臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上更㈠字第11號上 訴 人 盧慈香訴訟代理人 曾柏暠律師
許祖榮律師盧俊誠律師被上訴人 保證責任台灣省青果運銷合作社法定代理人 陳益宗訴訟代理人 鄭國安律師
郭宗塘律師李建宏律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於民國103 年5 月22日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第293 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國105 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國102 年4 月間，公告標售其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號及同段1040地號土地，暨坐落上開1040地號土地之694 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號二層樓建物（以下合稱系爭不動產；即「旗一」集貨場），並於102 年5 月14日下午2 時30分開標。上訴人於102 年5 月13日依被上訴人之公告（見原審卷第7 頁，下稱系爭公告）規定繳交保證金新臺幣（下同）1,
000 萬元（下稱系爭保證金），及以5,900 萬元參與投標報價，於102 年5 月14日開標時，因上訴人係唯一投標者，且上開投標報價未達被上訴人內定底價1 億元，而無人得標，被上訴人當場徵詢上訴人是否願意議價，經上訴人同意後，由上訴人另書寫第2 次報價（議價）單（下稱系爭第2 次報價單），報價（議價）金額為「依貴社底價」，被上訴人隨即以其內定底價1 億元宣告上訴人得標，惟被上訴人內定底價係1 億元，依系爭公告第4 條規定，上訴人之報價並「未」高於底價，應未得標，兩造間之買賣契約尚未成立。又被上訴人有以系爭不動產設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），迄未塗銷，依系爭公告第1 條規定，系爭不動產之標售買賣亦尚未成立。縱認上訴人已得標，惟系爭抵押權尚未塗銷，依系爭公告第1 條規定，兩造間就系爭不動產之買賣契約（下稱系爭買賣契約）亦未生效。另上訴人以存證信函催告被上訴人提出抵押貨款銀行合作金庫同意塗銷系爭抵押權之證明文件，被上訴人未回應，上訴人乃以本件起訴狀限被上訴人於送達後7 日內塗銷系爭抵押權，或取得貸款銀行合作金庫同意塗銷系爭抵押權之同意書等證明文件，否則上訴人即以起訴狀繕本之送達作為解約之意思表示，依民法第
259 條第2 款規定，被上訴人應將收取之系爭保證金返還予上訴人，爰依民法第259 條第2 款規定及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人返還系爭保證金等情。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於102 年5 月13日之報價為5,900 萬元，未達內定底價1 億元，被上訴人遂於102 年5 月14日開標當場與上訴人進行議價，上訴人表示願以內定底價1 億元承購系爭不動產，被上訴人隨即宣布由上訴人得標，兩造間之系爭買賣契約當應有效成立。依被上訴人之房地產出售報價（議價）須知（下稱系爭須知）第4 、7 、18條規定，上訴人繳交之系爭保證金已轉為履約保證金，惟被上訴人分別於102 年5 月28日、同年6 月3 日以存證信函催告上訴人簽訂書面契約並繳付第1 期款項，並告知合作金庫已同意塗銷系爭抵押權，上訴人均拒不履行，依系爭須知第9 條第4 款規定，被上訴人遂於同年6 月13日以存證信函通知上訴人沒收系爭保證金即履約保證金，並非無法律上原因。又被上訴人以系爭不動產與坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號、91
