臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度建上字第38號上 訴 人 南北興鋼品企業有限公司法定代理人 侯櫻枝訴訟代理人 朱育男律師被上訴人 蔡金年訴訟代理人 王進勝律師
楊宗翰律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年11月9 日臺灣高雄地方法院104 年度建字第120 號第一審判決提起上訴，本院於105 年5 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國103 年9 月25日簽立工程合約書（下稱系爭契約），約定上訴人向被上訴人承攬坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地上之別墅新建鋼架工程（下稱系爭工程），報酬為新臺幣（下同）255 萬元，嗣經追加、減作、變更，報酬為415 萬4,528 元，上訴人已施作完成，並將建築物（下稱系爭建築物）交予被上訴人，被上訴人應給付上述報酬加計5%營業稅之數額，即436 萬2,254 元，詎被上訴人僅給付153 萬元，尚有283 萬2,254 元未付，經上訴人委由律師於104 年7 月14日發函催告被上訴人於函到7 日內給付，被上訴人於翌日（即15日）收受，迄今仍未給付，被上訴人應自104 年7 月23日起負遲延責任。縱認被上訴人得以系爭建築物有重大瑕疵致不能達使用之目的為由解除契約，上訴人已施作完成並將系爭建築物交予被上訴人，被上訴人受有利益，應返還不當得利，為此依承攬契約、不當得利之法律關係提起本訴，並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人283 萬2,254 元，及自104 年7 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明求為廢棄原判決，判准上訴人如原審聲明之請求。
二、被上訴人則以：上訴人雖已完成系爭工程原約定、追加、減作及變更部分工項，報酬加計5%營業稅之數額為436 萬2,25
4 元，然系爭工程係上訴人規劃、設計並連工帶料施作，以興建供人居住使用之建築物為目的，而經財團法人高雄市建築師公會（下稱建築師公會）鑑定結果，上訴人之設計、施工均有重大瑕疵，系爭建築物之結構系統屬結構不安全，並已造成鋼構件永久性傷害，無法供安全居住之用，不能達使用之目的，此重大瑕疵係因可歸責於上訴人之事由所生，被上訴人知悉上情後，乃以105 年9 月26日書狀繕本之送達，對上訴人為解除契約之意思表示，經上訴人於同日收受，系爭契約已經解除，上訴人自不得請求被上訴人給付報酬。而系爭建築物因結構不安全應拆除重作，拆除後，鋼材部份可回收再利用，所得金額與拆除工程費相抵為負值，被上訴人並未受有利益等語置辯，並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠兩造於103 年9 月25日簽立系爭契約，約定上訴人向被上訴
人承攬坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地上之系爭工程，報酬為255 萬元，嗣經追加、減作、變更，報酬為415萬4,528 元，上訴人已施作完成，並將系爭建築物交予被上訴人，被上訴人應給付上述報酬加計5%營業稅之數額，即43
6 萬2,254 元。被上訴人已給付153 萬元。㈡系爭建築物全部樓地板（不含地基）之混凝土灌漿係以一天一次灌漿施作完成。
㈢系爭建築物鋼樑於銑孔後進行混凝土灌漿，混凝土灌漿後發
現鋼樑有微幅變形，上訴人因而進行補強措施（即翼板補強，於翼板與翼板中間加鋼板，並將翼板及腹板予以週焊）。
㈣兩造就系爭建築物之施作，並無約定工法，亦未約定應依相關建築法規標準。
四、本件爭點：㈠系爭建築物之建造目的及用途為何？上訴人完成之系爭建築
物是否存有重大瑕疵致不能達使用之目的？如是，是否因可歸責於上訴人之事由致生瑕疵？㈡被上訴人依民法第495 條第2 項規定解除契約，是否逾1 年
除斥期間？㈢如被上訴人不能解除契約，上訴人請求被上訴人給付工程報
酬，有無理由？㈣如被上訴人合法解除契約，上訴人請求被上訴人返還系爭建
築物之利益，有無理由？
五、得心證理由：㈠系爭建築物之建造目的及用途為何？上訴人完成之系爭建築
物是否存有重大瑕疵致不能達使用之目的？如是，是否因可歸責於上訴人之事由致生瑕疵？⒈兩造於103 年9 月25日簽立系爭契約，約定上訴人向被上
