再增加│ 水泥，不能將該水泥廠商製造水泥之期間，納││ │ │ 20天；又下游工廠排隊製│ 入承攬人施作工程之工期，即得明證。況其向││ │ │ 作裁切亦需20天工期，共│ 廠商訂製之期間上訴人仍繼續施作系爭工程，││ │ │ 計需增加工期40天。 │ 其並非因訂製該欄杆而報請停工，自不能以欄││ │ │2.若以工程金額比例換算：│ 杆工場製作欄杆之期間引為上訴人施作系爭工││ │ │ 原設計欄杆工程部分金額│ 程之期間，上訴人主張該工項原需工作日為77││ │ │ 1,445,655 元，第一次變│ 天，顯屬無稽，其據以計算出變更欄杆高度須││ │ │ 增加金額為389,630 元，│ 增加40天工期，顯非可採。。 ││ │ │ 增加27％。因此，若以變│3.上訴人於102年8月9日提出預定進度表，就「 ││ │ │ 追加工程金額按比例計算│ 護岸景觀工程（左岸）」及「中水渠道」之「││ │ │ 需工期，原需工作日為20│ 新設欄杆」預定進度，係同時間進場同時間進││ │ │ 【77天×27％＝20天】。│ 行施作，且明確記載：「新設欄杆：8月14日 ││ │ │ 本件變更欄杆高度設計以│ 至8月24日（材料進場查驗），欄杆組立，每 ││ │ │ 20天計算為適當。 │ 日4工，安裝10日」。而上訴人實際進場施作 ││ │ │ │ 之日期為102年8月16日，至同年9月20日施作 ││ │ │ │ 完畢，扣除天候因素不計逾期，實際施作共20││ │ │ │ 日。又此工項變更後施作數量一樣是963公尺 ││ │ │ │ ，依契約單價分析表可知，原先新設欄杆1公 ││ │ │ │ 尺需要0.15個工人，換算1個工人可施做6.67 ││ │ │ │ 公尺。上訴人在102年8月9日提趕工預定期程 ││ │ │ │ 表，並規劃安裝欄杆需出8個工人，8個工作天││ │ │ │ 可施做53.36公尺，所以要完成契約約定長度 ││ │ │ │ 963公尺，按工率分析，僅需約18天可做完， ││ │ │ │ 故上訴人主張此部分應增加工期40天，並非可││ │ │ │ 採。況依據102年8月20日會議紀錄第4點明確 ││ │ │ │ 記載：「新設欄杆8/18(日)止約完成95M，貴 ││ │ │ │ 公司承諾最晚將於8/24(六)前完成，請貴公司││ │ │ │ 投入人力及材料加速趕工。」足證此工項係上││ │ │ │ 訴人施工不力，而非因向工廠訂製備料延誤致││ │ │ │ 無法施工。 ││ │ │ │4.若以原工程金額與變更增加之金額換算工期，││ │ │ │ 亦應以兩造簽訂之第1 次變更契約所簽訂追加││ │ │ │ 減之總金額與原契約約定之總金額比例換算，││ │ │ │ 較符衡平原則，若以系爭工程第1 次變更契約││ │ │ │ 之增加金額換算結果，第1次變更設計增加金 ││ │ │ │ 額僅需增加3天工期，然附帶上訴人已同意上 ││ │ │ │ 訴人第1次變更設計增加6天工期，足證附帶上││ │ │ │ 訴人所同意增加之工期係對上訴人有利。 │├─┼────┼────────────┼─────────────────────┤│總│ 65天 │第一次變更實際上所需增加│ ││計│ │工作天為65日（計算式：45│ ││ │ │＋20＝65日），附帶上訴人│ ││ │ │於變更契約中說明「本作業│ ││ │ │項目僅作材料尺寸增加無數│ ││ │ │量上增減問題」而僅核准9 │ ││ │ │天追加工期已嚴重背離事實│ ││ │ │。 │ │└─┴────┴────────────┴─────────────────────┘附表二（第2 次變更設計）：