3 地號、940 地號、941 地號土地；高雄市○○區○○段○○○○○號、1033地號、1035地號土地；高雄市○○區○○段○○○ ○號、583 地號、579 地號、580 地號土地（重測前為中壇段1550地號、1552地號、1553地號、1553-2地號土地；系爭不動產以外之土地，以下合稱南溪洲段等11筆土地）共同向合作金庫設定1 億7,000 萬元之抵押權，被上訴人於系爭買賣契約成立後，隨即以電話聯繫並親自拜訪系爭抵押權人合作金庫之經理，經其口頭同意塗銷系爭抵押權登記，已符合系爭公告第1 條「抵押貸款銀行同意塗銷買賣標的不動產上之抵押權」之要件，系爭買賣契約已生效，上訴人解除系爭買賣契約當屬無據等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，經本院前審廢棄原審判決而改判上訴人勝訴，被上訴人不服，提起上訴，經最高法院廢棄發回。上訴人之上訴聲明求為判決︰㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,000 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明求為判決︰上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下︰㈠被上訴人於102 年4 月間，公告標售其所有之系爭不動產，
及於同年5 月14日下午2 時30分開標，上訴人於同年月13日參與投標，報價為5,900 萬元，並繳交系爭保證金，嗣於同年月14日開標時，因上訴人係唯一投標之人，上開投標報價又未達被上訴人內定底價1 億元，無人得標，被上訴人當場徵詢上訴人是否願意議價，經上訴人同意後，由上訴人另書寫系爭第2 次報價單，報價（議價）金額為「依貴社底價」，被上訴人隨即以其內定底價1 億元宣告上訴人得標。嗣上訴人未與被上訴人簽訂書面契約，亦未繳付第1 期款，被上訴人遂於102 年6 月13日沒收系爭保證金。
㈡系爭第2 次報價單（見原審卷第20頁）及被證4 之102 年5
月14日報價（議價）出售開標紀錄（見原審卷第43頁；下稱系爭開標紀錄）上之「盧香慈」名字均為上訴人所親簽。
㈢被上訴人之購領標事務由黃貴柱負責。
㈣上訴人於102 年3 月20日之標售程序曾購買2 份購領標資料
，並分別用以參與「公」集貨場及「旗一」集貨場之報價議價程序。於102 年3 月20日開標之議價紀錄（「公」集貨場、旗一連絡處）、同年5 月14日開標之議價紀錄（旗一連絡處）、102 年5 月31日被上訴人第12屆第27次理事會決議錄（見本院前審重上卷第84至89頁）均為真正。
㈤上訴人於102 年5 月31日以旗山大洲郵局第16號存證信函通
知被上訴人，因被上訴人尚未塗銷系爭抵押權，買賣條件尚未成就，係屬效力未定，故為撤回購買之意思表示，被上訴人於102 年6 月1 日收受，並有存證信函及掛號郵件收件回執為證（見原審卷第69頁、本院前審重上卷第123 頁）。
㈥被上訴人分別：①於102 年5 月23日以存證信函通知上訴人
系爭買賣契約已生效，上訴人應繳交第1 期款項，上訴人於
102 年5 月24日收受上開存證信函；②於102 年5 月28日以存證信函催告上訴人於102 年5 月31日前簽訂書面契約並繳付第1 期款項，逾期即沒收保證金，上訴人於102 年5 月29日收受上開存證信函；③102 年6 月3 日以存證信函通知上訴人於函到3 日內簽訂書面契約並繳付第1 期款項，逾期即沒收保證金，上訴人於102 年6 月4 日收受上開存證信函；④被上訴人於102 年6 月13日以存證信函通知上訴人，因逾期未簽訂書面契約及繳付第1 期款，故沒收系爭保證金1,00