訴人承攬坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地上之別墅新建鋼架工程，有工程契約可憑，並為兩造所不爭執，由工程名稱之「別墅」2 字可知，系爭工程係由上訴人承攬興建供人居住使用之建築物，上訴人完成之系爭建築物，自應符合供人居住使用之品質及效用。上訴人雖稱：被上訴人於書狀中曾提及「農舍」2 字，足證興建系爭建築物係供堆置農具、肥料、臨時休息之用云云。然被上訴人乃表示「興建農舍供居住使用」（本院卷第55頁），並非表示興建農舍供農業使用，且高雄市建築師公會就系爭建築物勘查後亦描述系爭建築物基地之土地使用分區為特定農業區農牧用地，系爭建築物使用用途為農舍住宅（外放鑑定報告第4 頁），是被上訴人無非係因系爭建築物以農牧用地為建築基地起造而稱系爭建築物為農舍，並非意指兩造間約定上訴人承攬興建之系爭建築物係供堆置農具、肥料、臨時休息之用，符合耕地租約自任耕作範圍之農舍，上訴人援引最高法院96年度台上字第2595號判決對於承租人自任耕作建築農舍之闡釋，為前述主張，並無可採。⒉系爭建築物之結構是否安全乙節，經原審囑託建築師公會
鑑定結果為：⑴鑑定標的物「C 座標線」構架，二樓「G2」鋼樑斷面尺寸不足，應屬結構不安全。⑵鑑定標的物「
A 座標線」，二樓「G1」鋼樑斷面尺寸不足，應屬結構不安全。⑶鑑定標的物「B 座標線」，二樓「G3」鋼樑斷面尺寸不足，應屬結構不安全。⑷鑑定標的物「D 座標線」，二樓「G1」鋼樑斷面尺寸不足，應屬結構不安全。⑸鑑定標的物一樓鋼柱斷面尺寸皆不足，應屬結構不安全。⑹鑑定標的物基礎承載力不足，應屬結構不安全。⑺綜合評判鑑定標的物的結構系統，應屬結構不安全，並已造成鋼構件永久性傷害。採用現況結構補強做法，須進行局部拆除工作，再進行鑑定標的物全棟補強工程，最後再進行原構造修復工程。最主要無法採用大型機具施工，須動用大量人工，施工效率不佳，提高了施工危險性，施工成本大幅提高。且可能變更室內空間高度及使用機能。因此，不建議採用現況結構補強做法。建議採用鑑定標的物拆除做法，有鑑定報告可考（外放鑑定報告第16至19頁），據此，被上訴人主張系爭建築物存有重大瑕疵致不能達使用之目的，堪認有據。
⒊由建築師公會鑑定報告亦表示：㈡鑑定標的物鋼構造未委
託設計、監造及簽證。. . . 表示鑑定標的物鋼構架的各鋼材構件之跨度、斷面尺寸、接合方式等等，可能皆憑主觀判斷決定之。此種未依法計算分析的結構設計，而直接憑經驗主觀決定方式，可能造成超量浪費設計，亦可能造成結構系統不安全。在同一案件有可能以上兩種情形在不同部位同時發生，這表示建築物整個結構系統仍是不安全的。㈢鑑定標的物設計未依「鋼構造建築物鋼結構設計技術規範」。. . . 鑑定標的物進行鋼結構設計時，首先，須依據起造人使用需求、法令相關規定、鋼結構設計技術規範、基地條件（例如地質鑽探資料）等等，進行建築物空間規劃、結構系統規劃及結構計算書。接著，應依照結構計算書之計算結果，繪製鋼結構設計圖。鋼結構設計圖不僅僅繪製平面圖、立面圖、剖面圖而已，尚需繪製必要之詳細圖及各部分接合詳細圖；構材之斷面尺寸及其相關位置；設計規範、設計載重及鋼構架型式；銲材、螺栓等接合物之規格及強度；使用鋼材之規格及其降伏強度與抗拉強度. . . 等等。承造人未依「鋼構造建築物鋼結構設計技術規範」規定辦理，則工程合約之工程圖面繪製內容，將無依據。即前項述明直接憑經驗主觀決定方式（外放鑑定報告第8 、9 頁）。可見，系爭建築物存有前述鋼樑、剛柱斷面尺寸不足、基礎承載力不足等結構不安全之重大瑕疵，乃上訴人未依法計算分析為結構設計所致。本院審酌，建築師公會因系爭工程無結構計算書、無鋼構造設計詳細圖說及相關規範，即相關圖說不足及不完備之情況下，僅能採用現場測量各部尺寸及變形量、現場勘察鋼材結合及施工方式、鋼構造結構計算分析等方法綜合判斷（鑑定報告第7 、12頁），於鑑定程序及方法並無不當，益徵上開鑑定結果，應可採取。被上訴人抗辯系爭建築物有重大瑕疵，係因可歸責於被上訴人之事由所生，核屬可採。
⒋上訴人雖稱：本件僅為一般地上物之興建，不能以一般合
