臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度建上字第36號上 訴 人 林昭安訴訟代理人 吳澄潔律師複 代理人 張錦昌律師被 上訴人 海峰石材有限公司法定代理人 馮麗娟訴訟代理人 陳三兒律師複 代理人 黃千珉律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國105 年9 月12日臺灣屏東地方法院103 年度建字第6 號第一審判決提起上訴，本院於107年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付自民國102 年11月26日起至同年月30日止之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人於民國101 年9 月7日簽立石材工程合約書（下稱系爭契約），承攬上訴人所有位於屏東縣○○市○○○路○○號3 層樓建物之外牆石材工程（下稱系爭工程），約定總工程款為新臺幣（下同）525 萬元，期間上訴人多次無理要求更換石材，否則即不同意被上訴人施作，被上訴人為求和諧，均一再忍讓。惟被上訴人施工之石材確實符合系爭契約約定之品質。至102 年1 月間，經雙方協調後，言明石材品質，上訴人同意工期不予計算，被上訴人乃同意依上訴人簽名確認之石材為標準，重新進口石材繼續施作。惟至同年7 月間，上訴人又因設計圖中keystone之規格與被上訴人生有爭議，乃再次要求被上訴人就該部分不得施工。至同年9 月間，上訴人更來函推翻先前工期不予計算之協議，向被上訴人主張扣款，被上訴人乃函覆上訴人並暫時停工。嗣雙方協調後，雙方同意將爭議委由公正單位鑑定，被上訴人遂於104 年9 月28日復工進場施作，並於同年10月2 日向高雄市土木技師公會申請鑑定。上訴人嗣又反悔，私自去函高雄市土木技師公會表示不同意鑑定。但被上訴人就未完工之部分仍予以施作完成，並於102 年11月
8 日函知上訴人安排驗收，上訴人於102 年11月25日收受通知後拒絕驗收。而系爭工程之工期延誤係因上訴人一再要求更換石材並阻止被上訴人施工所造成，且雙方經協調，上訴人亦同意展延，被上訴人已完成系爭工程，但上訴人僅共給付工程款345 萬元，尚欠180 萬元。爰依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付工程款180 萬元。並聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人180 萬元，及自102 年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。又對於上訴人所提反訴則以：被上訴人因施工期間遭上訴人多次無理要求更換石材，否則即不同意被上訴人施作，被上訴人為求和諧，均一再忍讓。於102 年1 月間，經雙方協調後，上訴人同意工期不予計算，被上訴人乃同意依上訴人簽名確認之石材為標準，重新進口石材繼續施作。故工期延誤為不可歸責於被上訴人之事由，且系爭工程之完工期限係經上訴人同意展延，被上訴人並無遲延情事等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、上訴人則以：依系爭契約約定完工日期為自簽約日起，5 個月內完工，亦即應於102 年2 月7 日完工。惟被上訴人遲至
101 年12月17日始將部分石材運抵工地，於102 年2 月22日正立面使用之第1 期平板石材均尚未安裝完畢，工程進度嚴重延宕，上訴人屢向被上訴人反映施工進度嚴重延誤，被上訴人均搪塞或以工程是否還要進行等要脅。被上訴人於102年9 月9 日至施工地點，以停工、將拆卸已裝置之石材及將致無人敢接手完工等方式威脅上訴人放棄工程違約金請求權。迄至上訴人以存證信函限期復工，被上訴人始再復工。依系爭契約之約定，被上訴人應以＃654 花崗岩（荔枝面）整棟完全施工，石材品質為無裂縫，無石筋，基本上無色差之石材依圖面安裝，但被上訴人自101 年12月17日進運石材施工後，上訴人即發現被上訴人未以合於約定之品質石材施作，雙方於102 年1 月間約定選取合乎約定條件之石材作為標準。然被上訴人迄今未完工項目為石材未安裝部分：門廊台階雙側矮牆之內面角材共4 個、後立面造型板共2 組、窗台承托合計42個。石材及其餘工程未施作部分：全棟平板石材交接觸3 公分之小面荔枝面加工，全部未依約施作；矽利康部分未塗裝；後立面大窗兩旁之壁柱柱帽之左右側面角材共計4 塊未依圖安裝，且被上訴人所安裝之石材仍多有石筋、色差、破裂、缺損等瑕疵，迄今仍未完工。被上訴人自不得請求上訴人給付工程款，且就被上訴人未施作及有瑕疵部分，上訴人亦主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。另上訴人又反訴主張：兩造於10