0 萬元等，上訴人於102 年6 月14日收受上開存證信函。㈦被上訴人於公告系爭標案時所提供之資料，並未顯示系爭不動產是否有設定抵押權及抵押債權金額為若干。
㈧本院前審重上卷第146 頁之張瀞方親寫電話號碼之傳真公告為真正。
㈨被上訴人以系爭不動產與南溪洲段等11筆土地共同向合作金庫設定1 億7,000 萬元之抵押權。
五、兩造爭執事項如下︰㈠系爭買賣契約是否已經成立、生效？㈡如系爭買賣契約已成立、生效，上訴人解除契約是否合法？上訴人是否得依民法第259 條第2 款規定或不當得利法律關係，請求被上訴人返還系爭保證金？茲就此爭執事項分述如下:
（一）系爭買賣契約是否已經成立、生效？⒈按依「法官知法」及「法官審判獨立」之原則，法官適用
法律之職責，並不當然受當事人基於聽審請求權、辯論權所主張法律上見解之拘束。又「民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388 條之規定自明。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束。」（最高法院99年度台上字第1422號民事裁判可資參照）。查，被上訴人於原審及本院均一再辯稱上訴人於102 年5 月13日之報價為5,90
0 萬元，未達內定底價1 億元，被上訴人遂於102 年5 月14日開標當場與上訴人進行議價，上訴人表示願以內定底價1 億元承購系爭不動產，被上訴人隨即宣布由上訴人得標等情，為上訴人所不爭執，自堪認屬實。準此事實，被上訴人雖未於原審及本院前審主張上訴人同意以1 億元承購系爭不動產之意思表示係屬新要約，然依首揭說明，適用法律係法官之職責，不當然受當事人所主張之拘束，故最高法院105 年度台上字第356 號判決以上開基礎事實及所憑之證據，認定上訴人係為「新要約」。嗣被上訴人於本院主張上訴人同意以1 億元購買系爭不動產係屬新要約，難認係屬新的攻擊防禦方法，故上訴人主張被上訴人係為新的攻擊防禦方法，及最高法院係擅自認定為新要約，有所違誤云云（見本院卷第150 、156 頁），自不足採信。
⒉按要約未經承諾者，該要約固失其拘束力。惟他方倘將要
約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約，於經原為要約之一方承諾時，仍無礙契約之成立。本件上訴人主張因伊出價1 億元未超過被上訴人所訂之底價1 億元，且伊就上開出價即有擴張、限制或為其他變更要約而為新要約之情形並無認識，所以兩造間就系爭不動產尚未成立買賣契約云云，為被上訴人所否認，並辯稱：伊同意按上訴人出價之1 億元出售系爭不動產，兩造間即已成立系爭買賣契約等語。查，上訴人同意以1 億元購買後，被上訴人隨即宣布由上訴人得標等情，有系爭開標記錄在卷可證（見原審卷第43頁），是被上訴人既已同意按上訴人出價之1 億元出售系爭不動產，即堪認當初與上訴人議價之人係經被上訴人授權而為，否則被上訴人焉會同意按底價出售予上訴人，故上訴人主張被上訴人在現場負責投標跟議價之人員並無權利改變公告內容，而以底價出售云云，自無足採。
⒊查，上訴人之系爭公告之公告事項第4 條記載：「所投報
