臺灣高等法院高雄分院民事裁定 105年度抗字第150號抗 告 人 林冠秀
林玉雲相 對 人 詹雅婷上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於中華民國105 年5 月10日臺灣高雄地方法院105 年度裁全字第793 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回後開第二項部分廢棄。
抗告人提供新台幣壹佰萬元擔保金後，相對人就門牌號碼高雄市○○區○○路○號未辦理保存登記建物不得為讓與行為。
其餘抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。民事訴訟法（下稱本法）第532 條定有明文。次按請求及假處分之原因，應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533 條前段準用第526 條第1 、2 項規定甚明。所謂釋明，係指提出能即時調查，使法院信其主張為真實之一切證據而言（最高法院29年抗字第228 號判例意旨參照）。又按法院酌定擔保金額，而為准許假處分之裁定者，該項擔保僅係備供債務人因假處分所受損害之賠償，故法院酌定該項擔保價額時，自應斟酌債務人所應受之損害，以為衡量之標準，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非全以標的物價值為依據（最高法院48年台抗字第142 號、63年台抗字第142 號判例意旨參照）。再按尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與之標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權（最高法院102 年度台上字第1472號判決要旨參照）；而不動產物權，依法律行為取得、設定或喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758 條第1 項定有明文。抵押權係指對於債務人或第三人不移轉佔有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受優先清償之權利，屬擔保物權，是因設定而取得抵押權者，當然必需辦理登記始生效力，故設定抵押權之標的，亦以已辦理登記之不動產為限，倘未為不動產之登記，自無從設定抵押權，當不能為抵押權之標的。末按房屋所有人應向政府繳納房屋稅，乃在盡公法上之義務，且房屋稅籍之變更與否，與房屋所有權之移轉無涉，更非房屋所有權移轉之要件，故房屋所有權如有讓與情事，而須向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義，係盡其公法上之義務，不得以之為私權訟爭之客體（最高法院79年度台上字第875 號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會討論多數意見參照）。
二、抗告意旨略以：抗告人之父林俊宏（原名林添福）於民國73年間向第三人莊重道購買坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（嗣分割增加同段125 之1 號土地，下合稱系爭土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○路○ 號未辦理保存登記建物（下稱系爭建物，與系爭土地下稱系爭房地）。其次，林俊宏因於98年至101 年間，陸續向相對人借款，而提供系爭土地設定抵押權予相對人，並將系爭建物稅籍移轉登記予相對人以供借款擔保債務，且約定借款清償後，相對人應將稅籍回復登記至林俊宏名下。而林俊宏於105 年2 月24日死亡，抗告人為其繼承人，遂要求相對人返還系爭建物，然相對人卻聲稱其當初以新台幣（下同）450 萬元向林俊宏購買系爭建物，如抗告人要求返還建物及移轉稅籍，須給付850 萬元。