1 年9 月7 日簽立系爭契約，依系爭契約約定：「完工日期：自簽約日起，5 個月內完工。[ 若延期30日內無罰則，若延期超過30日以上，每日乙方（即被上訴人）需罰付總工程款千分之3 予甲方（即上訴人）] 。而被上訴人自施作系爭工程以來，工程嚴重延宕，經上訴人屢次要求被上訴人儘速完工，被上訴人均以會依約儘速完成搪塞或質問是否工程還要進行等要脅。因被上訴人迄今仍未完工，依系爭契約規定，逾期完工每日可罰15750 元，自102 年3 月10日起至103年3 月20日止，依約被上訴人應給付5,922,000 元之違約金。爰依系爭契約之約定提起反訴，僅請求2,500,000 元之違約金等語。併聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人2,500,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日即103 年
3 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、本件原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人1,780,687 元，及自102 年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢反訴原告（即上訴人）之訴及假執行之聲請均駁回。㈣本訴訴訟費用由上訴人負擔99%，餘由被上訴人負擔。反訴訴訟費用由上訴人負擔。㈤前揭第一項於被上訴人以593,500 元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人如以1,780,687 元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，關於命上訴人給付被上訴人部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人250 萬元，及自103 年3 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤第三項之請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項為：㈠被上訴人於101 年9 月7 日與上訴人簽立系爭契約，承攬上
訴人位於屏東縣○○市○○○路○○號3 層樓房建物之外牆石材工材（即系爭工程），約定工程款為5,250,000 元，自簽約日起算5 個月內完工（若延期30日內，無罰則，若逾期超過30日以上，每日被上訴人需罰付總工程款千分之3 予上訴人）。
㈡上訴人已經給付工程款3,450,000 元，尚餘1,800,000 元未付。
㈢兩造於102 年1 月15日確認石材品質需如上訴人簽名確認並
註記「依此標準，正面除外」之照片所示（見原審卷㈠第28頁）。
㈣被上訴人於102 年11月8 日以掛號信向上訴人通知工程已經
完工，經上訴人於102 年11月25日收到通知，上訴人則於10
2 年11月28日以存證信函通知被上訴人系爭工程尚未完工，被上訴人並已收到該通知。
㈤上訴人所有之前揭房屋自被上訴人離場之後，迄今均未再另雇人為任何施作。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人所指系爭工程未施作的項目，被上訴人是否已經施作？若未施作，上訴人所指系爭工程未施作的項目, 被上訴人有無施作的義務？前項應有施作義務未施作部分，其完成工作的合理費用若干？被上訴人主張系爭工程已經完工，有無理由？㈡系爭工程有無上訴人所指之瑕疵？其合理之瑕疵修補費用若干？㈢上訴人有無同意放棄對被上訴人請求逾期違約金？㈣系爭工程是否逾期完工？被上訴人應否賠償逾期違約金？如應賠償，其金額為何？
六、上訴人所指系爭工程未施作的項目，被上訴人是否已施作？若未施作，上訴人所指系爭工程未施作的項目，被上訴人有無施作的義務？前項應有施作義務未施作部分，其完成工作的合理費用若干？被上訴人主張系爭工程已完工，有無理由？㈠上訴人固抗辯被上訴人未完工（即未施作）項目為（A ）：
