臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度建上字第14號上 訴 人 經濟部水利署第六河川局法定代理人 蔡宗憲訴訟代理人 徐鴻祺
楊申田律師張堯程律師被上訴人 明昱技術顧問股份有限公司法定代理人 蔣鶯桃訴訟代理人 許克亘上列當事人間請求給付設計監造費等事件，上訴人對於中華民國
105 年3 月11日臺灣高雄地方法院103 年度建字第137 號第一審判決提起上訴，本院於106年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣貳佰零參萬捌仟伍佰玖拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款定有明文。被上訴人原依承攬契約之法律關係提起本訴請求，嗣於本院追加依民法第511 條為請求權依據（本院卷一第125 頁），核其基礎事實同一，依前開規定，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於民國99年3 月23日訂立委託技術服務契約書（下稱系爭契約），由伊承攬上訴人所發包之「安定排水下游段排水改善工程測設暨監造委託技術服務計畫」（下稱系爭工程），系爭工程分為一工區、二工區二項工程，設計監造服務費分別為新臺幣（下同）144 萬元、384 萬元，總計528 萬元。第1 期工程款於工程決標，工程契約經准備查後，按契約金額核算百分之35撥付；第2 、3 、4 期款則於工程進度達百分之25、百分之50、百分之75時，按契約金額分別核算百分之15撥付；第5 期款於工程完工驗收核付。伊並已分別繳納一工區、二工區之履約保證金144,000 元、384,000 元。而一工區已全部完工，二工區施工廠商東祥營造有限公司（下稱東祥公司）因於施工過程中有諸多缺失及履約遲延情事，伊多次函請上訴人催促東祥公司改善或予以處罰，上訴人均不理會，因伊審查認為東祥公司未改善缺失，且就二工區右岸2+650~690A型擋土牆部分（下稱A 型擋土牆），未依照設計圖面施工，結構安全有疑慮，要求東祥公司拆除重做，並認東祥公司所持台南市土木技師公會（下稱技師公會）有關A 型擋土牆之結構安全鑑定仍有疑慮而拒絕接受，乃未允許東祥公司申請竣工，上訴人竟不顧伊之專業意見，逕自採認技師公會之鑑定報告，並以伊未履行監造責任為由，於101 年11月8 日函知終止系爭契約二工區之契約後，旋即另委訴外人鴻威國際工程顧問股份有限公司（下稱鴻威公司）完成二工區4 、5 期估驗計價及驗收結算工作。而上訴人不配合命施工單位改善缺失，片面終止契約，由鴻威公司完成形式上估驗計價及驗收等程序，顯以不正當方法阻礙伊完成系爭工程，應視為系爭工程業已完成。系爭工程既已全部完成，上訴人迄僅給付服務費2,589,120 元，尚餘2,690,880 元未付，亦未返還伊履約保證金528,000 元。
上訴人雖以伊有違約事項應給付違約罰款1,058,880 元為由，苛扣伊應得之工程款，然其所主張之違約事項均無依據，縱有違約情事，伊亦得依民法第252 條規定請求法院酌減違約金。為此依系爭契約之法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人3,218,880 元本息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判命上訴人給付被上訴人2,680,920 元本息。上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至原審駁回被上訴人請求537,960 元部分，未據上訴，已確定）。
三、上訴人則以：伊不否認尚應給付被上訴人一工區第5 期工程款288,000 元，並退還一工區之履約保證金144,000 元。惟二工區因被上訴人監造管理不善、非有正當理由不履行契約責任，致工期延宕迄至100 年12月26日始竣工，嚴重影響政府辦理防洪工程之公共利益，伊乃依約終止該部分契約。而系爭契約終止前，二工區之工程進度並未達百分之75，依約定即不應給付第4 、5 期之服務費；且亦僅得依工程進度比例退還百分之30之履約保證金即115,200 元。故被上訴人僅得請求伊給付547,200 元（計算式：288000＋144000＋115
200 ＝547200）。然伊得以被上訴人下述之違約行為所應負擔之罰款主張抵銷：⑴依系爭契約第11條第10項約定，被上訴人未履行監造責任，得追繳二工區百分之10服務費384,00
0 元做為懲罰性違約金；⑵被上訴人依約應於80日曆天內（即99年6 月11日）提出工程預算書初稿，然其於當日提出之設計原則報告修正稿並未含附件，無法供機關審核，不應認為已提出，被上訴人嗣於99年6 月18日、21日始分別提出完整之一工區、二工區設計原則報告修正稿，已逾期10日，應依約扣罰每日按總經費千分之1 （即5,200 元/ 日）計算之違約金，共計52,800元；⑶被上訴人依約應於99年7 月1 日完成修正預算書，然其於99年9 月6 日、24日始分別提出一工區、二工區預算案，應扣罰逾期違約金共計454,080 元（99年7 月1 日至99年9 月2 日337,920 元、99年9 月3 日至99年9 月6 日21,120元、99年9 月7 日至99年9 