抗告人為取回先父辛苦購買之建物，本欲答應相對人條件，詎相對人反悔，另開價1,000 萬元，始願返還建物，否則將出售建物及移轉稅籍予他人。為免相對人出售系爭建物並變更稅籍登記，致請求標的變更，日後有不能強制執行或甚難執行之虞。爰依本法第532 條聲請假處分，禁止相對人就系爭建物為讓與、移轉稅籍登記、設定抵押及其他一切處分行為（除移轉稅籍登記予抗告人外，下稱系爭處分），並願供擔保以代釋明。惟原審以抗告人未提出任何資料，以釋明相對人究有何危害行為，致系爭建物之現狀變更，足使將來不能或甚難強制執行，而須藉由假處分程序確保抗告人之權利。且系爭建物未辦理保存登記，無法依法律行為而為物權之變動，縱使相對人將系爭建物出售他人，他人亦難因信賴何登記而受善意之保護，並無致日後有不能強制執行或甚難執行之虞等事由，駁回抗告人之聲請，顯有違誤等語。爰聲明：原裁定廢棄；相對人就系爭建物，不得為系爭處分行為。
三、經查，抗告人之父林俊宏於73年間向莊重道購買系爭建物（權利範圍記載為3 分之2 ），且該建物屬於未辦保存登記之建物，目前稅籍登記納稅義務人係相對人，並由相對人占有，而林俊宏先後於98年12月、100 年11月、101 年3 月間簽發面額分別為200 萬元、100 萬元及100 萬元之記名本票3紙，記載受款人為相對人，暨於101 年3 月22日出具借據，載明合計向相對人借款400 萬元，並同意於103 年3 月21日清償全部借款，且提供系爭土地設定抵押權予相對人。又林俊宏已於105 年2 月24日死亡，抗告人為林俊宏之繼承人等節，業據抗告人陳明，並據其提出本票3 紙、借據、98年房屋契稅繳款書、死亡證明書、繼承系統表、經公證之土地及房屋買賣契約書（以上均影本）各1 份附卷（見原審卷第5-15 頁、本院卷第6-16頁）可稽，堪可認定。則依抗告人提出上開資料，應足以釋明林俊宏與相對人間有借貸關係存在，而林俊宏為向相對人借款，並提供系爭土地設定抵押權予相對人，且將系爭建物稅籍之納稅義務人變更為相對人，暨林俊宏與相對人間所生權利義務關係，其中林俊宏部分，已由抗告人繼承等事實，堪認抗告人就假處分之請求原因，已為相當之釋明。
四、次按請求標的是否有不能執行或甚難執行之虞，乃「日後發生之可能性」，於債權人聲請假處分或法院准許假處分前，實際尚未發生，性質上本無從以證據為釋明。因此，債權人所應釋明者，為足以使法院推論債務人日後有不能或甚難執行可能性的現在事實。且此「可能性的現在事實」，假處分與假扣押之情形，亦有不同。在假扣押，其不能強制執行或甚難執行之虞，係存在於債務人之一般財產狀態，然在假處分其不能強制執行或甚難執行之虞，則存在於債務人之各個給付（標的為特定之物、權利或行為）。是假扣押之原因，應就債務人職業、資產、信用等狀況，綜合判斷之，若債務人有隱匿、浪費財產等行為，或其財產已顯然不足清償債務者即屬之。至於假處分原因，則因債務人之一般財產狀態並非問題之核心，故為確保債權人就該特定非金錢請求，將來獲勝訴判決之目的不致落空，只要債權人提出「若不採取假處分措施，任由目前狀態繼續進行下去，在債權人未來取得終局的執行名義時，客觀上將存在不能或難以執行的風險」之證明，即可認已符合有所釋明之要件。經查，系爭建物係屬未辦保存登記之建物，原係林俊宏向他人購得，嗣因林俊宏向相對人借款，為擔保借款而讓與建物之權利，並同時變更建物稅籍，暨將建物交付相對人占有，而關於林俊宏得主張之權利義務，已由抗告人繼承等情，如前所述。其次，系爭建物因屬未辦保存登記，固無從逕依登記程序，而由林俊宏取得所有權，然揆諸前揭說明，林俊宏仍可因買賣關係，取得系爭建物之事實上處分權（至於林俊宏可對原出賣人主張所有權，係另一問題，與本件聲請無涉）。則林俊宏為借款而讓與系爭建物之權利者，應亦屬建物之事實上處分權。本院審酌相對人為系爭建物之現占有人，及稅籍上之納稅義務人，抗告人基於繼承關係，將來如提起訴訟，請求相對人交付系爭建物，以返還系爭建物之事實上處分權，於取得終局執行名義前，自易因相對人與他人成立買賣契約，將建物事實上處分權讓與，並將建物交付他人占有，致抗告人請求相對人返還系爭建物事實上處分權及交付建物，客觀上存有不能或難以執行的風險。揆諸前揭說明，應認抗告人已釋明假處分之原因。是抗告人主張如不聲請本件假處分，恐將造成日後不能或甚難強制執行乙節，即屬有據。