石材未安裝部分：①後立面造型板共2 組、窗台承托合計42個。②門廊台階雙側矮牆之內面角材共4 個。（B ）：石材及其餘工程未施作部分：①全棟平板石材交接觸3 公分之小面荔枝面加工，全部未依約施作。②後立面大窗兩旁之壁柱柱帽之左右側面角材共計4 塊未依圖安裝。③矽利康部分未塗裝等語（見原審卷㈠第180 頁、第281 頁、本院卷第13頁、第59頁背面）；然為被上訴人所否認，並主張：後立面造型板及窗台承托安裝部分，因係兩造於事後合意變更設計，改以前面及兩側造型替代，被上訴人則同意不再加價。門廊台階雙側矮牆之內面安裝部分，因係設計圖上所無，而非系爭契約約定需施作項目。至於全棟平板石材交接處3 公分之小面荔枝面加工部分，按系爭契約僅約定荔枝面加工，石材交角接合處3 公分之小面荔枝面加工並非系爭契約約定施作項目，雙方已協議以乾磨方式處理。而後立面未施作角材部分，係因設計圖僅有設計左右兩側角材，沒有設計正面角材，上訴人雖曾欲追加正面兩個角材，但因無法接受增加費用，故雙方仍協商改成平板安裝。又矽利康塗裝早已完成等語。
㈡經查原法院曾就上訴人所指系爭工程未施作之項目，經兩造
合意由原法院囑託社團法人高雄市建築師公會鑑定，其鑑定之結果為：「後立面造型板共2 組，窗台承托合計42個部分，確未依圖說施作。門廊台階雙側矮牆之內面角材共4 個部分，係設計圖有疏漏不全，及承攬人與業主溝通不良，致承攬人未施工安裝，依工程慣例，承攬人有義務負責施工補正。至於石材及其餘工程未施作部分：石材交角接合處之3 公分外面，通常以乾磨為主。標的物現場之施工狀況以乾磨作法，並無不當，承包商依工程習慣施工，亦無違約之意圖，因此認為承包商無違約。矽利康部分，於金屬窗與石材連接處，未施工完成1 處。後立面大窗兩旁之壁柱柱帽之左右側面角材共計4 塊未依圖安裝部分，從設計圖查閱，確實有瑕疵，正面部分未畫出，以致柱帽施工無所適從，承攬人也許以為背面不是重要的外觀方位，因此將柱帽角材省略。」[見外放之高雄市建築師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）第13頁、第14頁] 。雖上訴人辯稱系爭鑑定報告欠缺專業及中立立場，並認本件2 位執行鑑定建築師中之梁志義建築師前有受懲戒紀錄，鑑定專業又與國家標準不符，且私下斡旋有違中立，又系爭鑑定報告價格偏低，與一般市價不符云云。惟執行鑑定之建築師是否曾受有懲戒之處分，核與系爭鑑定之是否公正無涉。況系爭鑑定報告已就其鑑定結論均詳載理由及依據。又鑑定證人梁志義亦於原審到庭證述：「當天之前我與被告（即上訴人，下同）約好時間，要針對法院就被告所提之主張瑕疵的照片（見原審卷㈠第204 頁至第212頁），因照片沒有附帶位置圖，所以去現場是請被告準備圖面標示照片位置，我要現場比對，且照片上面沒有標示瑕疵、規模、深度的大小，因此我希望針對位置到現場標示比對。不過被告沒有提出合乎我們要求的位置圖，而是自己提出一套與法院不同的照片及位置。當天鄭建築師（即另一執行鑑定建築師鄭正欽）因出國故未到場，我認為我自己一個人就可以先去現場判定位置，且不影響鑑定的結果。」、「（為何鑑定人要私下來跟被告（即上訴人）斡旋？）我們有二位建築師，其中另外是鄭建築師，如果是我講的，我的意思是說兩造在合約未清楚的範圍有爭議？若原告（即被上訴人）提供的石材有瑕疵，看要減價多少？被告可以接受，兩造間不要這樣傷和氣，被告認為我說這樣的話，未經法院的授權，是否有逾權，我的意思只是要兩造以和為貴，我只是試探兩造的意願。」、「我有請教過大型的石材公司，其表示石頭在大陸那邊是天然產物，在原產地價錢不高，雖然石材便宜，但貴的是在運費、加工及人工安裝費。安裝需要有專業的安裝人才，所以價錢是由石材公司自己制定的，建築師並無可供參考的標準，其餘意見詳如行文表。」等語（見原審卷㈡第192 頁背面、第193 頁）。又「本鑑定單位依憑承包商提供之石材海關進口報價單、運費、人民幣與新台幣兌換率等，加承包商自行申報之加工與安裝費，鑑定人整合後再依工程慣例加入管理費、利潤稅捐等。本案石材屬人工加工品，非市場上大量生產及普遍通用之建材，無法經由製造廠商或國家機構公共工程委員會等機構查詢資料，以資應用比對。衡量本件工程規模之大小，現場施工環境，審核承包商提供之資料尚無不符」等情，亦有梁志義建築師簡便行文表附卷可稽（見原審卷㈡第166 頁至第168 頁）。是上訴人所辯系爭鑑定報告欠缺專業及中立性，價格偏低，與一般市場不符云云，尚屬無據，不足採信。堪認系爭鑑定報告之內容詳實，應可採取。本院據而就上訴人抗辯被上訴人未施作項目，逐一審酌如下：