月24日95,040元）；⑷被上訴人未確實執行監造工作而未審及施工廠商未分別開立營造綜合保險單，依約原應扣罰5,000 元，惟考量違約情節輕微，僅扣罰1,000 元；⑸監造人員依約不得兼任其他標案或職務，然經伊查核，被上訴人之監工人員並未解除其他工程案之品管職務，迄至100 年1 月26日始解除該名監造人員其他標案之職務，應自100 年1 月21日通知其解除時起至100 年1 月26日止，按日扣罰5,000 元違約金，共計3 萬元；⑹伊於99年12月21日即函請被上訴人申報一工區工程人員資格文件，並於100 年3 月1 日再次通知被上訴人補正監造人員陳○○回訓證明文件，被上訴人於100 年4 月20日始補正完成，依系爭契約所附委託服務說明書（下稱服務說明書）第七、㈦、⑵3 條約定，應自100 年3 月1 日起至100 年4 月20日止，按日扣罰違約金5,000 元，共計25萬元；⑺被上訴人提送竣工測量資料逾期，視為監造缺失，依服務說明書第七、㈦、⑵7 條約定，應扣罰2,000 元；⑻東祥公司未於預拌混凝土品質保證書副署簽章，上訴人於100年1 月3 日函知被上訴人應落實審查機制，被上訴人於100年2 月21日始行補正，視為未確實執行監造工作，依約原應扣罰5,000 元，考量違約情節輕微，僅扣罰1,000 元；⑼被上訴人提報之二工區監造人員王○○，同時尚擔任交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處大鵬灣潮口護岸工程承造廠商專任工程人員，尚未解職，迄至100 年3 月10日始予補正，依工程監造罰則，自100 年3 月4 日至3 月10日，按日扣罰違約金5,000 元，共計3 萬元；另被上訴人提報之二工區監造人員莊○○，其擔任臺灣糖業股份有限公司尖山埤江南度假村尖山埤水庫排沙閘門更新工程品管監工，尚未解除職務，迄至100 年3 月3 日始予補正，依工程監造罰則，自100年2 月21日至3 月3 日，按日扣罰違約金5,000 元，共計55,000元；又被上訴人指派之二工區監造人員王○○於100 年
5 月1 日離職，被上訴人未另派員駐地監工，並於接任人員到職前申報核定，迄至100 年5 月31日始予補正，依工程監造罰則，自100 年5 月1 日至5 月31日，按日扣罰違約金5,
000 元，共計155,000 元；⑽伊於100 年12月23日函請被上訴人提報進度，並於100 年12月26日工務例會前提出監工日報表書面資料，惟被上訴人並未遵期提出，依服務說明書第
七、㈦、⑵4 條約定，自100 年12月23日起至100 年12月26日止，按日計罰2,000 元，共計8,000 元；⑾上訴人函請被上訴人於101 年10月19日前更換監工人員，迄至101 年11月
8 日終止契約前仍未見被上訴人回覆，依服務說明書第七、
㈦、⑵3 條約定得扣罰20萬元違約金；⑿依上訴人101 年2月24日走動式督導紀錄，被上訴人未填寫二工區100 年8 月至11月之查驗紀錄，且未按日填寫101 年2 月份之監工日報表，依服務說明書第七、㈦、⑵5 條約定應扣罰2 萬元（如附表所示）。而伊就附表編號2 至10對被上訴人處以違約罰款1,058,880 元部分，被上訴人於101 年4 月26日明昱安二字第0000000000號函中已表示同意保留，並書立同意書領取剩餘工程款，是伊主張扣款自屬有據。則被上訴人得請求之工程款，經以上開違約金抵銷後，被上訴人已無餘款可得請求等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於99年3 月23日簽立系爭契約，由被上訴人承攬系爭工
程。系爭工程分為一工區、二工區，設計監造服務費分別為
144 萬元、384 萬元，總計為528 萬元。被上訴人於簽約後已分別繳納一工區、二工區之履約保證金144,000 元、384,
000 元。系爭契約約定第1 期工程款於工程決標，工程契約經主管機關准予備查後，按契約金額核付服務費百分之35；第2 、3 、4 期款於工程進度達百分之25、百分之50、百分之75時，分別核付服務費百分之15；第5 期款於工程完工驗收結案或結算驗收證明書經上級機關准予備查後核付尾款。㈡系爭工程一工區已全部完工。上訴人於101 年11月8 日以水
六工字第00000000000 號函，以被上訴人就二工區部分監造管理不善，非有正當理由不履行監造責任，致工程延宕未能完工報竣為由，通知終止二工區之契約。
㈢系爭工程一工區第1 至4 期工程款共計1,152,000 元，二工
區第1 至3 期工程款工程款共計2,496,000 元。上訴人扣除主張之逾期違約金及品質缺失懲罰性違約金1,058,880 元後，已給付被上訴人總計2,589,120 元工程款。
㈣系爭契約經終止後，上訴人另委鴻威公司完成後續監造工作，並給付99,000元報酬。
㈤系爭契約終止時，二工區施工廠商東祥公司之施作進度為百分之74.89。
㈥被上訴人不爭執有上訴人所指如附表編號2 、3 、5 、7 、
8 所示之違約事項應予扣款，同意扣款539,880 元（計算式：52800+454080+30000+2000+1000＝539880）。
㈦被上訴人如完成系爭工程之全部，依約可取得578,160 元之利潤。
五、本件爭點在於：㈠上訴人是否以不正當方式妨害被上訴人完成系爭工程？㈡被上訴人得請求之款項為若干？㈢上訴人得主張抵銷之數額為若干？茲論述如下：
