臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度建上更㈠字第1號上 訴 人 尚義營造有限公司法定代理人 藍文瑞訴訟代理人 龔君彥律師複 代 理人 彭子晴被上訴人 桂華營造股份有限公司法定代理人 黃鏳昌上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102 年12月20日臺灣高雄地方法院101 年度建字第125 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰壹拾伍萬元及自民國一○一年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣柒拾萬元或同額之台灣銀行可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣貳佰壹拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國99年4 月7 日簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人承作被上訴人向訴外人光隆企業股份有限公司（下稱光隆公司）所承包位於花蓮縣新城鄉「深層海水取水工程」（下稱系爭取水工程）中之「管溝及海底管溝開挖及抽砂工程」（下稱系爭管溝工程），工程總價新台幣（下同）14,000,000元，每月請款乙次，被上訴人並應於每月領得光隆公司工程款之同時給付工程款予上訴人。嗣上訴人依約將管溝開挖完成交由被上訴人鋪設管線，惟被上訴人未按月給付工程報酬，經上訴人多次催討，被上訴人僅於99年9 月23日給付1,000,000 元，並在上訴人領款時所簽立之切結書內，表明同意就已完成部分依合約數量及單價辦理結算（下稱系爭切結書），然迄今仍積欠工程款8,263,109 元未付，乃起訴請求給付其中之3,150,000 元。為此，爰依系爭合約第5 條及承攬法律關係、民法第505 條、系爭切結書，請求被上訴人應給付上訴人3,150,000 元，及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行（上訴人於原審請求被上訴人給付6,000,000 元及其法定遲延利息，其中經本院更審前判決命被上訴人給付1,650,000 元及其法定遲延利息，未經被上訴人上訴而確定；另判決上訴人敗訴之1,200,000 元及其法定遲延利息部分，業經最高法院判決駁回確定；至本院更審前判決被上訴人反訴請求上訴人給付1,000,000 元及其法定遲延利息之敗訴部分，未經被上訴人上訴而確定，均不在本件審理範圍）。
二、被上訴人未到庭辯論，據其於本院更審前之陳述則以：上訴人自開工後，僅施作系爭合約「工程數量表」項次1 至4 項，完成之工程款項僅為4,800,000 元，且中途以99年9 月18日遭凡那比颱風來襲，先前施作之管溝遭沖積回淤為由，而自行停工，並要求被上訴人先行借貸1,000,000 元，否則不願繼續施作，被上訴人迫於與光隆公司間之履約期限，方於同年9 月23日貸與1,000,000 元，然上訴人未依雙方約定於受領借款後3 日內復工，系爭合約於同年9 月27日已告終止，上訴人既未於終止前完成任何工作，被上訴人自無給付工程款之義務；又依被上訴人與光隆公司間系爭取水工程合約附件「付款辦法」，被上訴人須完成系爭管溝工程並經光隆公司驗收通過，始得領取此工程之報酬，故被上訴人無從按月給付工程款予上訴人，且上訴人從未申請估驗計價，自無從請求被上訴人給付工程款。況上訴人已完工部分連同管材，因颱風吹襲已全部破壞，被上訴人賠償業主管材費用2,150,000 元，且因上訴人未依約復工，被上訴人重新發包給礁溪公司施作，給付工程款3,052,000 元，海底抽砂及鋪管部分發包給展豪公司，給付工程款1,050,000 元，以及僱用翔傑公司之挖土機設備及工人進行施工，共計給付940,259 元，是上訴人未依約施工造成被上訴人上開損害。退步而言，縱認上訴人得請求被上訴人給付工程款，以上訴人所提出請款統一發票記載之日期為99年8 月12日，其遲至101 年8 月21日始提起本訴請求給付，已罹於2 年之消滅時效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，本院於更審前判決駁回其上訴，上訴人再提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人之尚未確定部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人3,150,000 元，及自101 年8 月30日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（三）請准上訴人提供現金或同額之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券作為擔保，宣告假執行。