臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度建上字第10號上 訴 人 耕基營造有限公司法定代理人 陳錫煌訴訟代理人 柯尊仁律師被上訴人 高雄市政府原住民事務委員會法定代理人 谷縱‧喀勒芳安訴訟代理人 沈志祥律師上列當事人間請求返還溢領工程款事件，上訴人對於民國105 年
2 月25日臺灣高雄地方法院104 年度建字第96號第一審判決提起上訴，本院於105 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國97年8 月間與伊簽約，承攬施作「桃源鄉拉法阿勒吊橋重建工程」，工程總金額為新台幣（下同）1,697 萬元（下分稱系爭工程、系爭工程契約），上訴人已依約繳納履約保證金42萬4,425 元，而伊則於施工中依約先暫付估驗款予上訴人，並待工程驗收時再一併結算。詎系爭工程於驗收前即因98年8 月間之莫拉克風災而滅失，伊亦已於98年12月4 日終止系爭工程契約。而此項滅失危險在工作物交付前，自應由上訴人負擔，且伊可免除付款義務，則上訴人已領取之估驗款1,209 萬1,125 元（下稱系爭估驗款），既屬暫付性之墊款，在系爭契約經終止後，即屬無法律上原因而應返還予伊。又系爭估驗款經扣除伊所受領之營造綜合保險理賠金514 萬1,910 元及應返還予上訴人之履約保證金42萬4,425 元後，餘額為652 萬4,790 元，伊自得請求上訴人返還。爰依系爭工程契約及不當得利之法律關係，提起本訴，並聲明求為命上訴人給付652 萬4,790元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：兩造依系爭契約已合意約定系爭工程應依約定標準計付各期估驗款，且不以完成驗收為必要，故系爭估驗款性質應屬各期工程之承攬報酬。又伊已於98年6 月30日向監造單位力匠工程顧問有限公司（下稱力匠公司）申報竣工，而力匠公司為被上訴人之使用人，該通知應對被上訴人發生效力，且力匠公司亦已向被上訴人申報並已完成初驗，而伊亦已完成缺失改善，故系爭工程應已進入驗收程序，雖尚未完成驗收，然此僅係伊得否請求給付尾款及保留款之問題，並不影響伊先前已領取之承攬報酬。況被上訴人於初驗後，已同意先行開放供民眾通行而實質通車，自應視同被上訴人已正式驗收，被上訴人依約自應給付工程款。另系爭工作物係因風災而滅失，純屬天災不可抗力之損害，非可歸責於伊，則依系爭契約第20條第1 項之反面解釋，被上訴人亦應補償伊因終止契約所生之損失，其範圍包括伊先前已完工部分之報酬及未完工部分可取得之利益，故被上訴人之請求，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈上訴人於97年8 月間與被上訴人簽訂系爭工程契約而承攬系
爭工程，工程總金額為1,697 萬元，並於97年9 月12日申報開工。而工作物於驗收前因98年8 月6 日莫拉克風災而滅失，被上訴人乃於98年12月4 日終止系爭工程契約。
⒉上訴人已繳納履約保證金42萬4,425 元，並已受領估驗款1,
209 萬1,125 元。⒊上訴人就系爭工程投保之營造綜合保險理賠金額為514 萬1,
910 元，在系爭工作物因莫拉克風災而滅失後，已由被上訴人全額受領。
⒋上訴人前曾以被上訴人尚有工程尾款482 萬8,485 元未付及
履約保證金42萬4,250 元未返還為由，向中華民國仲裁協會提出仲裁之聲請，經該會以102 年仲雄聲義字第13號仲裁判斷駁回上訴人之請求。
⒌若上訴人有返還義務時，其應返還之金額為652 萬4,790 元本息。
㈡爭執部分：
⒈系爭工程估驗款之性質為何。
⒉系爭工程因莫拉克風災而滅失之危險，是否應由上訴人承擔。
⒊被上訴人得否請求上訴人返還已受領之估驗款及返還金額。
五、本院之判斷：㈠本件係由高雄縣政府於高雄縣市合併前與上訴人簽約，而高
雄縣市合併後，因系爭工程位於高雄市桃源區，屬原住民居住區域，故就與原住民有關之各項事務，依組織配置均屬被上訴人之職掌管理範圍，故本件由被上訴人以管理機關就系爭工程契約為訴訟當事人，先予說明。
㈡系爭工程估驗款之性質為何部分：
⒈上訴人主張系爭估驗款係其完成各期工程之對價，然為被上訴人所否認，並陳稱應屬暫付性之墊款等語。經查：