㈠就爭點㈠部分：
被上訴人主張東祥公司於施工過程中有諸多缺失及履約遲延情事，伊多次函請上訴人催促東祥公司改善或予以處罰，上訴人均不理會；上訴人並不顧伊專業審查意見，逕自採認技師公會就A 型擋土牆之鑑定結論，以伊未履行監造責任為由，通知終止二工區之契約，其行使權利顯未依誠信原則，且以不正當方式阻止伊完成系爭契約，應視為伊已履約完成云云。惟：
⒈因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件
之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有明文。此固為維護誠實信用原則，貫徹附條件法律行為之效力，於因條件成就而受不利益當事人以不正當行為阻止條件成就時，特設該條件視為已成就之規定。惟對於條件成就施以影響之行為，究應如何定性其為不正當行為？舉凡故意妨害、違反法令或違背正義之行為均屬之外，當視法律行為時當事人之意思依誠實信用之原則客觀地評價，以決定該當事人所為是否可被允許？其評價之作成，並應考慮該當事人對系爭條件之成就施以影響之動機、目的，再參酌具體個案情況予以認定之。倘系爭條件成就之促成，係以不作為之方式為之，於評價該不正當性時，更應以作為義務之存在為前提。又民法第148 條規定，權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；而如認當事人行使權利，有造成他人喪失利益，但卻非以損害他人為主要目的者，自無該法條之適用。
⒉上訴人就東祥公司於施工過程中之缺失及履約遲延等違約事
項，業依被上訴人所陳報之資料，罰扣東祥公司違約金1,297,390 元，有上訴人提出之罰款明細表及工程結算驗收證明書在卷可資比對（本院卷一第110-113 頁、原審卷二第94頁），是上訴人並無未處罰東祥公司情事。而被上訴人為上訴人委託技術服務執行監工作業之廠商，依上訴人與東祥公司所簽署之契約第12條約定，被上訴人具有與工程司相同之職權，得指揮、監督廠商（本院卷一第142 頁），是就工進之促進及缺失改善等事項，被上訴人並無待上訴人出面即得自行督促東祥公司履約、改善。縱認上訴人為利工程之完工，應為催促東祥公司履約之協力行為，此亦僅為一種對己義務，上訴人並不因此而使其從系爭契約債權人身分轉變成債務人，自不存在所謂之債務人給付（作為）義務，參酌前揭說明，上訴人於此既無給付義務，其即使未協力催促東祥公司履約，亦即以不作為之方式不為協力行為，亦無以不正當行為阻止被上訴人完成契約可言。
⒊又二工區工程之預定完工日為100 年12月26日，此參工程結
算驗收證明書即明（原審卷二第94頁）；東祥公司則於101年3 月9 日申報竣工（本院卷一第130 頁背面），顯見二工區工程於東祥公司申報竣工時已有遲延。而被上訴人與東祥公司就A 型擋土牆之施工爭議，經技師公會為安全性鑑定後，被上訴人不接受該鑑定結果，上訴人於101 年5 月11日以六水工字第00000000000 號函覆表示：「建議施工廠商之專任工程人員本契約權責，判讀、副署簽章上開鑑定報告；責請監造單位之主持專業技師依契約權責出具書審簽認憑辦」；技師公會並於101 年5 月21日出具鑑定意見之補充說明，被上訴人仍不接受該補充鑑定意見；上訴人再於101 年5 月26日2 次發函請被上訴人依契約規定審理核轉上訴人憑辦；惟被上訴人仍續行要求東祥公司補正，技師公會乃於101 年
7 月18日再次補充說明鑑定意見，然被上訴人仍認該鑑定並不完備，請東祥公司補正等情，有各該函文及被上訴人提出之公文資料可參（本院卷一第116 頁、原審卷一第138 、13
9 頁、本院卷一第117-122 頁）。上訴人並陳明，其上開函文已明示就此工項爭議得以施工廠商及被上訴人專業技師副署簽章方式結案等語（本院卷一第130 頁）。而工作之完成，係基於定作人之利益及需求，定作人為最終判斷是否接受包商以提出鑑定報告方式確保工作物安全性者，其既同意被上訴人得以上開方式處理，且上開函文亦未限制被上訴人得於書審時提出保留或不同意見，被上訴人非不得依上訴人所指示之方式解決該工項爭議，以利進行後續工項。且二工區工程於廠商申報竣工時即已遲延，A 型擋土牆爭議迄至颱風季節將近、汛期將至之時仍遲無法解決，而無法進行後續驗收動作，則上訴人基於工期、防汛之考量，並在監工單位與施工廠商就A 型擋土牆施工爭議遲遲無法解決之情況下，終止系爭契約，另委鴻威公司完成後續監造工作，尚難認有故意以不正當之方法妨礙被上訴人完成系爭契約之意。
⒋又依民法第511 條規定，工作未完成前，定作人原得隨時終
止契約，僅應賠償承攬人因契約終止而生之損害。上訴人以被上訴人有可歸責事由致延誤履約期限、情節重大而終止契約之主張固不可採（詳後述），其依法行使定作人之任意終止權，雖使被上訴人喪失履約利益，然此並非以損害被上訴人為主要目的，且被上訴人仍得依前開規定請求上訴人賠償，自無違反誠信原則或權利濫用之不正當行為可言。是被上訴人主張上訴人以不正當行為阻止其完成系爭工程，應視為已完成云云，並無可採。
㈡就爭點㈡部分：
⒈上訴人主張二工區預定完工日為100 年12月26日，被上訴人
於履約期間因監造管理不善，非有正當理由不履行契約責任，致工期延宕，依系爭契約第13條第1 項第6 款、第8 款規定終止契約云云。惟：
⑴依服務說明書第二、㈣、⑵條約定，被上訴人就施工監造工
