臺灣高等法院高雄分院民事裁定 105年度抗字第295號抗 告 人 莊孟熙
彭明照黃璽文余政經即惠德醫院上列當事人間聲請確定執行費用聲明異議事件，兩造均對於民國
105 年11月15日臺灣高雄地方法院105 年度執事聲字第57號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回台灣高雄地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人莊孟熙部分：伊前向原法院就對造抗告人彭明照、黃
璽文、余政經即惠德醫院（下稱彭明照等3 人）之財產，聲請如原裁定附表（下稱附表）編號1 至11所示假扣押及編號12之假執行。嗣假扣押之本案訴訟經鈞院以102 年度重上更㈣字第25號判決（下稱系爭判決），並經最高法院裁定駁回上訴而告確定，伊獲得勝訴，該假扣押之執行費共計新台幣（下同）55萬4928元，假執行之執行費為12萬2584元，均屬強制執行費用之一部，乃請求確定上開假扣押及假執行之執行費用額。又如附表編號1 至3 部分假扣押所保全之請求，系爭判決雖認定彭明照等3 人得行使同時履行抗辯權，惟渠等行使同時履行抗辯權後，僅不負遲延責任而已，仍有給付租金之義務，自不得認伊無聲請此部分假扣押之必要。原裁定認如附表編號1 至3 部分假扣押執行費非屬必要費用，尚有未合，爰提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
㈡彭明照等3 人部分：莊孟熙聲請附表編號1 之假扣押，係為
保全90年2 月至同年5 月之租金請求權，聲請編號2 至6 及
8 至11之假扣押，係為保全相當於租金之損害賠償請求權，兩者為不同之請求權及訴訟標的，本案訴訟是否已獲勝訴判決，應分別判斷之。而系爭判決就編號1 所保全之請求，已為其敗訴判決，就編號2 至6 及8 至11所保全之請求，亦認定依不當得利請求損害賠償為無理由，則其假扣押所保全之請求已受敗訴判決確定。且莊孟熙聲請編號2 至6 之假扣押，應足以保全損害賠償請求權，竟再聲請編號7 之假扣押，並無必要。又莊孟熙嗣以本案訴訟業已終結，假扣押已無必要或暫無必要為由，自行撤回編號2 至10之假扣押執行程序，則假扣押執行之費用，係可歸責於莊孟熙之事由而支出，並非必要費用，自不得由伊負擔。再系爭判決就莊孟熙獲得勝訴部分為租金請求之93萬3485元本息，而違約金勝訴之18
0 萬元本息並非假扣押所保全之請求範圍，逾此部分之請求則遭敗訴判決，該敗訴部分假扣押執行費用，自應由莊孟熙負擔，不得向伊等求償。是原裁定尚有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。
二、按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取，強制執行法第28條第1 項定有明文，至所謂債務人負擔之強制執行費用，應以因強制執行所必要支出之費用為限，倘所支出之費用與執行程序並無關連者，自不得責令債務人負擔（最高法院85年度抗字第76號民事判決要旨參照）。
三、經查：莊孟熙前因訴請彭明照、周文君、黃璽文、李志源、屠治宇、余政經即惠德醫院（下稱彭明照等6 人）遷讓房屋等事件，於訴訟前及訴訟進行中，先後向法院聲請如附表編號1 至11所示之假扣押及編號12之假執行，並繳納如附表「執行金額」欄所示之執行費，嗣該假扣押及假執行之本案訴訟，業經本院為系爭判決，並經最高法院裁定駁回上訴而告確定，此有各假扣押及假執行卷宗、本案訴訟歷審判決可稽，堪認為真正。依卷附之系爭判決觀之，判決主文係諭命彭明照等6 人應連帶給付莊孟熙93萬3485元本息，及彭明照、余政經即惠德醫院應連帶給付莊孟熙180 萬元本息（本院卷第27至43頁），而依該判決之事實理由欄所載，莊孟熙對彭明照等人之債權原應為5250萬元本息，經彭明照等6 人為抵銷抗辯後，始為如主文所示給付（本院卷第37至42頁）。則於抵銷事實發生前，莊孟熙雖非無聲請假扣押之必要，惟依附表編號1 至11所示假扣押之金額合計為7346萬8461元，則其假扣押是否均有必要性，即非無疑，原裁定就此未予釐清，尚有未合。其次，編號1 至3 部分假扣押所保全之請求，係自90年2 月至91年4 月期間使用房屋之代價，此固經系爭判決認定彭明照於此期間得行使同時履行抗辯權（本院卷第37頁）。惟被告於裁判上援用同時履行抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得遽將原告之訴駁回（最高法院29年上字第895 號判例參照），故不得因彭明照行使同時履行抗辯，而認莊孟熙之請求為無理由。乃原裁定據以認定此部分無聲請假扣押之必要，該假扣押執行費非屬必要費用，而予剔除，亦有可議。再者，如附表所示假扣押之本案訴訟確定後，莊孟熙遂持系爭判決、最高法院裁定等為執行名義，對彭明照等6 人聲請強制執行，經原法院以
105 年度執字第19697 號強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），由於假扣押執行已徵收執行費，因屬同一債權，而於系爭執行事件予以扣除，未再徵收執行費（依司法院大法官會議釋字第136 號解釋），惟系爭執行事件於核發莊孟熙收取命令時，仍將該案執行費2 萬1868元計入其債權額共計
385 萬8188元，准由莊孟熙一併收取，此有系爭執行事件卷所附分配表、105 年5 月3 日執行命令可按（第165 、166、221 頁），則該執行費2 萬1868元既已由莊孟熙收取，於核算彭明照等人應負擔之假扣押執行費，即應將之扣除，以免重複令其負擔；另就如附表編號1 至6 部分之假扣押執行，均有送達之郵票費用支出，自應列入執行費內，然原裁定漏未審酌上情予以扣除及加計，容有疏誤。末者，如附表編號1 所示假扣押執行之相對人為彭明照、周文君、黃璽文、李志源、屠治宇5 人，如附表編號12所示假執行之相對人為彭明照等6 人，則原裁定僅列相對人彭明照等3 人負擔全部執行費用，顯非妥適。從而，原裁定既有上開違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。茲為維護周文君、李志源、屠治宇之審級利益，且彭明照等3 人與周文君、李志源、屠治宇部分不宜割裂處理，以免裁判歧異，自有由原法院予以調查審認之必要，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院為適當之處理。
據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第492 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 吳登輝法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書 記 官 洪以珊附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。