臺灣高等法院高雄分院民事裁定 105年度抗字第189號抗 告 人 聯捷管理顧問股份有限公司法定代理人 陳大俊律師抗 告 人 台南知音廣播股份有限公司法定代理人 陳大俊律師上列抗告人因與相對人大眾廣播股份有限公司間返還擔保金事件，對於中華民國105 年6 月20日臺灣高雄地方法院105 年度事聲字第101 號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人前因與抗告人間確認股東權利存在事件（原審法院民國95年度重訴字第429 號，下稱系爭股東權訴訟），對抗告人聲請假處分，求為禁止抗告人於95年8 月26日下午在台北福茂國際公司會議室召開股東常會，經原審法院以95年度裁全字第10499 號裁定准予相對人以新台幣（下同）13,756,000元或同額之銀行無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔保（原審法院95年度存字第5835號）後，禁止抗告人於上開時地召開股東常會（下稱系爭假處分裁定）。嗣相對人遵該裁定以定期存單供擔保後，聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）實施假處分執行程序在案（台北地院95年度執全字第3305號）。其後，相對人以其已聲請撤銷系爭假處分裁定，並撤回假處分執行程序，且於95年10月27日寄發存證信函催告抗告人於函到21日內就其因假處分所受損害行使權利，未據抗告人行使為由，聲請返還其提供之前揭擔保金。經原審法院95年度聲字第2300號、本院96年度抗字第7 號裁定認抗告人已於受相對人催告前之95年10月20日在系爭股東權訴訟中提起反訴，主張其等因假處分各受有100 萬元（合計200 萬元）之損害（下稱系爭反訴），該200 萬元部分業經行使權利，其餘則未行使，而准予發還上開擔保金其中面額11,756,000元（13,756,000元-200萬元）之定期存單，並駁回相對人其餘聲請確定（下稱系爭返還擔保金前案）。而後，抗告人於97年5 月7 日撤回系爭反訴。相對人依民事訴訟法第10
4 條第1 項規定，就剩餘之200 萬元擔保金聲請返還，經原審法院司法事務官以105 年度司聲字第158 號裁定准許；抗告人不服，提出異議，原審法院以105 年度事聲字第101 號裁定（下稱原裁定）駁回其異議；抗告人不服，提起本件抗告。
二、異議及抗告意旨略以：伊等雖於97年（誤植為95年）間撤回系爭反訴，惟該反訴之提起與撤回，與擔保金無關，並非承認或放棄行使擔保金之權利，且相對人未曾催告伊行使權利；又相對人迄未撤回系爭假處分執行程序，嗣後復以確認股權不存在訴訟（原審法院97年度訴字第1422號），續以系爭假處分執行程序保全之，致伊等迄未能召開股東會，本件情形不符民事訴訟法第104條第1項所定返還擔保金之要件，爰求為廢棄原裁定等語。
三、按返還擔保金，須符合：㈠應供擔保之原因消滅者。㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。㈢訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金，此為民事訴訟法第104條第1項所明定；依同法第106條規定，於因假處分供擔保之情形，準用之。所謂「應供擔保之原因消滅者」，在釋明假處分之原因而供之擔保，係擔保債務人因假處分所應受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案訴訟全部勝訴確定，或就債務人所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅（最高法院53年台抗字第279號裁例意旨參照）。故債權人於提供擔保，對債務人執行假處分後，嗣撤銷假處分裁定，復撤回假處分之執行，債務人因假處分執行所受之損害已往後確定不再發生，損害可得確定，並得據以行使權利請求賠償時，債權人即得依上開規定，以「訴訟終結」為由，定期催告受擔保利益人行使權利而未行使後，聲請法院裁定返還提存物，不以該假處分之本案訴訟終結為必要（最高法院102年度台抗字第652號裁定意旨）。另所謂「受擔保利益人行使權利」，必須受擔保利益人於催告期間內向法院起訴，或為起訴相同效力之行為。又訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第263條第1項前段亦有明文。經查：