項部分除應提供監造計畫、監造人員、竣工文件及結算審查、協辦履約爭議處理及驗收等事項外，於施工過程中，發生施工方面問題時，應就廠商所提對策文件，做實質可行審查，並將審查意見提送機關；並參加工地會議、審查包商所提技術文件等（原審卷一第59頁）。而被上訴人於東祥公司施工過程中之諸多缺失及遲延履約情事，已多次要求東祥公司改善，並函請上訴人催促東祥公司改善或予以處罰，業據被上訴人提出相關函文以及光碟為證（原審卷一第136 至142頁、第154 至162 頁，及外放證物袋內之光碟，原審卷二第61至71頁、本院卷一第115 頁）。經核光碟內容包括二工區「有關101.11.23 局內督導往返公文」、「有關A 型擋土牆（鐵屋）施工往返公文」、「第六河川局未回覆公文」、「第六河川局超過期限公文」、「有關止水帶施工往返公文」、「廠商東祥營造請款程序」、「有關伸縮縫施工往返公文」、「有關業主罰款公文」、「有關監測工項往返工文」、「廠商東祥營造罰款明細表」、「有關樓梯施工往返公文」、「有關護欄施工往返公文」、「有關第2 次展延往返公文」、「有關土石標施工往返公文」、「有關竣工申請往返公文」、「有關洗車台往返公文」、「有關101.02.17 局內督導往返公文」，就二工區相關工項施工問題、請款、竣工、督導等往來公文達上百封，且各該發函內容均多所針對東祥公司施工缺失要求改進以及審查結果，有光碟內容要旨可參（原審卷一外放證物袋），是被上訴人主張其已盡二工區之監造責任，應屬有據。
⑵由卷附A 型擋土牆施工之往返公文可知，被上訴人係認東祥
公司未經查驗擅自施工，並經查驗結果，認東祥公司施工不符合設計圖，要求改善，東祥公司聲明異議，委託技師公會鑑定，技師公會回函認為依鑑定結果該施工安全無疑，惟被上訴人認應由第三公正專業技術單位作結構安全鑑定，不能以技師公會函文代；且東祥公司自101 年2 月16日起數度申請辦理第4 期工程估驗計價請款，自101 年3 月9 日起數度申請竣工，均經被上訴人審查認東祥公司有包括A 型擋土牆等諸多缺失改善未完成、進度僅達百分之74.89 而未允許，故於上訴人終止系爭契約前，東祥公司申報竣工及辦理第4期估驗計價之程序始終未能完成，東祥公司之第4 期估驗計價遲至102 年5 月9 日始由接手之監造單位鴻威公司辦理完成，並於102 年7 月11日准予申報竣工等情，為兩造所不爭執，並有前述光碟內之函文可佐，及鴻威公司102 年5 月9日鴻威字第1021824 號函、工程結算驗收證明書在卷可參（原審卷二第33、94頁）。而上訴人供稱：被上訴人與施工廠商就A 型擋土牆是否有缺失有爭執，東祥公司有申請鑑定，並提出鑑定報告，被上訴人表示鑑定報告有疑問退回該報告，以當時工程進度來講，已經接近尾聲，伊的立場是想將案子結束，既然東翔公司已經提出相關鑑定報告，伊也無從認定此是否屬於缺失，這不是伊權限，施工廠商認為監造單位不能刁難，伊認為既然施工廠商已經有鑑定報告出來，這不是一個缺失，在無法解決被上訴人和施工廠商爭執情況下，才和被上訴人終止契約，另行找其他廠商監造等語（原審卷二第80頁及其背面）。足證上訴人終止系爭契約之主因，乃被上訴人與東祥公司間就A 型擋土牆施工爭議，因被上訴人拒絕接受東祥公司提出之鑑定報告，要求東祥公司依照原設計圖施作，在無法解決此爭議之情況下，上訴人乃終止系爭契約，另行委由鴻威公司完成A 型擋土牆查驗及第4 期估驗計價、竣工申請、結算等程序。而被上訴人為監工單位，依前揭服務說明書之約定，其主要職責即係對施工單位之施工為監督審查，若施工有不符原設計圖之處，應責成施工單位改善或提出建議案由業主要求施工單位改善，被上訴人本於其監造職責不同意東祥公司未依設計圖所為之施工，及其事後提正之補正方式，尚難遽認有監造管理不善，或無正當理由不履行監造責任之情形。
⑶另上訴人指稱被上訴人於101 年10月間即未派駐監工人員至
現場履行監造工作，並以101 年10月1 日水六工字第00000000000 號函、101 年10月15日水六工字第00000000000 號函為證（原審卷二第34、35頁），為被上訴人所不否認。惟被上訴人供稱主要工程到100 年10月份大部分就停止了等語（本院卷一第177 頁背面）；上訴人並陳明東祥公司於101 年
3 月9 日即已申報竣工（本院卷一第130 頁背面）。則東祥公司既可於101 年3 月9 日申報竣工，自係認工程業已完工。又上訴人供稱因A 型擋土牆施工爭議，當時廠商認為已經完工，施工廠商未再施作也未依監造意見進行改善，被上訴人一直表示未完成缺失改善，認為完成改善部分只有到達百分之74.89 等語（原審卷二第80頁背面）；參諸前述A 型擋土牆爭議往返之函文資料亦可查知，東祥公司除提出技師公會鑑定及補充意見外，並無實質進行何種工程。則被上訴人在施工廠商業已自認竣工並未進場施工之情況下，未指派監造人員到場，尚難與一般工程進行中未派監工人員至現場而未履行監造工作之情形相提並論，難認被上訴人有「非有正當理由不履行契約責任」之情形。況二工區工期於100 年1月22日開工，有工程結算驗收證明書可參（原審卷二第94頁），迄至上訴人於101 年11月終止契約，期間長達1 年10個月，而依上訴人所提出針對二工區裁罰被上訴人之函文資料（本院卷一第151 頁）觀之，主要是針對監工人員資格及監造日報表問題（即附表編號9 、10）予以裁罰，如被上訴人除有上述A 型擋土牆之施工爭議外，尚有上訴人所指於履約期間監造管理不善、非有正當理由不履行契約責任，致工期延宕迄未能完工報竣等情事，何以其並未針對被上訴人上揭違反契約之行為加以裁罰？參以光碟內之函文已足佐證被上訴人已善盡監造責任，是上訴人主張被上訴人就二工區之監造工作有該當系爭契約第13條第1 項第6 款、第8 款所規定之遲延履約或無正當理由不履行契約等終止契約事由云云，要非可採。