⑴按承攬係承攬人為定作人完成工作，而定作人則於承攬人完
成工作後給付報酬之契約，此從民法第490 條第1 項規定觀之即明。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，亦為同法第第505 條所明定。則定作人對於承攬人給付報酬之義務，法律上係採「後付原則」之立法，亦即報酬係在工作完成後始為支付。但因如嚴格採取上述報酬後付原則，承攬人勢必須先自行支出施工成本，而影響其資金週轉，故工程實際上通常會經由雙方之合意，就報酬依施工完成之進度為估驗，而採分期給付之方式（即工程實務上所稱之各期估驗款）。此時，承攬人所領取之各期估驗款，因係按工程進度為估驗核付，則是否屬暫付款或上開條項所稱之分部交付之報酬，自應就雙方所簽訂契約之約定，基於各該工程之履約目的、完工效果、付款及結算需求等為通盤之審酌判斷。
⑵依系爭工程契約第5 條第1 項約定：「給付估驗款：依下列
方式給付：工程進度完成50% 、75% 以上時，分別估驗計價撥付估驗款1 次」、「於工程完成，甲方（即被上訴人）驗收合格，乙方（即上訴人）繳納保固保證金後，一次無息結付尾款」等語（見原審卷第12頁）；另系爭工程契約附件四即「高雄縣政府施工說明書總則」第13條第1 項記載：「甲方依照本契約約定之總價，按約定方式分期估驗支付乙方。但甲方逐期估驗支付乙方之款項，不得視為該期已完成工作物之代價，亦不得視為該工作物已經檢驗合格。工程數量、及其費用之結算，應以主驗暨監驗人員認為合格者為準」（見原審卷第30頁）。則依上開約款之文義所載，顯已明確約定上訴人在工程施工中，得因完工一定比例而提出估驗明細單申報，並經被上訴人（含監造單位）查核後取得系爭估驗款，但仍不得視為該期已完成工作物之代價，亦不得視為該工作物已經全部檢驗合格，且各期所受領之估驗款，須俟工程驗收後之工程價款再另予結算，尚不得認係各期經估驗完成之工程款，此從系爭工程契約第5 條第1 項同時約定核發之估驗款應扣除5%～10% 之保留款，甚且在特定條件下得暫停給付估驗款之約定，亦可得佐證。就此而言，系爭估驗款之性質應屬暫付性之墊款，而非完成各期工程之對價。
⑶上訴人雖陳稱系爭估驗款應屬各期工程之承攬報酬，而與民
法第505 條第2 項規定之「分部交付、分部給付報酬」之要件相符等語。然查，系爭工程之施作內容為吊橋重建工程，而吊橋係以高空橫跨溪流之方式供通行使用（系爭工程橫跨荖濃溪），與平面道路或一般路面橋樑之情形不同，則就履約目的及完工效果而言，如該吊橋未能全部完工，即全部無法供通行使用，且喪失系爭工程之目的，亦無任何工程價值可言，故在性質上應無「分部完工交付」之可能（若屬平面道路，或有部分完工交付時就該部分即可使用，而非需全部完工始可使用之情形）。故上訴人所稱系爭估驗款係分期給付各期工程之報酬，本院依上開事證為斟酌後，認尚難採認。
⒉再者，兩造就系爭工程契約之爭議處理，係約定得依仲裁制
度處理，且仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，為仲裁法第37條第1 項所明定，且仲裁判斷對於當事人有拘束力，僅於仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項所列各款情事之重大瑕疵時，法院始得介入審查而予以撤銷，使仲裁判斷失其效力。又就履約之重要爭議經當事人聲請為仲裁判斷，且仲裁判斷亦已就該重要爭議為判斷時，參酌民事訴訟程序中有關既判力及爭點效之規定及原則，亦應解為仲裁對此重要爭議所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，在同一當事人就該已經仲裁判斷之重要爭點，法院不得再作相反之主張或判斷，始符民事訴訟及仲裁判斷上之誠信原則。而上訴人就系爭工程履約爭議事宜，前曾以被上訴人尚有工程尾款
482 萬8,485 元未付及履約保證金42萬4,250 元未返還為由，向中華民國仲裁協會提出仲裁之聲請，經該會以102 年仲雄聲義字第13號仲裁判斷駁回上訴人該部分之請求，且在仲裁判斷中，就「系爭工程估驗款之性質為何」之爭點亦作成「屬暫付性之墊款」之判斷，此有該仲裁判斷在卷可稽（見原審卷第30頁）。而該仲裁判斷所援引之判斷資料，經核亦與兩造在本院所為之主張及陳述相當，而無新訴訟攻防資料或有判斷違背法令之情事，且該判斷結論與本院上開論述結果相同，則依上開說明，本院亦不宜再為相反之認定，併予說明㈢系爭工程因莫拉克風災而滅失之危險，是否應由上訴人承擔部分：