㈠相對人請求撤銷系爭假處分裁定，經原審法院准許並確定，
有原審法院95年度裁全聲字第343 號裁定暨確定證明書（確定日期95年10月18日）在卷可憑（原審司聲字卷第9-11頁）。又相對人主張其已撤回該假處分執行程序，業據提出聲請狀繕本為憑（同上卷第12頁）。雖經本院調取台北地院95年度執全字第3305號卷核閱結果，未見該撤回執行聲請狀存附卷內，惟系爭假處分裁定係禁止抗告人於特定時、地（95年
8 月26日下午、台北福茂國際公司會議室）召開股東常會，並非通例性禁止召開該類會議；且系爭假處分裁定已於95年10月18日經撤銷確定，相對人並無再執以禁止抗告人召開股東常會之餘地，縱已實施之假處分執行程序未經執行法院撤銷，損害已不再發生。故堪認系爭假處分裁定經撤銷確定後，相對人如能證明抗告人經定20日以上期間催告而未行使權利，自得依民事訴訟法第104 條第1 項第3 款請求返還其提供之擔保金。
㈡其次，相對人曾於95年10月27日寄發存證信函催告抗告人於
函到21日內就其因假處分所受損害行使權利，抗告人除受催告前於95年10月20日在系爭股東權訴訟中提起系爭反訴，主張就其等因假處分所受各100萬元（合計200萬元）之損害行使權利外，並未就其餘擔保金額13,756,000元行使權利，該13,756,000元擔保金應准予返還，業據系爭返還擔保金前案審認明確，有本院96年度抗字第7 號裁定、前揭存證信函附卷可憑（原審司聲字卷第17-18 、13頁）。又抗告人嗣於97年5 月7 日撤回系爭反訴，有系爭反訴起訴狀及撤回起訴狀在卷可稽（原審司聲字卷第14-16 、20頁），依前引民事訴訟法第263 條第1 項前段規定，視同未起訴；且本院查無抗告人就其因假處分所受損害另行起訴之事證。基此，相對人所定21日之催告期限屆滿後，既無抗告人就剩餘200 萬元擔保金行使權利之訴訟繫屬，則相對人請求返還該200 萬元定期存單，於法並無不合。
㈢至抗告人所稱相對人未曾限期催告抗告人行使權利云云，與
前揭客觀證據不符，顯無可採。且民事訴訟法第104條第1項第3 款之規範目的，旨在盡早確定受擔保利益人有無因保全處分受損，故課供擔保人限期催告受擔保利益人行使權利之責，同時明定如期限屆滿受擔保利益人未行使權利，供擔保義務人即得取回擔保金，以維雙方權利義務之衡平。而抗告人所提系爭反訴足以確定其有無因系爭假處分之執行而受損，合於前揭條款盡早釐定權義狀態之立法意旨，故縱其係於受催告前、而非催告期滿後始提起系爭反訴，無礙於其已就擔保金中之200 萬元行使權利，相對人自不得請求返還該部分擔保金。同理，抗告人於催告期限屆滿後撤回系爭反訴，即無得為確定兩造權義關係之訴訟存在，而符前揭條款所定取回擔保金之要件，自不得因該反訴係於受催告前提起，遽謂相對人需另催告抗告人再為行使與系爭反訴相同請求之權利，始得請求返還擔保金。另擔保金是否應發還，係以相對人有無合於民事訴訟法第104 條第1 項規定之事由為斷，抗告人提起系爭反訴有無承認或放棄行使擔保金之主觀意思，無涉於擔保金發還與否之判斷。是抗告人所辯相對人未限期催告、不符民事訴訟前引條款約定，或其撤回系爭反訴與擔保金無關云云，均無可取。
㈣抗告意旨另謂相對人嗣後另提之確認股權不存在訴訟（原審
法院97年度訴字第1422號），係以系爭假處分執行程序續為保全云云。惟系爭假處分裁定僅禁止抗告人於特定時、地召開股東常會，且業於95年10月8 日經撤銷確定，迭敘如前，是相對人顯無可能續執系爭假處分裁定禁止相類會議之召集。反之，相對人於95年間曾對抗告人另聲請假處分，經原審法院於95年9 月19日以95年度裁全字第12516 號裁定，准予相對人以1,000 萬元或同額之定期存單為抗告人供擔保後，禁止抗告人於系爭股東權訴訟判決確定前，召集股東常會或臨時會並不得為任何決議，有該裁定在卷可參（本院卷第42頁），故益足認抗告人所稱其迄今未能召開股東會，並非系爭假處分裁定執行禁止一次性會議召開所生效果。
四、綜上所述，相對人定20日以上期限催告抗告人行使權利後，抗告人撤回系爭反訴，依法視同未起訴，則相對人求為返還剩餘之200 萬元擔保金，自屬有據，應予准許。原審維持該院司法事務官准予發還該部分擔保金之裁定，並無違誤。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
書 記 官 廖素珍附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。