五、又抗告人就聲請假處分之原因，雖已有所釋明，惟仍未能完全釋明假處分之必要性，然其既陳明願供擔保，以補釋明之不足，尚屬有據。而按系爭建物既屬未辦保存登記之建物，則抗告人聲請相對人就系爭建物，不得為讓與登記或抵押權登記及其他處分行為，揆諸前揭說明，均與系爭建物未辦理保存登記，依法無從為其他讓與或設定登記行為有違，自無從予以准許。至抗告人聲請相對人就系爭建物，不得為移轉稅籍登記（抗告人除外）之行為乙節。雖一般未辦保存登記建物，多以建物稅籍登載納稅義務人，資為建物所有人之認定依據，然此僅係稅捐機關為順利課徵房屋稅之認定依據，尚不得遽以稅籍資料，做為判斷建物所有權之憑據，故稅籍變更，僅涉及納稅義務人之變動，應與建物所有權變動無必然關係。蓋建物所有人應向政府繳納房屋稅，乃盡公法上之義務，而建物稅籍之變更與否，與房屋所有權移轉或事實上處分權之讓與無涉，更非房屋所有權移轉或事實上處分權讓與之要件。是抗告人此部分聲請，核無假處分之必要性，亦不應予准許。再者，依抗告人聲請意旨，本院得准許假處分者，應僅限於相對人不得就系爭建物為讓與行為（即事實上處分權之讓與）。此外，相對人因本件假處分，可能導致之損害，係屬假處分期間內，相對人不能為讓與系爭建物所受之損害，故所謂之損害，係屬預估性質，既非系爭建物價值可能喪失之損害，亦不屬現時或未來實際所生之損害。是本院審酌假處分系爭建物所可能造成相對人暫時無法讓與之損害，除因假處分期間無法出售系爭建物就所得價金為利用而生之利息損失外，尚應包括建物折舊、物價通貨膨脹、金錢使用之預期利益等損失。末者，系爭建物之98年契稅繳款書，雖記載建物核定契價為93,400元，然此為稅捐機關課稅之依據價值，並不等同於建物之市場上價值，一般於無其他證明資料之情形下，稅捐機關通常固以此為建物價值之認定依據，並據以課稅。惟系爭建物位於本市旗津區觀光地帶，且屬三角窗建物，地段良好、易於出租及讓售乙節，業據抗告人陳述綦詳（見原審卷第3 頁），足見系爭建物市場上價值應遠高於核定契價。本院審酌抗告人自陳相對人聲稱當初以
450 萬元向林俊宏購買系爭建物，如抗告人要求返還建物及移轉稅籍，須給付850 萬元，而抗告人本欲同意相對人之條件等情，暨該建物係屬未辦保存登記，僅得為事實上處分權之讓與，認以抗告人自陳相對人當初以450 萬元購買系爭建物之權利（即事實上處分權）為該建物事實上處分權之價值。爰參酌相對人於假處分期間無法出售系爭建物就所得價金為利用所生利息損失、建物折舊、物價通貨膨脹、金錢使用之預期利益等，暨依司法院公布各級法院辦案期限實施要點第2 點規定，民事第一、二、三審辦案期限合計約為4 年4個月，及目前社會經濟狀況資金需求程度等一切情狀，認抗告人應供擔保金額以1,000,000 元為適當。
六、綜上所述，原審就本件應准許抗告人提供1,000,000 元擔保金後，相對人不得就系爭建物為讓與行為之假處分聲請，以其聲請於法不符，予以裁定駁回，尚有未洽，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原審駁回抗告人其餘假處分之聲請部分，並無不合。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為部分有理由，部分無理由，爰依民事訴訟法第495 條之1 、第449 條第1 項、第450 條、第95條、第79條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 6 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 105 年 6 月 6 日
書 記 官 梁雅華附註一：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
附註二：
一、債權人收受本裁定正本後已逾30日者，不得聲請執行。（強制執行法第132條第3項）
二、債權人依本裁定辦理提存後，應另行具狀並預繳執行費用，聲請執行。