①後立面造型板共2 組、窗台承托合計42個部分：被上訴人
就此部分主張係事後兩造合意變更設計，改以前面及兩側造型替代，被上訴人則同意不加價等情。上訴人固辯稱：
造型板即為雕刻板，此因被上訴人表示上訴人所選擇樣式繁複，雕工太細，要求改簡單圖樣。故上訴人始以電子郵件郵寄照片，上訴人未同意變更設計，取消後立面造型板共2 組，窗台承托合計42個，將造型板改以雕刻板云云。
惟查依系爭契約所附工程圖第14頁（即原審卷㈠第23頁）係載明「造型板」而非「雕刻板」，而「雕刻板比造型板貴」，亦有系爭鑑定報告內容可憑（見系爭鑑定報告第15頁）。是造型板並非雕刻板應無疑義。又系爭契約係於10
1 年9 月7 日簽訂（見原審卷㈠第9 頁）。且上訴人亦不爭執其係於101 年10月20日始以電子郵件傳送浮雕樣式照片予被上訴人（見原審卷㈡第45頁、第48頁）。衡情被上訴人當無可能無端改以較高單價且材質不同之雕刻板取代原工程圖之造型板；且若非有合意變更設計，則上訴人自無需於101 年9 月7 日系爭契約簽訂以造型板施工後，再於101 年10月20日傳送浮雕式樣照片予被上訴人之必要。
足徵被上訴人主張兩造有合意變更設計，取消後立面造型板2 組，窗台承托合計42個，被上訴人則不加價將造型板改以雕刻板等情，應屬有據，堪予採信。上訴人辯稱兩造未合意變更設計云云，應不足採。
②門廊台階雙側矮牆之內面角材共4 個部分：此部分被上訴
人確未施工，有現場照片2 張可參（見系爭鑑定報告第54頁、第55頁），又此部分固屬工程圖疏漏不全，致被上訴人未施工安裝，然依工程慣例，被上訴人有義務負責施工補正，自應負擔此部分之合理施工費用各為1,974 元及1,
966 元（見系爭鑑定報告第13頁）。③全棟平板石材交接處3 公分之小面荔枝面加工，全部未依
約施作部分：依鑑定證人梁志義建築師於原審到庭所為證述：「被告於訪談時，針對（工程圖）第17頁（即原審卷㈠第26頁）圖面右下角圖例標示3 公分加工部分，圖面是寫「小面加工」，被告則要求大面積側面也要3 公分的荔枝面加工。但設計圖（即工程圖）右下方圖例，3 公分是小面加工，只有上下兩頭有標示而已。原告（即被上訴人，下同）有用電鑽磨成粗糙面。我詢問過其他石材公司，其他石材公司也表示側面要用小工具打磨，而不是用電動機具荔枝面加工，這樣的話也會有缺角。原告這樣處理是正確的，除非業主出非常高的價錢，要求達到他要的標準，那是另外一回事。原告有依圖說施工，但不是被告所主張的荔枝面。系爭契約沒有規範3 公分要如何加工，只有規定小面加工，但小面加工的解釋，一般石材公司都是用電動工具去處理，而不是像正面石材大面積用大型機具打鑿處理。這種石材材質可以磨光製作家具，但做為建築物的外觀，用大型機具鑿成荔枝面正面是可以做，但側面是無法用大型機具加工，因石材雖然硬，但很脆，所以用荔枝面加工會造成碎裂損害石材價值，通常都是小面加工，用人工拿手動機具去打磨。」等語（見原審卷㈡第193 頁、第194 頁背面）。又依系爭契約左立面展開圖圖例說明記載「○小面加工、☆定厚二層如橫向溝縫大樣。」，及圖面左邊柱子立面圖僅在兩石板銜接處標示○與☆，並未整面柱子加註○記號（見原審卷㈠第26頁），參以系爭契約之右立面展開圖、背立面展開圖、正立面展開圖均無小面加工之註記，且未強調為荔枝面加工（見原審卷㈠第19頁至第21頁）。足徵系爭契約之工程圖並未記載被上訴人須以荔枝面加工，被上訴人此部分之施作，即無違約，上訴人此部分抗辯，為無理由，應不足採。
④矽利康部分：此部分被上訴人確未施作，此有現場照片2
張在卷可稽（見系爭鑑定報告第59頁），被上訴人自應負擔此部分之合理施工費用100 元[ 即100 元×（0.7m+0.3
m ）=100元，見系爭鑑定報告第14頁]。⑤後立面大窗兩旁之壁柱柱帽之左右側面角材共計4 塊[ 按
上訴人於原審及本院原均主張共計4 塊（見原審卷㈠第28
1 頁、本院卷第13頁、第59頁背面）嗣於106 年6 月7 日聲請本院另送其他鑑定機關鑑定時，翻異上揭抗辯改稱共計6 塊（見本院卷第68頁背面）] 未依圖安裝部分：依系爭契約所附工程圖之背立面展開圖以觀，該圖說就正面部位未畫出，以致帽柱施工無所適從（見原審卷㈠第16頁、第281 頁、第283 頁）。而系爭契約所附之工程圖，已據上訴人自承係伊請工廠設計，工廠請訴外人李詠耀設計，後來找到被上訴人（承攬），被上訴人表示可以援用工廠設計的圖等語（見原審卷㈠第173 頁），是堪認係上訴人提供工程圖予被上訴人，被上訴人依約即應依系爭契約所附工程圖施作。則工程圖因有瑕疵而未畫出柱帽位置，自係不可歸責於被上訴人。被上訴人既已依工程圖說施作，即已依約履行其施作義務。工程圖未載明部分，被上訴人即無施作之義務。上訴人此部分之抗辯，即非可採。