⒉按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511 條規定
工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益。上訴人主張被上訴人有違約事由而得終止契約為不可採，已如前述，被上訴人就系爭契約之終止並無可歸責原因，則上訴人任意終止契約，被上訴人自得依前開規定請求上訴人賠償。查：
⑴一工區工程業已全部完工，而上訴人就此部分工程僅給付第
1 至4 期工程款1,152,000 元，尚餘第5 期工程款288,000元未付，為兩造所不爭執。系爭契約第三、㈠、⒊條約定，第5 期款係於工程完工驗收結案或結算驗收證明書經上級機關准予備查後，核算付清（原審卷一第11頁）。而一工區完工後，上訴人業於100 年7 月23日驗收，並於同年10月5 日移交接管機關台南市政府，有一工區工程移交清冊附卷可參，是上訴人自應依約給付被上訴人一工區第5 期工程款288,
000 元。又被上訴人既已完成一工區工作，上訴人自應退還一工區之履約保證金144,000 元。
⑵二工區工程迄至上訴人終止契約時止，施工廠商東祥公司之
施作進度為百分之74.89 ，為兩造所不爭執。惟東祥公司於
101 年3 月9 日即已申報竣工，被上訴人認東祥公司未完成缺失改善，認為完成改善部分只有到達百分之74.89 ，業經上訴人陳明在卷；參以接手監造之鴻威公司係直接辦理第4期工程估驗請款業務（原審卷二第91-93 頁），東祥公司事後並未有何新工程進度而依鴻威公司之查核領取第4 期工程款，足見於系爭契約終止時，二工區第4 期工程事實上已經完成，被上訴人認東祥公司完成度僅有百分之74.89 ，僅係基於其監造職責對施工廠商所為之嚴格要求，尚難以此認東祥公司施工進度未達百分之75，否則東祥公司何以在停工之情況下，仍可通過鴻威公司查核領取第4 期工程款。是以二工區第4 期工程既已完成，依系爭契約第三、㈠、⒉條約定，被上訴人即得請求上訴人給付第4 期報酬。上訴人辯稱該期未達百分之75，不得請款云云，並無可採。另被上訴人並不爭執未進行二工區第5 期之驗收工程，其既未完成此部分工作，自不得請求第5 期之工程款。
⑶又上訴人主張履約保證金依系爭工程投標須知第29條第4 項
約定：每標工程決標後退還百分之10，每標工程進度達百分之25時退還百分之10、每標工程進度達百分之50時退還百分之10、每標工程進度達百分之75時退還百分之10、每標工程進度達百分之百時退還百分之10（原審卷一第37頁），是被上訴人僅得請求退還二工區履約保證金百分之30即115,200元。惟工程履約保證金，係為確保契約之履行，而由廠商提出一定金額之保證金作為履約保證，目的在防止承包商未確實完成工程契約。而系爭契約既於101 年11月8 日已經上訴人通知而告終止，被上訴人已無履約可能，上開履約保證金已失其擔保作用，自應予全部退還。上訴人據上開約定拒絕退還，並無可採。
⑷綜上，一工區工程已完工驗收，被上訴人得請求一工區全部
報酬，並請求退還一工區之履約保證金；二工區工程已達百分之75即已完成第4 期工程，被上訴人得請求二工區第1 至
4 期之工作報酬；又系爭契約業經上訴人通知終止，上訴人應退還二工區全部履約保證金。另被上訴人如完成系爭工程之全部，依約可取得578,160 元之利潤，為兩造所不爭執。
而系爭契約之工程款係按工作期程分期給付，上開工程利潤顯應已攤提於各工期工程款內支付，則被上訴人就上開可得請領之工程款內自已包含各該期之利潤，僅就二工區第5 期部分因契約終止無法取得該期報酬而獲得該期利潤。而被上訴人就系爭契約之終止並無可歸責原因，已如前述，其自得請求上訴人賠償原可取得之第5 期款之報酬利潤。是被上訴人得請求之款項共計為5,167,594 元【計算式：一工區1-5期工程款1,440,000 元+ 履約保證金144,000 元+ 二工區1-4期工程款3,072,000 元（3,840,000 元×80 %＝3,072,00
0 元）+ 履約保證金384,000 元+ 二工區第5 期利潤127,59
4 元（3,840,000 元×20% ＝768,000 元，578,160 元×768,000 元/3,480,000元＝127,593.9 元，元以下四捨五入）＝5,167,594 元】。扣除上訴人已給付之2,589,120 元工程款，被上訴人尚可請求2,578,474 元（計算式：5,167,594元-2,589,120元＝2,578,474 元）。
㈢就爭點㈢部分：
上訴人主張被上訴人有如附表所示之違約事項應予扣款，且被上訴人就附表編號2 至10違約罰款，已以101 年4 月26日明昱安二字第1010426201號函同意保留，並書立同意書同意伊自應付價金中扣抵云云。而被上訴人固不爭執有上訴人所指如附表編號2 、3 、5 、7 、8 所示之違約事項應予扣款共計539,880 元（本院卷一第54頁、第178 頁背面），惟否認有其他違約事項，及同意上訴人可自價金中扣抵而無庸給付，並辯稱縱有違約事項，亦主張酌減等語。查：