⒈上訴人主張系爭工程已完成初驗，且被上訴人已實質受領，
而系爭工程契約第20條第8 項約定可排除民法第508 條第1項規定之效力，故其受領系爭估驗款，即屬有據；被上訴人則陳稱系爭工程尚未經正式驗收，則在交付受領前之滅失風險，自應由上訴人承擔等語。經查：
⑴按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔
，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第508條第1 項定有明文。又依系爭工程契約第15條有關驗收之約定，驗收程序分為：上訴人提出竣工報告等資料送請監造單位查核、監造單位查核是否確已竣工，並於查核後送請被上訴人辦理初驗（工程總金額未達500 萬者免初驗，系爭工程應進行初驗）、採全面檢查方式為初驗，並製作初驗紀錄、初驗有瑕疵者限期命修補改善、初驗無瑕疵者則於20日內辦理驗收並作成驗收紀錄（見原審卷第19、20頁）。可見就系爭工程而言，在上訴人申報竣工後，應先由監造單位進行查核是否確已竣工，再將查核結果送請被上訴人進行初驗程序，並視初驗結果有無瑕疵而為修繕，或進行驗收。
⑵本件監造單位即力匠公司於98年6 月22日曾以函文向被上訴
人（當時為高雄縣政府）表示，系爭工程之吊橋原設計長度為120 公尺，但實際施工長度減少10公分（即119.9 公尺）及橋面預拱高施工極限僅80公分，而因施工機械極限，乃建議以竣工圖辦理結算驗收，被上訴人則於同年7 月22日函復稱因力匠公司確認施工長度少10公分及預拱高少70公分，不妨礙使用需求，且吊橋無結構安全性虞慮，於評估研議後，尚不妨礙安全及使用需求，且拆換確有困難，故同意以竣工圖辦理結算驗收，另就力匠公司設計錯誤及監造不實部分，則處以契約價金總額5%之賠償金額，而就上訴人施工疏忽部分，則於驗收時辦減價收受及處以減價金額3 倍之懲罰性違約金，此有各該函文在卷可稽（見本院卷第30、52頁）。而此時，因尚未有莫拉克風災之情事發生，故被上訴人在上開函文中亦一併記載有關98年7 月6 日督導之相關缺失改善情形，上訴人應儘速送力匠公司審核後報府備查。
⑶又在上開被上訴人與力匠公司就驗收相關事宜為研議之期間
，上訴人則於98年6 月30日向力匠公司申報竣工，力匠公司於98年7 月6 日履勘後發現缺失要求改善（被上訴人陳稱並非初驗而係督導，見上開7 月22日函文之說明五），上訴人嗣於同年7 月29日逕行函知被上訴人已完成7 月6 日之缺失改善，但力匠公司尚未將缺失改善之查核結果陳報予被上訴人之前，系爭工作物即於98年8 月6 日因莫拉克風災而滅失等情，為兩造所不爭執，且有上訴人98年6 月30日及98年7月29日函文、被上訴人98年7 月22日函文在卷可稽（見原審卷第71、72頁，本院卷第30頁）。則依上開事證為斟酌，應可認定監造單位力匠公司雖曾確認實際施工情形與原設計圖說略有不符，但基於施工困難而向被上訴人建議以竣工圖辦理結算驗收，而被上訴人在評估研議後，原則上亦同意以竣工圖辦理結算驗收，但仍要求上訴人應先將缺失改善報請審核，且表示就長度不足等缺失，將在嗣後驗收結算時，採減價收受方式處理。而上訴人雖曾申報竣工（6 月30日），並經監造單位於履勘後要求改善缺失（7 月6 日），且上訴人亦陳報業已改善完成（7 月29日），但因力匠公司並未再次就上訴人所稱已改善完成之結果為查核並向被上訴人為報告前，系爭工作物即因莫拉克風災而滅失（8 月6 日）。就此而言，被上訴人在上開函文中雖表示同意以竣工圖辦理結算驗收，但仍明確要求改善缺失，並由力匠公司審核後再報由被上訴人備查。而力匠公司在上訴人表示已改善缺失後，既尚未完成審核並報請被上訴人備查，明顯可見系爭工程即尚未經驗收合格程序，自難謂被上訴人已受領系爭工作物。再者，依系 爭工程契約第12條約定，颱風所致履約期間之一切損失，由乙方（上訴人）負責，該條亦同時約定上訴人應投保營造綜合保險，以分擔颱風等天災或不可抗力所生事故之風險（損害），可見就風災所可能導致之履約風險，已在系爭工程契約中為明確之約定，且同時採取保險機制為調整平衡分擔可能之風險。故系爭工作物在被上訴人為驗收受領前，既因莫拉克風災而滅失，經由民法上開條文之規定及系爭工程契約之約定，即應由上訴人承擔其不利益。