法申請建築執照之建物視之，兩造並未約定須符合相關建築法規，被上訴人委託上訴人興建施作，本即不欲以合法規範為之，上訴人依雙方合意之圖說、材料施作完成，即已依雙方契約本旨提出給付，何來工作物瑕疵，上訴人並未負責設計或計算結構之安全係數，兩造更未約定此部分之工作項目及費用，而系爭工程合約亦未約定上訴人應擔保結構設計之安全，因此自不應由上訴人負擔結構設計不安全之責任云云，並援引證人張仰田之證詞為據。惟系爭工程係由上訴人承攬興建供人居住使用之建築物，上訴人完成之系爭建築物，自應符合供人居住使用之品質及效用，已如前述，不因系爭建築物興建前是否依法定程序申請建造執照而有異，換言之，即使未依法申請建造執照即先行施工，上訴人仍應使其完成之系爭建築物具備供人居住使用之通常品質及效用，不能有結構不安全之瑕疵，乃當然之理。其次，張仰田於原審證述：曾受被上訴人委託規劃合法農舍之興建，嗣後知悉被上訴人委由上訴人興建，其曾至系爭建築物現場看過，系爭建築物結構、面積、範圍、位置與被上訴人當初委其規劃內容完全不同等語（原審卷二第18頁背面），僅能證明被上訴人曾經委託張仰田規劃合法農舍之興建事實，無法證明兩造間有排除上訴人對於系爭建築物結構安全瑕疵擔保責任之特約，而承攬人本於專業，本應依相關專業規範完成所承攬之工作，豈有因未於契約特別註記或約定，即得免除其應興建結構安全建築物義務之理，是建築技術規則建築構造編第1 條、第
2 條規定「建築物構造須依業經公認通用之設計方法，予以合理分析，並依所規定之需要強度設計之。剛構必須按其束制程度及構材勁度，分配適當之彎矩設計之」、「建築物構造各構材之強度，須能承受靜載重與活載重，並使各部構材之有效強度」，無待兩造契約約定，應屬對上訴人承攬系爭工程之基本專業要求，上訴人承攬系爭建築物之興建，居住使用之通常品質及效用與結構安全所關頗切，自應為上訴人承攬系爭工程所應擔保，且從上訴人所陳「A 、B 、D 樑之設計係有樑柱支撐，而C 樑之設計則為懸臂式，但為加強結構，故有另設計加勁板」等語（原審卷一第110 頁），可徵，結構安全非上訴人無庸注意之層面，是以，上訴人承攬鋼結構工程之基本專業，無待另行約定，至於上訴人如何將此專業反映於報酬則屬另事，應不得以契約價目表未有關於結構計算之價目而認上訴人無庸就結構安全負瑕疵擔保責任。況且建築師公會係採用現場測量各部尺寸及變形量、現場勘察鋼材結合及施工方式、鋼構造結構計算分析等方法，鑑定結構、基礎承載力已達不安全之程度，並非指系爭建築物應達何特定之結構、承載強度標準興建，系爭建築物既已屬結構不安全，自難謂上訴人已按圖施作即係依雙方契約本旨提出給付而無瑕疵。又圖面雖經被上訴人同意，然乃上訴人為興建系爭建築物所繪製，上訴人未能舉證證明被上訴人對於鋼樑、鋼柱之尺寸有何指示，則上訴人於規劃、繪圖階段即未依前述規定為之，隱藏將來按圖施作所致結構不安全之結果，自不能因其按圖施作之結果而免除其瑕疵擔保責任，亦不能因此即認其按圖施作之欠缺結構安全性工作物並無瑕疵。
⒌上訴人另陳述：被上訴人為使水電及空調管線穿越鋼樑，
而指示上訴人對鋼樑銑孔；上訴人初期原設計圖面，原設計有4 根樑柱，但被上訴人以要裝設樓梯為理由，要求卸除1 根樑柱；被上訴人於簽訂合約後要求屋頂鋼架延伸10
0 公分高共8 支，影響整體結構安全，縱認系爭建築物有重大瑕疵，亦係因被上訴人指示而生云云。然承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任。而觀之建築師公會鑑定結果認系爭建築物結構不安全，均與上述情事無涉，甚至載明「開孔位置位於鋼樑中段，對於鋼樑應力影響較小，亦非造成2 樓『G2鋼樑撓曲變形的主要原因」等語（外放鑑定報告第14頁），上訴人復未舉證以實其說，此部分主張，自無足採。
⒍上訴人又主張：系爭建築物完成後，105 年2 月6 日曾發
生高雄美濃大地震，最大震度為台南市新化達7 級，造成慘重傷亡，系爭建築物坐落地點亦達6.6 級，致旗山區天后宮寺廟牌樓被震碎掉落，則本件之鑑定報告上所列之缺失，亦屬強力地震等不可抗力因素所致云云。惟據建築師公會106 年3 月1 日106 高建師鑑字第119 號號函覆本院：本案建築物現況構件變形及結構不安全情形，為建築物設計階段未依設計規範，施工階段未依施工規範等原因造成，與後來105 年02月06日地震因素無關。故不影響本鑑定結論等語（本院卷第117 頁），上訴人復無其他舉證，此部分主張，要難採信。
⒎綜上，被上訴人抗辯上訴人完成之系爭建築物存有重大瑕
疵致不能達使用之目的，且係可歸責於上訴人之事由致生瑕疵，應足採取。
㈡被上訴人依民法第495 條第2 項規定解除契約，是否逾1 年
除斥期間？⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。定作人之契約解除權，因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，民法第495 條、民法第