⒈被上訴人於104 年4 月26日書立之同意書略載系爭工程同意
上訴人自應付價金中扣抵逾期違約金及品質缺失懲罰性違約金後，餘款撥付等語（原審卷一第112 頁），然觀其同日寄送上訴人之函文乃記載「本公司已陳情多次，希望取消本委託案之罰款，今罰款部分本公司暫免予同意保留，餘依照本委託案服務契約書第六條㈠辦理」（原審卷一第111 頁），足見上開同意書僅係被上訴人為先行領取無爭議部分工程款，而暫時保留違約金部分之款項所出具，並無拋棄該部分工程款或同意負擔上訴人所指違約金債務之意，上訴人據此主張被上訴人已同意負擔違約金云云，要非可採。
⒉上訴人主張被上訴人有除附表編號2 、3 、5 、7 、8 以外之違約事項，而：
⑴上訴人主張被上訴人有附表編號1 未履行二工區監造責任之
違約事由，依系爭契約第11條第10項約定，得追繳二工區百分之10服務費384,000 元做為懲罰性違約金。惟被上訴人並無未履行二工區監造責任情事，業如前述，上訴人主張被上訴人應依上開規定扣罰384,000 元做為懲罰性違約金，要屬無據。
⑵上訴人主張被上訴人有附表編號4 未確實執行監造工作而未
審及施工廠商未分別開立營造綜合保險單之違約事由，應扣罰1,000 元。而所謂未分別開立營造綜合保險單乃指一工區之工程標包商斌銓營造股份有限公司（下稱斌銓公司）未分別開立雇主責任險、第三人責任險、施工機具險保單，依據經濟部水利署營造工程保險注意事項（下稱保險注意事項）規定罰扣，此經上訴人陳明在卷（本院卷一第197 、201 、204-206 頁）。惟保險注意事項第貳、七條約定，營造工程保險包括下列各項：㈠契約書「工程保險費」之保險範圍：⒈營造（安裝）工程財物損失險。⒉本保險注意事項規定附加條款之加保。㈡契約書由廠商管理費支應之保險項目（下列前二款所有工程均應投保）：⒈第三人意外責任險、⒉雇主意外責任險、⒊本保險注意事項規定之附加條款之加保。㈢廠商得依實際需要自行加保之保險項目：⒈施工機具設備險。⒉其他廠商依工程特性及其本身條件符合風險分擔原則，所辦理之各項保險。第㈠款之保險項目與第㈡、㈢款保險項目，應以不同批號之保單辦理投保（分別開立收據）（本院卷一第205 、206 頁）。是以，上訴人上開所指之雇主責任險、第三人責任險係屬保險注意事項第貳、七條第㈡款之保險項目，施工機具險則屬同條第㈢款廠商得以自費保險之項目，顯非上開保險注意事項所要求應以不同批號之保單辦理投保之保險種類，則斌銓公司縱未分開開立保單，依約並無不可，被上訴人縱未予糾正，亦無未確實執行監造工作可言。是上訴人主張被上訴人有上開違約事由應扣罰1,000 元，顯屬無據。
⑶上訴人主張被上訴人有附表編號6 、9 、11未依約定指派或補正監造人員資格之違約事由，應予扣罰違約金。查：
①監造計畫需配合工程規模提出經專業技師簽證之可行方案辦
理監造。並依據監造計畫執行監造作業，監工人員2 人應駐地監工，不得跨越其他標案或兼任其他職務…；監工前，應將監工人員登錄表及經歷登錄表以書面報機關核定，並填報於工程資訊網路備查，監工人員異動時亦同，服務說明書第
二、㈣、⑵1.2 、1.3 條約定甚明（原審卷一第58頁背面、第59頁）。而服務說明書第七、㈦、⑵⒊條約定：廠商若未依規定指派監造人員，或未經機關核准而廠商擅自減縮或更換監造組織之成員時，按每人每日得扣罰廠商5,000 元之違約金（原審卷一第62頁）。參酌服務說明書第七、㈦、⑴4.、⑵⒓、⑵⒔、⑵⒕條之罰則均有特別註明為懲罰性違約金（原審卷一第62頁及其背面），上開第七、㈦、⑵⒊條並未記載屬懲罰性違約金字樣，足見為有意之排除，是第七、㈦、⑵⒊條之違約金自應屬損害賠償總額預定性違約金至明。上訴人指稱此為懲罰性違約金云云（本院卷一第245-1 頁），尚難採信。又服務說明書第七、㈦、⑵⒊條既屬損害賠償總額預定性違約金之約定，其違約金乃視為因不履行債務而生損害之賠償總額（民法第250 條第2 項參照），則於債權人未受有損害時，自不能請求。
②上訴人主張被上訴人有附表編號6 之違約事由，乃指被上訴
人一工區監造人員陳○○未補正最近4 年內36小時回訓證明資格文件（本院卷一第134 頁背面及第135 頁），並非指陳○○未在場監工。而服務說明書第七、㈦、⑵⒊條係指廠商未依規定指派監造人員，或未經機關核准而廠商擅自減縮或更換監造組織之成員之情況，得否擴張解釋及於監造人員已確實在場監工，僅係遲延補正資格證明文件之情況，並非無疑。況一工區施工廠商在100 年5 月16日申報竣工，同年7月22日驗收完成，施工廠商並未因遲延而遭罰款，此經上訴人陳明在卷（本院卷二第4 頁背面），足見被上訴人縱未及時補正陳○○之回訓證明資格文件，亦不因此影響其監造作業及工程施工進度，上訴人於此亦未能具體說明一工區施工品質如何因被上訴人未補正陳○○回訓證明而遭受影響，或其因此受有何損害，其主張被上訴人依上開規定應扣罰違約金25萬元云云，並無可採。
③上訴人另指被上訴人監造人員王○○、莊○○於100 年2 、