⑷另依系爭工程契約第15條第3 項第5 款約定（見原審卷第19
頁），若經初驗合格後，被上訴人應於20日內辦理驗收，則縱認98年7 月6 日為初驗，並於98年7 月29日陳報改善缺失完畢，被上訴人依約得辦理驗收之期限，亦在98年8 月18日之前即可，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第65頁）。就此而言，被上訴人亦無遲延受領之情事，併予說明。
⑸上訴人雖援引系爭工程契約第9 條第7 項第2 款約定，主張
系爭工程於98年7 月29日前，在當地居民及被上訴人要求下，已經實質通車，故系爭工程業已實質完工，被上訴人並已實質受領，本件滅失危險自應由被上訴人負擔等語，並提出完工之照片為證（見原審卷第73頁），然為被上訴人所否認。經查，系爭工程契約第9 條第7 項第2 款約定：「本件工程未經驗收前，甲方（即被上訴人）因需要使用時，乙方（即上訴人）不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間因非可歸責於乙方之事由，致遺失或損壞者，應由甲方負責」（見原審卷第15頁），可見此項所謂「視同驗收」之要件，為工程未經驗收前，定作人向承攬人表示有提前使用之需要，且經由雙方會同使用單位協商認定。而依上訴人所提出之照片，其拍攝對象均為本件工作物即吊橋，然吊橋上並未見人車通行之情事。又依諸證人杜耀順、尹正光、楊東奇在仲裁事件之證言（見本院卷第53～58頁），其中杜耀順證稱：「吊橋兩端有用塑膠布條綁起來，但是我們過的時候會用手撥開去經過，7 月份我們就開始在過，我陳情要求先通行後，沒有多久我們就在過了，因為剛剛有講過，它是稍微綁一個，一挑一挪開車子就可以過，後來塑膠布條有拿掉，但我不清楚是誰拿掉的」等語；證人尹正光證稱：「這個橋沒有對外開放，只有讓農產品可以運出來，有用護欄及拉警示帶封橋，簡單的封，不是封閉到很難過去」等語；證人楊東奇證稱：「從當地居民的口語，知道說他們有先行使用，但不清楚縣府有無明示或默示同意先行使用，也沒有佐證資料公文書等等」等語。則依上開證言，至多僅能證明有部分民眾自行穿越封鎖線擅自通行之事實，不足以證明被上訴人有同意先行開放通行，並向上訴人表示有提前使用之需要，及由兩造會同使用單位協商認定提前使用之情事。此外，上訴人仍未提出其他證據以供本院審核確認，則其主張系爭工程已有視同驗收情事，危險負擔業已移由被上訴人承擔，自難採信。
⑹上訴人雖另陳稱依系爭工程契約第20條第8 項約定，可排除
民法第508 條第1 項所規定危險負擔之效力等語。然查，該條約定為：「非因政策變更且非可歸責於乙方（即上訴人）之事由而有終止或解除契約必要者，準用前2 款規定（此項款之用語，應為項之誤用）」。然系爭工程契約第20條第6項係就契約因政策變更，依契約繼續履行反而不符於公共利益之情形（應予補償），同條第7 項則係就契約因上開政策變更事由而終止時，若已完成且可使用之履約標的，則依契約價金給付；若僅部分完成尚未能使用之履約標的，被上訴人得選擇由上訴人繼續予以完成，而依契約價金給付，或停止製造、供應或施作，但給付上訴人已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤（見原審卷第22頁）。但上開約定之適用前提，均係指被上訴人因政策變更終止契約時，系爭工程已全部完工且可使用、或部分完工但尚未能使用之情形而言，核與本件並非因政策變更而終止，且履約標的物業已因風災而完全滅失且無法復原之情狀不同，即無上述第20條第
8 項約定之適用，上訴人此部分所述，並不足採。⒉又兩造應受仲裁判斷之爭點效拘束，已如前述，而上開仲裁
判斷就「系爭契約第20條第8 項約定有無排除民法第508 條第1 項規定之效力」、「系爭工程有無系爭契約第9 條第7項第2 款約定之情事」之爭點部分，均已作成判斷，而該仲裁判斷認為「系爭工程契約第20條第8 項之約定，尚無排除民法第508 條第1 項規定之效力」、「並無積極證據足以證明系爭工程已有視同驗收之情事」、「被上訴人尚無遲延受領履約標的物之情事，則本件履約標的物滅失之危險，於被上訴人受領前，應由上訴人負擔」等情，有仲裁判斷在卷可稽（見原審卷第29、30頁），則依上開有關仲裁判斷爭點效之適用論據，本院亦不宜再作相反之認定，併予說明。