㈢綜上，被上訴人就系爭工程應有施作義務，而未施作部分，
核係門廊台階雙側矮牆之內面角材共4 個部分及矽利康部分。被上訴人就該兩部分，應負擔之合理施工費用為4,013 元（即1947元＋1966元＋100元 ＝4013元）。
㈣按承攬人完成工作，應使具備約定之品質，無減少或滅失價
值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決要旨參照）。是工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。經查系爭工程除前揭門廊台階雙側矮牆之內面角材共4 個部分，及矽利康部分漏未施作，其餘工程部分均已完工，業如前述，而上開漏未施作，其完成施作之合理費用為4013元，占系爭工程總價525 萬元之比例甚微，堪認應屬工作之瑕疵，揆諸前開說明，尚不得因而謂工作尚未完成。又被上訴人業於102 年11月8 日以掛號信向上訴人通知系爭工程已經完工，經上訴人於102 年11月25日收受該通知，亦為兩造所不爭執，則被上訴人主張系爭工程已完工，應屬有據，堪予採信。
七、系爭工程有無上訴人所指之瑕疵？其合理之瑕疵修補費用若干？㈠上訴人抗辯被上訴人提供之石材存有石筋、黑疤、雲紋等，
於不同石材間有嚴重色差，石材亦有破裂、破損等瑕疵。被上訴人則主張其所提供之石材並無瑕疵等語。而本件經原法院送請社團法人高雄市建築師公會鑑定結果：「業主雖指摘本件石材有下列之瑕疵：①1 樓台度自然面石材有石筋瑕疵共3 處。②石材或角材有缺損及修補處共9 處。③石材或角材有微石筋瑕疵處共12處。④石材或角材有小黑疤或污損或色差處共10處。⑤兩相鄰石板有色差處共2 處。（以上見原審卷㈠第203 頁至第212 頁所附現場照片。然前揭①部分，此石筋屬白罅（白罅：石材中所含之長石等成分，在組織內自凝結成紋理狀，呈現白色罅線，研磨時更加明顯，但此並不影響強度）。且本無損本標的物之整體美觀，但承攬人（即被上訴人）願意將此部分石材材料費減除，但不拆除重作。該部分石材費計約300 元（即2 ㎡×150 元/ ㎡=300元）。前揭②、③、④部分共計31處，修補或改善費用，計約5技術工，每工3,000 元，共須15,000元（即3000元×5=150
000 元）。至於⑤部分之色差疑義，則不以認同。因之，上揭①、②、③、④部分瑕疵之合理修補費用合計為15,300元（即300 元+15000元=15300元）。又從標的物現場放置之零星石材碎片，鑑定人帶回數片，仔細觀察其石材組織正如G654石材（芝麻黑）所描述模樣，有細膩的質感，且呈灰麻狀。石片敲擊聲清脆，由目視及觸摸，得知其為優質品。四面牆均為同級品。至於業主（即上訴人）指稱石材有色差部分，惟兩板之石材品質相同，只因表面打鑿加工粗細程度略有輕微差異，光線反映到吾人眼睛時所產生色調明細輕微差異，而非石材品質有差異，只因師傅在安裝時未注意選擇排列。建築物外觀首重造型，次為裝飾材，本標的造型古典方正與對稱，裝飾材選用天然石材，遠觀近看都是輝煌美觀，若非採高標準施工，則容許些微差異正好可展現石材天然之本貌，要不然與人工製造者有何不一樣，如是則失天然石材之本意。因此鑑定單位認為不構成瑕疵要件。」（見系爭鑑定報告第14頁至第17頁）。而上開鑑定報告已就石材材質鑑定及石材等級詳為論述，且就色差之成因與石材之品質無涉等事實，詳予說明，本院爰認系爭鑑定報告就此部分之鑑定結果應屬可採，是以上訴人所指前揭①、②、③、④部分之石材品質有瑕疵，尚屬有據，堪予採信。其餘前揭⑤部分雖有色差，尚難認係石材之瑕疵，上訴人抗辯前揭⑤部分亦屬石材有瑕疵云云，即無足採。
㈡按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第
3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第
493 條第1 項、第494 條分別定有明文。經查被上訴人所承攬之工作為建築物，而上訴人已拒絕修補，同意以系爭鑑定報告所載之修補合理費用扣除（見原審卷㈡第145 頁背面）。又被上訴人未施作部分之合理施作費用為4,013 元，瑕疵修補之合理費用為15,300元，則被上訴人於請求上訴人給付其餘工程款時，自應將此費用予以扣除，是被上訴人得請求之工程款為178 萬0687元（即1,800,000 元-4,013元-15,30