3 月間尚分別擔任大鵬灣及尖山埤水庫工程之品管監工，未解除職務，應依上開規定按日罰扣5,000 元（附表編號9 ①、②）。而被上訴人辯稱上開二名監工已實質進場監工，僅因其他工程之業主遲延主動將品管人員解除登出等語（原審卷二第156 頁）。而王○○、莊○○當時應確已實際進場進行監造工作，此參二人均有參與100 年3 月23日之工程進度協調會會議可知（原審卷二第62頁簽名冊參照）；佐以經濟部水利署工程監造注意事項第六條規定，廠商陳報之品管人員經核定後，由水利署指派專人登錄於入口網站；機關解除職務之不適任品管人員係於通知廠商次日起7 日內登錄於網路系統；工程竣工後，如品管工作尚未完成，應延緩解除品管人員職務（本院卷一第224 頁背面），足見廠商陳報新任或解除監工人員時間與機關登錄時間確有落差，是被上訴人上開所辯尚非無據。則被上訴人之監造人員既有確實在場監工，僅因他機關遲未登錄解除，被上訴人就此難認有可歸責事由，自難認其有服務說明書第七、㈦、⑵⒊條所定未依規定指派監造人員之違約情事。況二工區於100 年1 月22日始行開工（原審卷二第94頁驗收證明書開工日參照），而上訴人上開所指之時間甫開工未久，上訴人並未具體說明二工區施工進度及品質如何因此遭受影響，或其因此受有何損害，其主張被上訴人應分別扣罰違約金3 萬元、55,000元云云，均無可採。
④上訴人另指監造人員王○○業於100 年5 月1 日離職，被上
訴人未另派員駐地監工，並於接任人員到職前申報核定，應扣罰違約金155,000 元云云（附表編號9 ③）。被上訴人則稱該時段已有監工人員李○及莊○○在場監工，並提出員工加退保紀錄為證（本院卷一第263-266 頁），佐以上訴人並未主張此期間之監工日報表有未能按時提出或有其他問題，則被上訴人所辯此期間確有人員在場監工等語，信非無據。則被上訴人之監造人員既有確實在場監工，上訴人除其自行擬具而為被上訴人所爭執之函文外，亦未能提出其他證據證明斯時被上訴人並未指派監工人員在場，自難認被上訴人有服務說明書第七、㈦、⑵⒊條所定未指派監造人員之違約情事。況上訴人於此亦未具體說明二工區施工進度及品質如何因此遭受影響，或其因此受有何損害，其主張被上訴人應扣罰違約金155,000 元云云，亦無可採。
⑤又上訴人主張其要求被上訴人於101 年10月19日前更換監工
人員，迄至101 年11月8 日終止契約前仍未見被上訴人回覆，依約得扣罰20萬元違約金云云（附表編號11）。惟二工區工程因A 型擋土牆施工爭議，東祥公司事後未再進場施作，現場處於停工狀態，已如前述，則被上訴人在此情況下未指派監造人員到場，尚難認與服務說明書第七、㈦、⑵⒊條規定之未指派監造人員之情形相符。上訴人據此主張罰扣20萬元違約金，並無理由。
⑷上訴人主張被上訴人有附表編號10未遵期提出100 年12月23
日至12月26日之監工日報表情事，依服務說明書第七、㈦、⑵4 條約定，應罰8,000 元云云，此為被上訴人所否認。而上訴人固提出其於100 年12月29日函知被上訴人扣罰8,000元之函文1 份為證（本院卷一第175 頁），然上訴人自陳監工日報表係次月提送一次（本院卷一第196 頁），則100 年12月23日至12月26日之監工日報表應於101 年1 月份始應提送，上訴人何以於100 年12月29日即要求被上訴人應提出上開監工日報表，並逕予罰款？此舉顯不合理。而上訴人需依監工日報表查核施工廠商之工作進度及數量，並據以核撥廠商工程款，依東祥公司業已結案領款之情況而觀，被上訴人辯稱該期間監工日報表業已提出等語，亦非無據，此外，上訴人並未能提出其他證據證明被上訴人未提出此期間之監工日報表，其主張被上訴人有上開違約事項應予扣款，洵屬無據。
⑸上訴人主張依其101 年2 月24日走動式督導紀錄顯示，被上
訴人未填寫二工區100 年8 月至11月之查驗紀錄，且未按日填寫101 年2 月份之監工日報表，依服務說明書第七、㈦、⑵5 條約定，應扣罰2 萬元云云（附表編號12）。被上訴人辯稱100 年8 月至11月之查驗紀錄係因東祥公司遲延提送致其較晚提出等語，與上訴人檢送被上訴人之函文資料相符（本院卷一第208-21 1背面），堪信屬實。而服務說明書第七、㈦、⑵5 條約定：廠商對進場材料或機械設備，未依契約規範辦理查（抽）驗，或查（抽）驗紀錄不實，或未經查（抽）驗合格前同意施工廠商逕行施工使用，或施工廠商擅自施工而未依工程契約作適當處置時，每項次得扣罰廠商2 萬元（原審卷一第62頁背面），被上訴人因東祥公司之遲延而延滯其提送資料之時間，此與前開規定廠商未辦理查（抽）驗，或查（抽）驗紀錄不實之情況，容屬有間，上訴人以此主張被上訴人有違約事由，應予扣款，並無依據。至上訴人指未按日填寫101 年2 月份監工日報表部分，為被上訴人所否認，且以上訴人所述次月提送前月之監工日報表而觀，上訴人何以在2 月24日即查核應在3 月份提送之2 月份之監工日報表？況監工日報表未逐日填寫與服務說明書第七、㈦、⑵5 條之約定亦無關連。上訴人上開主張，要屬無據。
⒊從而，被上訴人有上訴人所指如附表編號2 、3 、5 、7 、
8 所示之違約事項應予扣款539,880 元，上訴人主張被上訴人尚有附表之其他之違約事項應行扣款，並無理由。而被上訴人就其應負擔539,880 元違約金部分既不為爭執，並同意上訴人扣款，核該部分金額亦無顯然過高情事，自無庸再予酌減，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人可向上訴人請求2,578,474 元工程款，上訴人得以被上訴人應負擔之違約金539,880 元主張抵銷。