┌─┬────┬────────────┬─────────────────────┐│編│工項、追│ 上訴人主張 │ 附帶上訴人答辯 ││號│加工期 │ │ │├─┼────┼────────────┼─────────────────────┤│１│加階梯兩│ 原設計景觀步道為斜坡， │此工項乃附帶上訴人督導人員於102年10月23日 ││ │處 │ 並已施作完成，惟施工中 │指示另行增加施作，依據鴻威公司所製作之工程││ │18工作天│ ，因慮及民眾車輛可能誤 │分析表顯示，上訴人係自102年10月24日至同年 ││ │ │ 闖，附帶上訴人又臨時變 │11月2日施作此追加工項，上訴人也確實於上開 ││ │ │ 更設計，指示上訴人增加 │期間內完成，而此期間即係附帶上訴人同意展延││ │ │ 階梯兩處，共計40m，所需│之期間，顯見就此增作部分，附帶上訴人確有展││ │ │ 工作天為18工作天。 │延上訴人工期，上訴人再主張需增18工作天，顯││ │ │ │無理由。 │├─┼────┼────────────┼─────────────────────┤│２│新設增加│ 本件工程設計緊鄰鳳山溪│此工項乃附帶上訴人督導人員於102年10月23日 ││ │欄杆43m │ 出入口，附帶上訴人之原│指示另行增加施作，依據鴻威公司製作之工程分││ │5 工作天│ 設計並無設計欄杆，為安│析表顯示，此部分係增作「左岸自行車道兩端出││ │ │ 全考慮，附帶上訴人臨時│入口新增欄杆（含備料）」，上訴人係自102年 ││ │ │ 指示上訴人增加，新設增│10月17日至同年月20日施作此追加工項，上訴人││ │ │ 加欄杆43m，其施工項目 │也確實於上開期間內完成，且此期間即係附帶上││ │ │ 依原設計工期比例需5工 │訴人同意展延之期間，顯見此增作部分，附帶上││ │ │ 作天。 │訴人確有展延上訴人工期，上訴人再主張需增5 ││ │ │ │工作天，顯無理由。 │├─┼────┼────────────┼─────────────────────┤│３│植栽增加│ 附帶上訴人之副市長視察│此部分附帶上訴人確有增加工程款予上訴人。又││ │20工作天│ 工地，當場臨時指示上訴│此工項係含於附帶上訴人同意展延工期之期間內││ │ │ 人辦理植栽增加，綠美化│，足證上訴人主張附帶上訴人不增加工程款，亦││ │ │ 園區，但不增加工程款，│不給予工期顯與事實不符，上訴人再主張此部分││ │ │ 亦不給予工期，本項追加│需增加20工作天，顯無理由。 ││ │ │ 工期需增加20工作天。 │ │├─┼────┼────────────┼─────────────────────┤│４│濕地淺橋│ 濕地淺橋鋼骨顏色重新上│附帶上訴人於系爭第2次變更契約有給付該追加 ││ │鋼骨顏色│ 色，原濕地公園淺橋顏色│工項工程款，且增加10日曆天之工期，而上訴人││ │重新上色│ 已完成（綠色），經附帶│就此工項實際施作僅8日曆天（自102年10月24日││ │2天 │ 上訴人視察工地指示，顏│至11月1日止），且此期間即係附帶上訴人同意 ││ │ │ 色較無突顯，故修正為（│展延之期間，上訴人主張此工項應再展延工期2 ││ │ │ 玫瑰紅）鍍鋅鋼料表面烤│天，顯不可採。 ││ │ │ 漆處立增加17,3 50kg。 │ ││ │ │ 上訴人辦理此項工程，附│ ││ │ │ 帶上訴人未給付工程款亦│ ││ │ │ 不給付工期，本工項應增│ ││ │ │ 加工期2天。 │ │├─┼────┼────────────┼─────────────────────┤│總│ 45天 │ │ ││計│ │ │ │└─┴────┴────────────┴─────────────────────┘