0 元=1,780,687元）。
八、上訴人嗣於本院雖依社團法人屏東縣建築師公會107 年5 月11日之建築物鑑定報告書（下稱系爭建物鑑定報告）抗辯稱：本案石材品質應為一級品，且其瑕疵石材之比例應高於24.77%，其拆除重作之費用亦應高於12萬2,823 元。又本工程之Keystone圖樣亦與兩造約定差距大，其拆除重作之費用為
1 萬6,328 元。本約合約圖說有關平板石材之厚度為3 公分，而不符比例為23.24%，未予拆換重作，則此瑕疵部分材料費計算給付為29萬2,745 元。且依合約圖說註記，應依圖說全棟平板石材四立面交接處應作45度交角接合。又依施工現場之設計圖，全棟平板刻溝之溝縫處均須做小面加工等語。然為被上訴人所否認。經查依系爭契約「石材品質」之約定為：「石材無裂縫，無石筋，基本上無色差」（見原審卷㈠第8 頁）。而非依據或參考中華民國CNS6300A1028之石材標準予以約定，乃系爭建物鑑定報告竟以CNS6300A1028一級品之標準〔即①大致無4.2 節所列之缺點者（即尺度不正確、翹曲、龜裂、斑紋、風化、缺角、凹陷、沾污。軟石除上述缺點外，尚有斑點及孔穴。裝飾用石材之缺點尚有色調或組織之不均勻及沾污），②切口整齊者。〕（見系爭建物鑑定報告第5 頁），是被上訴人主張系爭建物鑑定報告並未依系爭契約約定之石材品質作為鑑定標準等情，已非無據。又被上訴人所主張兩造於101 年9 月7 日簽訂之系爭契約係橘色封面，其合約及所附工程圖均蓋有被上訴人公司之印文，如無印文者，即為上訴人單方所提出，並非系爭契約之內容，且系爭契約除所附工程圖外，並無任何細部之施工圖等情（見本院卷第154 頁背面、第79頁）核與上訴人於原審提出（外放）之橘色封面系爭契約相符。再依系爭契約「工程圖稅」之約定為：「甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方蓋章認可圖面（共17頁），各執1 份，乙方按雙方認可之工程圖切實施工」（見原審卷㈠第8 頁），是被上訴人就系爭工程之施作依據及範圍僅為系爭契約所附工程圖，應無疑義。又上訴人曾經由屏東之建設公司委請證人李詠耀設計師繪製系爭工程之工程圖，其中曾繪製數更正版本，除確定版本外，均有傳真予上訴人等事實，亦據證人李詠耀證述在卷（見本院卷第90頁），參以上訴人於原審提出之橘色封面系爭契約所附工程圖均蓋有被上訴人公司印章，上訴人另於原審提出系爭契約「正本」所附工程圖並無蓋用被上訴人公司印章（見上訴人提出，併予「外放」之系爭契約「正本」）足徵上訴人除系爭契約所附工程圖外，尚有多份版本不同之系爭工程工程圖。又依系爭建物鑑定報告第9 頁之第8 點鑑定結果說明：「被上訴人提供之設計圖（即工程圖）內，其細部圖說，均尚無標明其石材名稱及加工說明。依「施工現場之設計圖」……。」而上訴人亦於本院自承「我們已經有提出現場施工圖」等語（見本院卷第172 頁背面）。又系爭建物鑑定報告中，附件五-a-1之圖及附件四-a項次編號2 之施工圖，均非系爭契約所附之工程圖，且6 ①鑑定結果稱：「依合約圖說註記「* 」背切45度陽角收頭施作於角材3 拼接圖……。『@ 』背切45度陰角收頭施作位置……」（見系爭建物鑑定報告第8 頁）。然系爭契約所附工程圖並無「* 」及「@ 」之圖說註記，而唯一有註明圖說之第17頁，則無角材
3 位置之標示等事實，此均與系爭建物鑑定報告前揭鑑定結果所指各節不符，堪認系爭建物鑑定報告關於上開部分並非依系爭契約及所附工程圖予以鑑定。而係依上訴人所提另版本之工程圖及非系爭契約所約定之現場施工圖予以鑑定者。是以上訴人依系爭建物鑑定報告之鑑定結果而為前揭抗辯，自無足採。
九、上訴人有無同意放棄對被上訴人請求逾期違約金？被上訴人主張上訴人於102 年1 月15日確認石材品質時，表示工程品質最重要，因此同意完工日期展延，其後上訴人雖在102 年2 月7 日及3 月8 日來函催告，然經溝通後，上訴人表示還是品質優先，同意放棄請求逾期違約金，因此被上訴人才未予回覆等情，上訴人雖予以否認，並抗辯稱：上訴人並未在102 年1 月15日確認石材品質時，表示同意放棄請求逾期違約金，此由上訴人曾多次以存證信函催促被上訴人施工，即可證明等語。經查：
㈠依證人即被上訴人之系爭工程現場工務管理黃炳順於原審證