被上訴人未到庭或提出書狀為任何聲明，但於本院更審前之聲明則為：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人於99年3 月31日向訴外人光隆公司承攬位於花蓮縣新城鄉之「深層海水取水工程」（即系爭取水工程，包含集水井工程、管溝工程、鋪管工程等3 項主要工程）；於99年4 月7 日與上訴人簽訂系爭合約，將系爭管溝工程分包予上訴人施作，工程總價14,000,000元。
（二）被上訴人於99年9月23日交付1,000,000元予上訴人。
（三）上訴人已施作系爭合約「工程數量表」項次1 至4 及項次
5 中之40公尺，並交由被上訴人鋪設管材。
（四）被上訴人與光隆公司之取水工程契約於99年3 月31日簽訂，於100 年4 月11日重簽延續未完部分之工程契約，嗣於
101 年3 月23日終止合約，光隆公司給付被上訴人補貼款共計6,961,500 元。
（五）上訴人於101年8月21日聲請支付命令。
五、本院之判斷：
（一）按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條定有明文。承攬契約固係採報酬後付之原則，惟上開規定並無強行性質，當事人如有特約則從其特約，是當事人自得約定按工作之進度分期支付或分部給付甚明。
（二）經查：兩造於99年4 月7 日簽訂系爭合約，約定：一. 工程名稱為「管溝及海底管溝開挖及抽砂工程」、二. 工程地點：花蓮縣新城鄉北浦林境內、五. 付款辦法：無預付款。每月請款乙次，於被上訴人向業主請款之同時上訴人向被上訴人請款，被上訴人於領得業主工程款之同時給付上訴人、六. 工程內容：管溝容納一支內徑30公分及另外5支8吋HDPE管、總長度如工程數量表。契約所附工程數量表記載：項次1「施工便道」、1式單價100,000元；項次2「臨時支撐或刷坡」、1 式單價400,000元；項次3「陸上管溝開挖」70M、單價50,000元、複價3,500, 000 元；項次4「陸上臨海段管溝開挖」10M、單價80,0 00 元、複價800,000元；項次5「海域管溝抽砂」50M、單價100,000元、複價5,000,000元；項次6「海域管溝抽砂」105M、單價33,334元、複價3,500,070 元；項次7「零星雜項費用」1式、單價33,263元，加計5％營業稅，合計14,000,000 元，有系爭合約書足憑（原審卷一第5、6頁）。其中管溝所容納之6支水管為業主所提供，上訴人負責「開挖」及「抽砂」之工作，再由被上訴人鋪設管材，此為兩造所不爭執（本院103年度建上字第5號卷〈下稱前審卷〉第23頁背面、第162頁、第46頁背面）及被上訴人於101年10月26日首次答辯所提出之（101）桂總字第919號函主張「該公司鋪設之管材」等語即明（原審卷一第48、49、154 頁）。
職是，上訴人僅為「開挖」及「抽砂」等單純勞務之給付，並非應完成特定或固定之「工作物」，自無「工作物」交付之義務，應認上訴人於陸上部分所開挖之管溝符合被上訴人之要求即得鋪設管材，以及海域部分抽砂使管材得以固定於海床時，即已完成所約定之工作並為交付。參以前開付款辦法約定上訴人得按月請款，系爭管溝工程又分別項目計價，足認約定按工程進度分期付款甚明。被上訴人抗辯上訴人不得請求按月付款，應於全部「工作物」完成並交付之後始得請款云云，顯與系爭契約之性質有間，並無足採。又被上訴人辯稱：上訴人已施作系爭合約「工程數量表」項次1至4及項次5 中之40公尺，並交由被上訴人鋪設管材，然項次5 部分雖已施作40公尺，但該項次工作既未完成，自不得請求該部分之工程款，至上訴人完成項次1至4之工程，該部分工程款4,800,000 元等情，為上訴人所不爭執（本院卷第53頁），則上訴人就系爭管溝工程得請求之工程款，在4,800,000 元之範圍內，核屬有據，為有理由。