㈣被上訴人得否請求上訴人返還已受領之估驗款及返還金額部分：
⒈按民法第266 條第1 項規定：「因不可歸責於雙方當事人之
事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務」，此項規定乃契約關係當然終止之法定原因。又系爭工程契約第17條第5 項第2 款約定：「甲方及乙方（即兩造）因天災或事變（含颱風）等不可抗力之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限：不能履約者，得免除契約責任」（見原審卷第20頁）。則該項約定所謂得免除契約責任，其意即指得因而終止契約而言（系爭工程契約第20條第1 項第13款參照）。又本件履約標的物（吊橋）於驗收合格前，因莫拉克風災而完全滅失，為兩造所不爭執，且經被上訴人派員前往現場履勘結果，亦確認該處河床上升約40～50公尺，現況工區內結構物已全數遭土石掩埋，已完全無法復舊且無再施作之必要，為被上訴人之終止函所載明（見原審卷第24頁）。則被上訴人所為終止，依上開約款，自屬合法有據。
⒉上訴人雖陳稱依系爭工程契約第20條第8 項之約定為終止時
，即應準用前2 款（項）規定，而應給予上訴人損失補償，或給付已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤等語。然系爭工程契約第20條第6 、7 、8 項係就契約因政策變更所生之情形為處理，與本件因風災而無從繼續履行之情形，並不相同，而無從適用，已如前述，則上訴人援引為被上訴人應補償其因終止契約所生之損失（包括先前已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益），及其受領系爭估驗款即有法律上原因之論據，本院經斟酌後，尚無從採為其有利之認定。
⒊按民法第266 條規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，
致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還」。本件履約標的物（吊橋）於上訴人申報竣工後、驗收合格前，即因遭莫拉克風災致全部滅失，為兩造所不爭執，而此項滅失原因，雖係不可歸責於雙方當事人之事由，然依民法第508 條第1 項規定，此項滅失之危險，應由上訴人承擔，且被上訴人亦可因而免除對待給付承攬報酬之義務。又上訴人所領之系爭估驗款，屬暫付性之墊款，已如前述，則被上訴人自得依關於不當得利之規定，請求上訴人返還。
⒋本件上訴人已領取之系爭估驗款為1,209 萬1,125 元，為上
訴人所不爭執，而被上訴人已因系爭吊橋因風災而滅失之保險事故，而由營造綜合保險受領理賠金514 萬1,910 元，且系爭工程之履約保證金42萬4,425 元亦尚未發還予上訴人，被上訴人並自陳上訴人應返還之系爭估驗款，應扣除上開保險理賠金及履約保證金；而若上訴人有返還義務時，其應返還之金額為652 萬4,790 元，亦為其所不爭執。則被上訴人請求上訴人返還該652 萬4,790 元，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人受領之系爭估驗款，在系爭程契約經合法終止後即應返還，應屬有據；上訴人抗辯並無返還義務，尚不足採。而上訴人返還之金額為652 萬4,790元。從而，被上訴人依系爭工程契約及不當得利之法律關係，請求上訴人給付652 萬4,790 元及加計自起訴狀繕本送達翌日即104 年6 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，及酌定相當之擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
工程法庭
審判長法官 簡色嬌法 官 黃國川法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書 記 官 楊明靜附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。