述：「因為之前被告有表示原告拿來的石材不滿意，所以原告再找其他的石材，若被告認為可以，就以此為標準。照片的石材在被告看過很滿意後，請他在石材上簽名。被告覺得原告提出的石材不滿意，被告認為原告送來的石材有些天然的紋路認為是一種瑕疵。簽名當時王汝振（即被上訴人公司實際負責人）有向被告表示還要重新進口，需要一些時間，可能會延誤到。被告表示沒有關係，只要石材好就好，工期不在意。我認為被告每日都會在那邊監工，我每次去都有看到被告。」等語（見原審卷㈡第171 頁、第172 頁）。另證人即被上訴人公司員工陳得堂證稱：「當天是在早上我與工務黃炳順、董事長王汝振及老闆娘（即被上訴人法定代理人）馮麗娟一起拿照片的樣品石材到工地拿給被告看，送到工地時，被告十分滿意，要我們以此為標準。董事長表示若要此種石材需要進口時間，會耽誤到。被告表示品質第一，工期沒關係，所以兩造在石材上簽名。因為被告覺得有色差，紋路不好，因此陸續換過很石材，最後這次董事長重新拿樣品給被告看，沒有問題才在上面簽名。在工地施作工程時，常常遇到被告在現場，被告都會去現場監工。兩造在石材簽名，有聽到被告表示工期不在意，品質比較重要，因為董事長向被告表示進口需要時間，被告表示工期沒有關係，品質第一。」等語（見原審卷㈡第173 頁、第174 頁）。又證人即承作系爭工程外牆石材安裝之被上訴人公司下包廠廖偉傑於原審亦證稱：「本件工程後來有更換石材重新施作，因為被告認為石材表面不好看。系爭工程我是第二批進場的師傅。第一批進場的師傅施作的部分，被告認為有瑕疵要我換，我說若要換會延誤工期，被告跟我說我不在意工期，品質要好一點。重做的話，一定會延後，我也有跟上包即原告反應這種情形，公司（即被上訴人）的立場也不變，只要把工作完成，如果業主（即上訴人）要求什麼，在原告可以的範圍內盡量做。被告去現場監工時，沒有要求要加快施工進度，不然會有遲延罰款的問題，被告只要求品質。一般我們認為原本的施作的方式已經足夠安全，但是被告希望加厚並增加鐵件，這會影響我的成本及工期。房子的正面安裝的石材不是我施作的，但是被告要求更換正面的石材，我不同意，因為會增加我的工期，但是被告表示品質最重要，工期沒有關係。除此之外，尚有已經進場的石材尚未安裝時就遭被告退貨。」等語（見原審卷㈡第180 頁、第181 頁）。按系爭契約係約定「完工日期」自簽約日（即101 年9 月7 日）起算，五個月內（即102 年2 月6 日）完工。「石材名稱」為外牆#654花崗岩（荔枝面）等情（見原審卷㈠第8 頁）。而「#654石材確屬大陸福建省所產天然石材，廠商進口石材前，都會事先篩選合格後才裝箱進口。」等情，亦有系爭鑑定報告附卷可憑（見該報告第7 頁）。而兩造曾就被上訴人所提供石材之品質有所爭議，嗣於102 年1 月15日始確認石材品質，並於該石材背面簽名等事實，亦為兩造所不爭執，並有前揭經上訴人及王汝振簽名之石材樣本照片在卷可憑（見原審卷㈠第28頁）。又該#654花崗岩係大陸福建省所產天然石材，於該樣本確定後，尚需辦理篩選及裝箱進口手續，自需耗費長時間始得完成進口至工地現場，以供施作安裝之用。而系爭契約原約定完工日期為102 年2 月6 日，如上訴人確未表示「品質第一，工期不要緊」（即同意展延工期，不計遲延工期之問題），則被上訴人實無遲至102 年1 月15日仍同意確認石材樣本，並同意依該石材樣本進口施作安裝之理，況兩造如未有對於工期展延合意，則被上訴人為避免日後之逾期違約金，當會要求下包商盡快趕工，而無經下包商廖偉傑告知上訴人要求更換第一批進場師傅施作認有瑕疵部分，如此恐會延誤工期云云時，仍吩咐「只要把工作完成，如果業主要求什麼，在可能的範圍內盡量做。」等情之理。參以上訴人雖於系爭契約約定完工日期後之102 年2 月7 日、
3 月8 日以存證信函催告後，仍於102 年4 月11日給付工程款56萬元、同年4 月12日給付60萬元、同年4 月30日給付60萬元、同年5 月29日給付57萬元，茍被上訴人有逾期違約何以上訴人未追究逾期後至該付款日之逾期違約金？而此亦與常情不符。是堪認被上訴人前揭主張尚屬有據，應可採信。至於上訴人所舉證人張榮德雖於原審證述：「我在場看過此石材及其上簽名，因為被告說原告先前送的石材品質良莠不齊，被告看到原告那次送來的石材沒有問題，才在上面簽名。當時沒有提及重新施作會延後工期。我每天都去現場撿拾回收物。我和被告是朋友，被告看到原告送來的石材不錯，就簽名以此石材為樣本，被告原本希望石材樣本可以留在現場，但是原告表示要送回去給師傅找材料。兩造簽名是簽在石材的背面。石材在車上沒有人去動它，石材沒有下車，兩造是在車上看，沒有問題就直接簽名。」