（三）又依系爭合約第5 條付款辦法雖約定：「每月請款乙次，於甲方（即被上訴人）向業主請款之同時乙方（即上訴人）向甲方請款，甲方於領得業主工程款之同時給付上訴人」。然依被上訴人原審提出上訴人於99年9 月23日出具之系爭切結書，其上記載「茲向被上訴人借光隆公司系爭工程之管溝工程工程款100 萬元，本公司切結收到款項三天內繼續施作其餘未完工程，若本公司未依切結完成後續工程，本公司同意由被上訴人自行僱工完成。至於已完成部分本公司同意依合約數量及單價辦理結算」等語，由上訴人鈐蓋公司章出具予被上訴人，被上訴人提出者係上訴人加註「已收受現金100 萬元」（原審卷一第53頁）；而上訴人所提出者，除上訴人加註上開文字外，尚有「切結書正本收回黃國盛」等字（原審卷二第44頁）。雖兩造對於切結書是否為對造所製作有所爭執，然被上訴人於101 年10月26日具狀表示：本公司為鼓勵原告（即上訴人）先支付100 萬元作為復工之用，並請簽下切結書等語（原審卷一第48頁）；又於原審法院於102 年2 月27日言詞辯論時自承：兩造之真意是99年9 月26日之前，上訴人若未進場繼續施作，系爭合約就視為由被上訴人終止，但切結書內確實沒有記載終止之文字，但兩造在協議當時是有這樣的意思等語（原審卷一第239 頁），復於本院更審前審理時主張：依切結書的內容，上訴人未於收到款項3 天內復工，即同意由被上訴人自行僱工完成，故雙方已合意終止系爭合約等語（前審卷第73頁）；再參以被上訴人確已依系爭切結書之內容匯款1,000,000 元與上訴人乙節，為兩造所不爭執（前審卷第23頁背面），堪認系爭切結書之內容係經兩造之合意無訛。被上訴人事後翻異前詞，抗辯系爭切結書係上訴人片面提出而不受拘束云云，顯與事實不符，核屬無據，自非足採。而依系爭切結書之記載，兩造係協議上訴人收到1,000,000 元款項後3 天內繼續施作其餘未完工程，亦即上訴人應於99年9 月26日前進場繼續施作，若上訴人未進場完成後續工程，上訴人同意由被上訴人自行僱工完成，並就上訴人已完成部分依合約數量及單價辦理結算，是以應認兩造就系爭管溝工程之施作及結算已另為協議。被上訴人抗辯上訴人從未申請估驗計價，自無從請求被上訴人給付工程款云云，自屬無據，為不足採。從而，上訴人既未依雙方約定之期限內復工，則系爭合約於同年9 月27日已告終止，上訴人依上開切結書之協議內容，應於99年9 月27日即可對被上訴人請求就已施作工程辦理結算及給付工程款。又上訴人主張系爭切結書上所記載之1,000,000 元係為工程款，非屬被上訴人所貸與等語，且對已受領完畢乙節為不爭執（本院卷第45頁、第65頁背面），而被上訴人抗辯係屬借款而反訴請求上訴人給付1,000,000 元及其法定遲延利息部分，亦未經被上訴人上訴而確定，堪認被上訴人依系爭切結書所給付之1,000,000 元係屬工程款，則上訴人已完成工程之工程款4,800,000 元，扣除99年9 月23日領取之1,000,000 元後，上訴人得再請求之工程款應為3,800,000 元。
（四）被上訴人雖抗辯：上訴人已完工部分連同管材，因颱風侵襲已全部破壞，管材部分賠償業主2,150,000 元，且因上訴人未依約復工，被上訴人重新發包給礁溪公司施作，給付工程款3,052,000 元，海底抽砂及鋪管部分發包給展豪公司，給付工程款1,050,000 元，以及僱用翔傑公司之挖土機設備及工人進行施工，共計給付940,259 元，是上訴人未依約施工造成被上訴人上開損害云云。經查：依兩造於99年9 月23日協議之系爭切結書，業因上訴人未於3 天內繼續施作後續工程，致兩造之系爭合約已於同年月27日終止，上訴人同意由被上訴人自行僱工完成，並就上訴人已完成部分依合約數量及單價辦理結算，已如前述。是以，兩造之系爭合約既已終止，則被上訴人就後續工程自行僱工施作所支出之工程款，自無由向上訴人請求給付。又被上訴人亦自承：被上訴人重新設計重新發包給：一、翔傑公司（挖埋管、抽排水、怪手）、二. 展豪（抽砂船）、三. 礁溪（鋼構、安全措施）、四. 潛水夫等四項工種小包，所完成之工程款，其中並無上訴人之任何工項等語（見前審卷第258 頁），足認被上訴人交由礁溪公司、展豪公司及翔傑公司之工程，均係上訴人尚未施作之後續工程，被上訴人自不得請求上訴人給付上開款項。又上訴人本件請求之工程款係包括系爭合約「工程數量表」第1 項「施工便道」、第2 項「臨時支撐或刷坡」、第2 項「陸上管溝開挖70Ｍ」、第4 項「陸上臨海段管溝開挖10Ｍ」，並已交由被上訴人鋪設管材等情，為兩造所不爭執（前審卷第23頁背面）。惟查：
1、礁溪公司係施作鋼板樁租賃及安裝（圍堰擋水牆）工程，僅係為了被上訴人施作方便所作的假設工程，並未施作管溝開挖工程等情，此有礁溪公司回函暨電話記錄可佐（前審卷第112 頁至第114 頁），堪認礁溪公司施作之工程核與本件上訴人請求工程款之系爭管溝工程無涉。且被上訴人復未能舉證證明礁溪公司施作之工程係因上訴人施作工程之瑕疵修補所支出，則被上訴人主張上訴人應賠償其支付礁溪公司之3,052,000 元云云，核屬無據，為不足採。