價（議價）單金額總價『高』於本社（即被上訴人，下同）內定底價之最高有效標者為準。」（見原審卷第7 頁），及系爭須知第7 條記載：「參加報價（議價）者不限人數，但每位參加報價（議價）者，以所報價（議價）總價『超過』本社內定底價之最高有效標者為得標，如所有參加報價（議價）單所報總價均未達本社內定底價以上時，本社當場改為議價，且報價（議價）單所報總價最高者有優先議價一次之權益，議價結果如『高』於本社內定底價時，即買賣成立。如議價不成，本社當場與次高標價者再行議價，如仍議價不成，以此類推再次高價者議價……」（見原審卷第8 頁），均載明投標人或議價人之報價須「高」於1 億元，始能得標，是被上訴人辯稱投標及議價之報價僅需達1 億元即符合上開系爭公告及須知所稱之得標標準云云，固不足採信。惟議價人於議價時，其報價雖未超過底價1 億元，而不能依系爭公告或系爭須知即時成立買賣契約，但依首揭說明，議價人之議價報價仍可視為拒絕原要約而為新要約，於經原為要約之一方即被上訴人為承諾時，仍無礙買賣契約之成立，故上訴人主張於102 年
5 月14日因伊之投標報價單金額未逾底價而宣告流標時，標售程序即告終結，不因嗣議價為底價1 億元而成立系爭買賣契約云云，不足採信。
⒋次查，系爭不動產於102 年5 月14日下午2 時30分開標，
上訴人於同年月13日參與投標，報價為5,900 萬元，並繳交系爭保證金，嗣於同年月14日開標時，因上訴人係唯一投標之人，上開投標報價又未達被上訴人內定底價1 億元，無人得標，被上訴人當場徵詢上訴人是否願意議價，經上訴人同意後，由上訴人另書寫系爭第2 次報價單，報價（議價）金額為「依貴社底價」，被上訴人隨即以其內定底價1 億元宣告上訴人得標。又系爭第2 次報價單及系爭開標紀錄上之「盧香慈」名字均為上訴人所親簽等情，為兩造所不爭執，並有系爭第2 次報價單及系爭開標紀錄在卷可證（見原審卷第20、43頁）。另上開系爭第2 次報價單及系爭開標紀錄均記載上訴人同意依被上訴人底價購買而得標，核與上訴人自承和被上訴人議價後，同意以底價
1 億元購買等情相符，且上訴人自承：黃貴柱請伊在系爭第2 次報價單上填寫「依貴社底價」等字，伊才填寫的等語（見本院卷第29頁），自堪認系爭第2 次報價單與系爭開標紀錄之記載係屬真正，且上訴人非在空白之系爭第2次報價單上簽名，是上訴人主張伊係在空白之系爭第2 次報價單上簽名云云，自不足採信。
⒌又查，證人即負責本件標案之被上訴人員工張瀞方於原審
證稱：上訴人以5,900 萬元投標，未達底價，經在場之監標人、經理同意後，伊就問上訴人是否要購買及議價，上訴人表示想要買，可是價錢方面要考慮一下，被上訴人監事說沒關係，讓上訴人考慮一下，如果願意議價就可以填報價單，上訴人就在報價單上填了「依貴社底價」，伊等還問上訴人要不要再加一點，上訴人說就按照被上訴人的底價，同意以底價購買，並在議價記錄上面簽名等語（見原審卷第79至86頁），亦核與系爭第2 次報價單及系爭開標紀錄所記載內容相符，是張瀞方之上開證述應非虛假，堪以採信。另上訴人自承：伊係在被上訴人一再鼓吹下，黃貴柱請伊在系爭第2 次報價單上填寫「依貴社底價」等字，伊才填寫的，之後張瀞方還一直請伊加價，伊拒絕等語（見本院卷第29頁），顯見上訴人於102 年5 月14日對其同意以底價即1 億元而非以高於底價標買系爭不動產，當有所認識，難因其不知道此屬新要約而異其法律效果，是上訴人既以「依貴社底價」之可得特定價金即1 億元，表明願意承買之意思，即將要約金額限制為「等於」1 億元，依首揭說明，此為新要約，且隨即經被上訴人於同日（102 年5 月14日）宣布由上訴人以1 億元得標，意即承諾以1 億元出售系爭不動產予上訴人時，兩造就系爭不動產之買賣即已意思表示合致而成立系爭買賣契約，且不因未簽訂書面契約而異其結果。從而上訴人主張伊出價1 億元未高過被上訴人內定之底價，且沒有為新要約之認識或意思，兩造亦未簽訂書面契約，故兩造間就系爭不動產尚未成立系爭買賣契約云云，無足取。
⒍另上訴人主張依系爭公告第1 條規定，塗銷系爭抵押權是
