臺灣高等法院高雄分院民事裁定 105年度抗字第174號抗 告 人 劉演煃上列抗告人因聲請法官迴避事件，對於中華民國105 年4 月29日臺灣屏東地方法院105 年度聲字第28號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第32條第7 款規定「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避」，該所謂法官參與前審裁判，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判者，嗣後不得再參與上級審之裁判而言。申言之，法官曾參與第一審之裁判者，不得再參與第二審及第三審之裁判。又民事訴訟法第33條第1 項第2 款固規定，法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，惟與該訴訟事件當事人相同之別一事件法官曾參與裁判，不能認其執行職務有偏頗之虞。
二、本件抗告人以：其所有之土地被宋淑萍等人無權占用，抗告人因而對宋淑萍等人提起排除侵害之訴，經原審法院藍家慶法官以101 年度訴字第73號判決駁回其請求，抗告人不服提起上訴，經本院以103 年度上字第11號判決，改判命宋淑萍等11人應將上開地號土地上如該判決附圖所示A 部分面積30平方公尺、B 部分面積11平方公尺上之地上物拆除（該案本院判決後，因不得上訴而確定）。嗣抗告人以該確定判決為執行名義，聲請原審法院（104 年度司執字第41449 號）強制執行，債務人於執行程序中，自行拆除A 、B 部分土地上之機車遮雨棚、信箱及大門遮雨棚，抗告人認其地上尚有電線桿、水泥地坪、汙水井及其地下管線未為拆除，聲請一併拆除，經該院民事執行處司法事務官以104 年度司執字第41
449 號裁定駁回其聲請，抗告人提出異議（105 年度執事聲字第5 號），該聲明異議事件，復為藍家慶法官所承辦，因認藍法官先前既在該訴訟程序中擔任第一審法官，而為抗告人敗訴之判決，認有民事訴訟法第32條第7 款、第33條第1、2 項事由，因藍法官未自行迴避爰聲請藍法官迴避。查，「執行程序」與「取得執行名義之訴訟程序」，兩者乃性質不同之事件且異其程序，取得執行名義之訴訟並非訴訟後據為執行事件之前審裁判，法官參與該執行名義之訴訟程序，嗣後為執行事件之裁判，與民事訴訟法第32條第7 款所指有間。又法官曾參與訴訟程序之裁判，嗣於該裁判確定後，以該裁判為執行名義，在執行程序中法官單純參與執行事件，亦與「執行職務有偏頗之虞」之情形不同，揆諸首揭之說明，不能構成法官迴避之事由。抗告人以其取得執行名義之民事事件第一審及嗣後之強制執行程序異議事件均為藍家慶法官所參與，主觀上據為臆測藍家慶法官執行職務有偏頗之虞，並認已符合民事訴訟法第32條第7 款所指應自行迴避事由，援引民事訴訟法第33條第1 項第1 款、第2 款規定，聲請藍法官迴避，自屬誤解法律規定，不應准許。原法官因而否准其聲請，並無違誤。抗告論旨猶指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其抗告。爰依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 許明進以上正本證明與原本無異本件裁定不得再為抗告。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書 記 官 白 蘭