等語（見原審卷㈡第175 頁、176 頁）。另證人即上訴人之配偶林盧鳳時證述：「張榮德是我表親戚的兒子，都會去現場幫忙看頭看尾。張榮德不是去現場撿拾回收。原本裝的石材都有瑕疵，原告說要找一塊當標準，以後就以那塊當標準，被告看過之後可以接受就在上面簽名。原告沒有說進口，就說要以那塊石材當標準。當初沒有討論到重新以此標準施工工期會落後，也沒有討論工期」、「被告沒有講品質最重要，工期沒有關係。」等語（見原審卷㈡第177 頁至第179 頁）。核該2 位證人證詞，顯見張榮德並非至現場撿拾回收物，而是去現場幫忙監督施工者，且刻意隱瞞與上訴人間之親戚關係，是其證述之真實性顯有可疑。又證人林盧鳳時於證述上訴人當天是否有表示工期、品質等情節時，先係證述：「被告沒有講品質最重要，工期沒關係。」嗣又改稱：「有，當然有講品質很重要。」、「被告沒有講工期沒有關係。」等語，前後證述亦相矛盾，應無足採。又參酌上訴人雖曾以存證信函催促被上訴人施工，然其後於被上訴人依約請領共4 次工程款時迄未扣取已逾期部分之逾期罰款等事實，足證上訴人前揭抗辯，應不足採信。綜上，被上訴人主張上訴人有同意展延工期，並無逾期違約金之問題等情，即屬有據，應堪採信。
十、系爭工程是否逾期完工？被上訴人應否賠償逾期違約金？如應賠償，其金額為何？系爭契約約定完工日期為：「自簽約日起算，五個月內完工。（若延期30日內，無罰則；若延期超過30日以上，每日乙方需罰付總工程款千分之三予甲方）」，而兩造於101 年9月7 日簽訂系爭契約，依約固應於102 年2 月6 日完工，已如前述；又被上訴人於102 年11月8 日以掛號信向上訴人通知工程已完工，經上訴人於102 年11月25日收到通知等事實，亦為兩造所不爭執，此雖已逾越系爭契約所約定之完工日期，惟上訴人已於102 年1 月15日確認石材品質時，已同意展延工期，並無逾期違約金之問題，亦經本院認定如前述，被上訴人自無需賠償逾期違約金。上訴人反訴請求被上訴人給付逾期違約金250 萬元。即屬無理由，不應准許。又系爭契約關於「付款辦法」㈤約定：「全部院工，經雙方勘驗無異議後，乙方（即被上訴人）附三年品質保固書予甲方（即上訴人），甲方支付60萬元（即全部工程尾款）。」，又於「工程驗收」則約定「工程完成後，經乙方通知驗收，甲方應於五日內驗收完畢，但乙方應配合甲方驗收。」（見原審卷㈠第8 頁），而被上訴人係於102 年11月8 日以掛號信向上訴人通知工程已完工，經上訴人於102 年11月25日收受通知等情，已如前述，則上訴人依約應於5 日內（即102 年11月30日前）驗收完畢，乃上訴人迄今仍拒絕驗收，顯係以不當行為阻止付款條件之成就，依民法第101 條第1 項規定，自應視為付款條件已於102 年11月30日成就，上訴人即應自付款條件成就之翌日（即102 年12月1 日）起負給付遲延責任，是被上訴人請求上訴人給付自102 年11月26日起至同年月30日止之法定遲延利息部分，即屬無理由，不應准許。
、綜上所述，原審因認被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人給付工程款178 萬0687元，及自102 年12月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，而就此部分為被上訴人勝訴之判決；且認上訴人反訴請求被上訴人給付逾期違約金250 萬元及其法定遲延利息為無理由，爰判決駁回上訴人反訴之請求及假執行之聲請；復就被上訴人請求勝訴部分，依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人就上訴人應給付之工程款178 萬0687元，請求自102 年11月26日（即上訴人收受完工驗收通知之翌日）起至同年月30日止之法定遲延利息部分，為無理由，不應准許，已如前述，乃原審疏未詳查，遽就此部分為被上訴人勝訴之判決，復併為假執行之宣告，尚有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第2項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
工程法庭
審判長法官 鄭月霞法 官 蘇姿月法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書 記 官 周青玉附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。