系爭買賣契約成立要件，因系爭不動產上設有系爭抵押權，被上訴人迄未塗銷，亦未提供抵押貸款銀行合作金庫同意塗銷系爭抵押權之證明文件，系爭買賣契約尚未成立。又縱認塗銷系爭抵押權非系爭買賣契約成立要件，惟依據系爭公告記載系爭不動產如設有抵押，則在抵押貸款銀行同意塗銷系爭抵押權登記後始生效，被上訴人當有塗銷義務，伊曾分別於102 年5 月22日及同年月25日以存證信函，暨以起訴狀繕本之送達，限期催告被上訴人塗銷系爭抵押權，被上訴人均置之不理，迄未塗銷，亦未提出合作金庫同意塗銷系爭抵押權之證明文件，故系爭買賣契約亦不生效云云，為被上訴人所否認，並辯稱：其已獲得貸款銀行即合作金庫同意於清償4,970 萬元後，即可塗銷系爭抵押權等語。經查，系爭公告第1 條載明：「本件標售之買賣如有抵押，俟本社（即被上訴人）之抵押貸款銀行『同意』塗銷買賣標的不動產上之抵押權登記後始『生效』，否則本社無息退還得標已繳價款。」（見原審卷第7 頁），準此，係以抵押貸款銀行即合作金庫「同意」塗銷系爭抵押權作為系爭買賣契約之「生效」要件，意即不以合作金庫出具同意塗銷之證明文件作為系爭買賣契約之生效要件，亦不以完成系爭抵押權之塗銷作為系爭買賣契約之成立或生效要件，故上訴人之上開主張顯與上開系爭公告第
1 條之記載不符，自不足採信。⒎又查，被上訴人以系爭不動產與南溪洲段等11筆土地共同
向合作金庫設定1 億7,000 萬元之抵押權等情，為兩造所不爭執，自堪認屬實。又關於合作金庫同意塗銷系爭抵押權部分，業據證人即被上訴人管理部經理廖沈文成於原審證稱：在本件系爭不動產拍賣之前，合作金庫董事會業已同意塗銷系爭抵押權，所以於102 年5 月14日上訴人得標後，伊就打電話給合作金庫世貿分行，請合作金庫為塗銷之前置作業，並在5 月下旬，伊和被上訴人公司總經理親自前往合作金庫世貿分行，找張志行經理及張襄理，確認償還6,000 萬元後，即可單獨塗銷系爭抵押權，並且是隨時償還就可以塗銷等語（見原審卷第76至79頁）；復依合作金庫世貿分行函覆原審及本院稱：被上訴人授信續貸案於101 年11月核准後，本行核發貸款申請簡便答覆單予被上訴人，臚列應償還之金額（系爭不動產當時記載金額為4,970 萬元），被上訴人亦於系爭不動產標售後，前來本分行洽談抵押權塗銷相關事宜，合作金庫同意被上訴人若於102 年10月前清償4,970 萬元，即核發該筆擔保品之抵押權塗銷同意書予被上訴人，且同意單獨塗銷系爭不動產所設定之抵押權（即系爭抵押權）等語（見原審卷第100至102 頁、122 頁、本院前審重上卷第192 頁），足見證人廖沈文成所為之上開證述，要屬非虛，被上訴人確實在
101 年即已提交上開議案予合作金庫，取得合作金庫總行之同意，並在標售系爭不動產後，隨即派員前往合作金庫世貿分行洽談相關系爭抵押權塗銷事宜，故被上訴人辯稱：合作金庫有同意塗銷系爭抵押權等語，即屬可採。又上訴人辯稱：上開函文僅係合作金庫之分行所核發，並非「總行」所出具之同意書，不生效力云云，惟依合作金庫世貿分行所出具之貸款申請簡便答覆單載明：「貴社（即被上訴人）若分批處分押品，採逐案申請『總行』核准應清償金額後，始可塗銷各該筆押品之抵押權。」等語（見原審卷第127 頁），復經本院向合作金庫世貿分行函詢，經該分行函覆稱：「本行於103 年2 月11日函覆貴院之合金世貿字第1030000381號函中說明之意，確係台灣省青果運銷合作社清償中期（擔保）放款新台幣4,970 萬元後，本行同意單獨塗銷高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號、69
4 建號之抵押權登記，該還款金額係經本行101 年11月9日第四屆第123 次『常務董事會』核定，核准文號為合金總審字第0000-0000.25.26 號。」（見本院卷第126 頁），又上訴人要求函調上開函文內所載之合作金庫常務董事會核准文號合金總審字第0000-0000.25.26 號（下稱合作金庫系爭函文），經本院向合作金庫世貿分行以電話函詢結果，該分行以合作金庫系爭函文係屬機密而拒絕本院函調，但提供授信案件資料通報單上記載：「…確係台灣省青果運銷合作社清償中期（擔保）放款新台幣4,970 萬元後，本行同意單獨高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號、