514 條第1 項定有明文。系爭建築物存有重大瑕疵致不能達使用之目的，且該瑕疵係可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人自得依民法第495 條第2 項規定解除契約。上訴人以其依約施作完畢，並無偷工減料，被上訴人解除契約違反誠信原則云云為辯，洵非可採。
⒉上訴人謂：被上訴人曾分別於104 年7 月3 日、27日、8
月31日之存證信函提及「已嚴重影響房屋結構抗壓強度」、「樓板面更是龜裂嚴重，這都與抗壓強度不足有關」、「因樓板漏水積水嚴重，使得支撐樓板之鋼架已有高低不平之現象」等情，可見被上訴人於104 年7 月3 日已發現瑕疵，應起算解除權之除斥期間，其竟延至105 年9 月26日始為解除契約之意思表示，顯逾1 年之除斥期間云云。
然建築物之結構是否安全，除非顯而易見（如地基淘空、嚴重傾斜），否則未經鑑定，難從表面徵象確定之，故定作人以可歸責於承攬人事由所生瑕疵重大致不能達使用之目的為由而解除契約時，其解除權行使期間，應自定作人知悉瑕疵重大致不能達使用之目的時起算，倘僅係就重大瑕疵之表現徵象有所發現，而不知其背後隱藏之瑕疵重大，即不能起算解除權行使之除斥期間。查，被上訴人於上述存證信函，亦有表明「若不即時修繕相當危險」、「限台端於文到30日內修繕」、「要求立刻修繕豈料台端屆今仍置之未理。今日特以此函再次請台端於函到10日內出面處理。」等語（原審卷一第41、43、45、46頁），即催請上訴人修繕之意旨，可見被上訴人當時對於瑕疵之認識，尚止於能修繕之程度，故而限期上訴人修繕，難認被上訴人已知系爭建築物有結構不安全之重大瑕疵。是被上訴人抗辯於105 年8 月9 日收受建築師公會簡便行文表及附送之鑑定報告書，始發見上訴人興建之系爭建築物，其基礎、立柱、鋼樑等主要構件皆不符結構安全要求，而鑑定機關綜合評判系爭建築物現況的結構系統，應屬結構不安全，並已造成鋼構件永久性傷害，建議拆除系爭建築物等情，應足採取，被上訴人解除權行使之除斥期間，應於106年8 月9 日始屆滿。從而，被上訴人於105 年9 月26日為解除契約之意思表示，並無逾1 年除斥期間，上訴人稱被上訴人解除契約逾1 年除斥期間云云，要無可採。系爭契約既經解除，上訴人請求被上訴人給付原約定、追加、減作及變更後之工程報酬，即非有理，不應准許。
㈢如被上訴人合法解除契約，上訴人請求被上訴人返還系爭建
築物之利益，有無理由？⒈上訴人主張：其已完成系爭工程原約定、追加、減作及變
更項目，並將系爭建築物交予被上訴人，縱被上訴人解除契約，仍受有利益，應返還不當得利，被上訴人則以：上訴人完成之建築物，因結構不安全應拆除重作，拆除後，鋼材部份可回收再利用，所得金額與拆除工程費相抵為負值，被上訴人並未受有利益等語為辯。
⒉經查：系爭建築物難以修補，應拆除重做，已如前述，且
系爭建築物因係鋼構造，若拆除後鋼材部分可回收再利用，其所得金額可與拆除工程費相抵，經估算市場價值，合計為負值17萬5,785 元【計算式：鋼材價值301,965 元－拆除工程費用477,750 元＝- 175,785 元】，有建築師公會105 年8 月31日105 高建師鑑字第581 號函附之鑑定標的物現況殘價估算表可稽（原審卷二第32、35頁）。⒊按不當得利受領人於受領時知無法律上之原因，或其後已
知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第182 條第2項定有明文。系爭契約經被上訴人解除後，被上訴人受領系爭建築物，自契約解除後固失其法律上原因，然系爭建築物對於被上訴人並無現存之利益，既如前述，即無不當得利可言，上訴人請求被上訴人返還不當得利，即非有理，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依承攬契約、不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人283 萬2,254 元，及自104 年7 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無理由，應予駁回，原審判決上訴人敗訴，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，尚非有據，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
工程法庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。