則被上訴人依系爭契約及民法第511 條規定，請求上訴人給付2,038,594 元本息（計算式：2,578,474 元-539,880元＝2,038,594 元）之範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍外，則無依據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並准供擔保而為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1 、2 項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件被上訴人勝訴之金額，既與原審判決不同，則就假執行部分，原判決主文第4 項關於命被上訴人供擔保部分之金額應調整變更為「679,600 元」；上訴人供擔保免假執行部分金額調整變更為「2,038,594 元」。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
工程法庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬─────────┬──────┬─────┬─────┐│編號│上訴人主張被上訴人│主張扣款金額│應扣款金額│備 註 ││ │之違約事由 │（新台幣） │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 1 │未履行監造責任，依│384,000元 │0 │ ││ │系爭契約第11條第10│ │ │ ││ │項約定，追繳二工區│ │ │ ││ │10% 服務費 │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 2 │未依約定期日提出工│52,800元 │52,800元 │被上訴人不││ │程預算書初稿，按日│ │ │爭執，同意││ │扣罰5,200 元 │ │ │扣款 │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 3 │逾期提出一、二工區│454,080元 │454,080元 │被上訴人不││ │修正預算書 │ │ │爭執，同意││ │ │ │ │扣款 │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 4 │未確實執行監造工作│1,000元 │0 │ ││ │，未審及工程營造綜│ │ │ ││ │合保險單應分別開立│ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 5 │監工人員未解除其他│30,000元 │30,000元 │被上訴人不││ │工程案品管職務，自│ │ │爭執，同意││ │100 年1 月21日至1 │ │ │扣款 ││ │月26日，按日扣罰 │ │ │ ││ │5,000 元 │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 6 │未補正一工區監造人│250,000元 │0 │ ││ │員陳○○回訓證明，│ │ │ ││ │自100 年3 月1 日至│ │ │ ││ │4 月20日，按日扣罰│ │ │ ││ │5,000 元 │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 7 │提送竣工測量資料逾│2,000元 │2,000元 │被上訴人不││ │期，視為監造缺失 │ │ │爭執，同意││ │ │ │ │扣款 │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 8 │東祥公司未於預拌混│1,000元 │1,000元 │被上訴人不││ │凝土品質保證書副署│ │ │爭執，同意││ │簽章，被上訴人未落│ │ │扣款 ││ │實審查機制 │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 9 │①監造人員王○○兼│30,000元 │0 │ ││ │ 任大鵬灣護岸工程│ │ │ ││ │ 人員 │ │ │ ││ ├─────────┼──────┼─────┤ ││ │②監造人員莊○○兼│55,000元 │0 │ ││ │ 任尖山埤水庫工程│ │ │ ││ │ 人員 │ │ │ ││ ├─────────┼──────┼─────┤ ││ │③王○○離職未另派│155,000元 │0 │ ││ │ 員駐地監工 │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 10 │未遵期提出監工日報│8,000元 │0 │ ││ │表資料 │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 11 │未於101 年10月19日│200,000元 │0 │ ││ │前更換監工人員 │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 12 │未填寫二工區100 年│20,000元 │0 │ ││ │8 月至11月查驗紀錄│ │ │ ││ │，且未按日填寫101 │ │ │ ││ │年2月份監工日報表 │ │ │ │├──┴─────────┼──────┼─────┼─────┤│ 合 計│ │539,880 元│ │└────────────┴──────┴─────┴─────┘