694 建號之抵押權登記，該還款金額係經本行101 年11月
9 日第四屆第123 次常務董事會核定，核准文號為合金總審字第0000-0000.25.26 號。」，有電話查詢單及授信案件資料通報單在卷可稽（見本院卷第138 、139 頁），是雖無法函調合作金庫系爭函文，但可確定有該合作金庫系爭函文存在，足見合作金庫總行確有同意被上訴人於清償上開款項後，即塗銷系爭抵銷權，是合作金庫世貿分行同意被上訴人清償4,970 萬元貸款後即塗銷系爭抵押權，顯係經合作金庫總行核准而為，故上訴人主張合作金庫總行並未同意塗銷系爭抵押權，系爭買賣契約尚未成立、生效云云，尚乏所據，不足採信。另被上訴人是否有資力清償4,970 萬元貸款而塗銷系爭抵押權，此乃屬被上訴人能否履行契約之問題，與系爭買賣契約是否已成立、生效無關，故上訴人主張被上訴人尚未清償4,970 萬元貸款，必須清償後，系爭買賣契約始成立、生效云云，亦屬無稽。至於證人廖沈文成證稱伊前往合作金庫世貿分行，找該分行張志行經理及張襄理，確認償還「6,000 」萬元後，即可單獨塗銷系爭抵押權，核與上開合作金庫之函文所載清償「4,970 」萬元即可塗銷系爭抵押權，在清償金額方面雖有所不同，惟就合作金庫有同意塗銷系爭抵押權一節仍屬相同，且清償金額仍應以合作金庫總行核定為準，不因證人廖沈文成所述之清償金額與合作金庫之函文記載不一，而影響合作金庫總行有同意被上訴人於清償4,970 萬元即可塗銷系爭抵押權之認定，併此敘明。
⒏再查，上訴人於102 年5 月31日以旗山大洲郵局第16號存
證信函通知被上訴人，因被上訴人尚未塗銷系爭抵押權，買賣條件尚未成就，係屬效力未定，故為撤回購買之意思表示，被上訴人於102 年6 月1 日收受等情，固為兩造所不爭執，並有存證信函及掛號郵件收件回執為證（見原審卷第69頁、本院前審重上卷第123 頁），惟系爭買賣契約已合法成立及生效，已如前述，則上訴人以系爭買賣契約之條件尚未成立，係屬效力未定，而撤回購買之意思表示，自難認合法，自不生撤回之效力。
⒐綜上，系爭買賣契約已合法成立、生效，上訴人當有依系爭買賣契約履行之義務，應堪認定。
（二）上訴人解除契約是否合法？上訴人是否得依民法第259 條第2 款規定或不當得利法律關係，請求被上訴人返還系爭保證金？⒈上訴人主張依系爭公告第1 條所示，需抵押貨款銀行同意
塗銷抵押權，系爭買賣契約始生效力，伊以存證信函催告被上訴人提出抵押貨款銀行同意塗銷系爭抵押權之證明文件，被上訴人未回應，亦未提供上開同意塗銷之證明文件予伊，伊自得以被上訴人所提供之物不具其保證之品質而解約等情，為被上訴人所否認，並辯稱：其已獲得抵押貸款銀行合作金庫同意塗銷系爭抵押權等語。查，依系爭公告第1 條所載內容，係以抵押貸款銀行合作金庫「同意」塗銷系爭抵押權作為生效要件，而非以合作金庫出具同意塗銷系爭抵押權之證明文件，並提供予上訴人，暨完成系爭抵押權之塗銷作為生效要件，且合作金庫世貿分行經其總行核准而同意於被上訴人清償4,970 萬元貸款後即塗銷系爭抵押權，故系爭買賣契約已合法成立、生效等情，均已論述如前。是上訴人仍藉上開主張事由解除系爭買賣契約，尚無足取，自不生解約之效力，從而其依民法第259條第2 款規定，請求被上訴人返還系爭保證金及其法定遲延利息，自屬無據，不予准許。
⒉按系爭須知第4 條規定：「保證金: 定為報價（議價）總