2、翔傑公司負責人方國鐘於本院更審前證稱：伊公司於99年幫被上訴人做集水井，100 年做修復，因為颱風，集水井的水管在潮間帶斷掉，潮間帶斷掉的管子沒有壞，只是斷開，要拉出來重新接好埋進去，接管部分不是伊公司作的，伊公司主要是清理6 支管子裡面的砂石及施作便道，沒有將陸地上的管溝重新挖起來重做等語（前審卷第176 至
178 頁），足認管材並未損壞，翔傑公司所施作之工程僅為清理其內砂石，核與上訴人本件請求工程款之系爭管溝工程無關。而依被上訴人所提出之發票金額高達1,939,72
0 元（前審卷第77頁至第87頁），核與被上訴人主張之金額不符，且被上訴人復未能舉證證明翔傑公司施作之工程係因上訴人施作工程之瑕疵修補所支出，則被上訴人主張上訴人應賠償其支付翔傑公司之940,259 元云云，核屬無據，為不足採。
3、被上訴人自承：展豪公司所施作之工程項目係屬工程數量表所載之第5 項及第6 項工程等情（原審卷一第155 頁、前審卷第55頁背面），堪認礁溪公司施作之工程核與本件上訴人請求工程款之工程無涉。則被上訴人主張上訴人應賠償其支付展豪公司之1,050,000 元云云，核屬無據，為不足採。
4、另被上訴人前述管材損失賠償業主2,150,000 元部分，經證人即光隆公司擴建課長鄭清泉於原審證稱：被上訴人沒有賠償光隆公司管材費，管材費由光隆公司先行代墊，被上訴人最後還是沒有辦法完成工程，但管材費用並未由工程款中扣回等語明確（原審卷一第339 頁）。足認被上訴人並未因颱風侵襲致管材損壞而賠償業主2,150,000 元，被上訴人此部分抗辯，核與事實不符，並無足取。
5、從而，被上訴人抗辯：伊賠償業主2,150,000 元之管材損失費用，且因上訴人未依約復工，造成伊給付礁溪公司工程款3,052,000 元、展豪公司工程款1,050,000 元，以及翔傑公司工程940,259 元等損害云云，核與事實不符，為不足採。
（五）按承攬人之報酬因2 年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第127 條第7 款、第12
8 條前段、第130 條所明定。兩造不爭執上訴人於101 年
8 月21日聲請支付命令等情為實（前審卷第46頁背面），而如前所述，上訴人得請求之工程款3,800,000 元，係於99年9 月27日可對被上訴人請求，則上訴人於101 年8 月21日聲請支付命令，並未逾2 年，被上訴人為時效抗辯，尚非有據。是以，上訴人請求其中之2,150,000 元（另外工程款1,650,000 元及其法定遲延利息業已確定），及自支付命令送達翌日即101 年8 月30日（原審卷一第19頁至第20頁）起算之法定遲延利息，即屬有據。
（六）按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3項定有明文。查，兩造於本院更審前對被上訴人於99年7月5 日向光隆公司暫借款3,150,000 元乙節固均不爭執（前審卷第46頁、本院卷第35頁），然被上訴人應係於100年7 月5 日向光隆公司暫借款315 萬元，而非99年7 月5日乙節，此經被上訴人自承在卷，並提出請款單及統一發票在卷可稽（原審卷一第276 頁背面、第297 頁），足見上訴人上開自認顯與事實不符，上訴人於本院言詞辯論時撤銷自認（本院卷第65頁背面），應為可採。又因上訴人依上開切結書之協議內容，已就工程施作及結算另為協議，已如前述，則被上訴人於100 年7 月5 日暫借款315 萬元時，是否合於上訴人可請款之約定，即無論述之必要，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭合約及承攬法律關係、民法第505條、系爭切結書，請求被上訴人給付工程款2,150,000 元，及自101 年8 月30日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就前開應准許上訴人請求部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並分別依聲請及依職權為准免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第463 條、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
工程法庭
審判長法官 謝靜雯法 官 管安露法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
書 記 官 陳慧玲附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。