金額之百分之十（含）為準（限行庫、信用合作社本票或保付支票）。於報價（議價）後，未成交者保證金當場無息退還，報價（議價）成交者保證金轉為履約保證金，並留至尾款時抵充部分價款。」（見原審卷第8 頁）。又系爭買賣契約已合法成立及生效，已如前述，是依上開系爭須知第4 條規定，系爭保證金已轉為履約保證金，並留至尾款時抵充部分價款，則被上訴人因系爭買賣契約已合法成立、生效，而收受系爭保證金即履約保證金，難謂無法律上之原因，是上訴人主張系爭買賣契約尚未成立、生效，被上訴人收受系爭保證金係無法律上之原因，從而依不當得利之法律關係請求被上訴人返還系爭保證金及其法定遲延利息，應屬無據。
⒊次按系爭須知第9 條第1 項規定：「承買人買賣成立後應
於7 日內繳納第一次款，即總價款40%.....。」、同條第
4 項規定: 「承買人經本社（即被上訴人）通知，如不依通知於期限內提供有關過戶手續相關文件資料及前來本社高雄分社繳納各項價款時，已繳付之保證金及價款全部沒收，承買人不得異議。」（見原審卷第9 頁）；又系爭須知第18條規定：「本須知為買賣契約之壹部份，其效力與房地產買賣契約書相同。」（見原審卷第10頁），準此，系爭須知為系爭買賣契約之一部分，兩造均有遵守之義務，是上訴人於102 年5 月14日系爭買賣契約成立後，依系爭須知第9 條第1 、4 項規定，上訴人當於系爭買賣契約成立後7 日內繳納總價款40% 即4 千萬元，如未繳納，被上訴人得通知上訴人繳納，仍拒不繳納，則被上訴人得沒收上訴人所繳納之系爭保證金。本件上訴人主張被上訴人沒有權利沒收系爭保證金，其沒收系爭保證金係無法律上之原因云云，為被上訴人所否認，並辯稱伊已先後2 次以存證信函催告上訴人簽訂買賣書面契約並繳付第1 期款項，上訴人均拒不履行，伊遂於102 年6 月13日以存證信函通知上訴人沒收系爭保證金等語（此係被上訴人不發還系爭保證金之唯一理由，見本院卷第58、86頁）。查，系爭買賣契約已合法成立及生效，上訴人自有依系爭買賣契約及系爭須知履行之義務，又系爭買賣契約已於102 年5 月14日成立、生效，不因上訴人拒不簽訂書面契約而異其結果，是依約上訴人應於7 日內（即102 年5 月21日以前）繳納第一期款，上訴人未依約繳納，被上訴人遂分別：①於102 年5 月23日以存證信函通知上訴人系爭買賣契約已生效，上訴人應繳交第1 期款項，上訴人於102 年5 月24日收受上開存證信函；②於102 年5 月28日以存證信函催告上訴人於102 年5 月31日前簽訂書面契約並繳付第1 期款項，逾期即沒收保證金，上訴人於102 年5 月29日收受上開存證信函；③102 年6 月3 日以存證信函通知上訴人於函到3 日內簽訂書面契約並繳付第1 期款項，逾期即沒收保證金，上訴人於102 年6 月4 日收受上開存證信函；④被上訴人於102 年6 月13日以存證信函通知上訴人，因逾期未簽訂書面契約及繳付第1 期款，故沒收保證金1,00
0 萬元等，上訴人於102 年6 月14日收受上開存證信函。又被上訴人均於上開存證信函內告知上訴人其已獲得抵押銀行合作金庫同意塗銷系爭抵押權登記等情，為兩造所不爭執，並有存證信函在卷可證（見原審卷第49至53頁），足見於上訴人未依約定期限繳納第一期款時，被上訴人已分別於102 年5 月28日及同年6 月3 日限期上訴人繳納第一期款，並告知已獲得抵押銀行合作金庫同意塗銷系爭抵押權登記，上訴人仍拒不繳納，被上訴人遂於102 年6 月13日發函告知上訴人已沒收系爭保證金，當符合系爭須知第9 條第4 項關於沒收系爭保證金之規定，是被上訴人沒收系爭保證金，自屬有據，並非無法律上之原因，從而上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還系爭保證金及其法定遲延利息，自無足取。
六、綜上所述，上訴人依民法第259 條第2 款規定及不當得利法律關係，請求被上訴人給付1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 蘇姿月法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。