臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上更㈡字第25號上 訴 人 中興電工機械股份有限公司法定代理人 江義福訴訟代理人 蔡東賢律師
張明智律師被 上訴人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處法定代理人 李正芳訴訟代理人 吳文琳律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100年9 月7 日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第331 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106 年3 月22日言詞辯論，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人承攬被上訴人之「燕巢一次配電變電所統包工程」（下稱系爭工程），於民國95年2 月28日與被上訴人簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），同年3月7 日開工。詎被上訴人竟以上訴人分包廠商正堯工程顧問股份有限公司（下稱正堯公司）之負責人楊名裕及顧問魏金夫（下稱楊名裕等二人），涉嫌在投標前行賄其員工兼評選委員未遂，遭檢察官起訴為由，於97年5 月27日追繳決標後已發還之押標金新台幣（下同）1400萬元，並自上訴人承攬之另他工程尾款逕予扣抵；再於同年9 月18日以同一事由，終止契約；復於97年11月25日依契約第26條第1 項第4 款約定，不發還（沒收）上訴人繳交之履約保證金四千萬元（下稱履約保證金）。然正堯公司係上訴人之分包廠商，不屬政府採購法（下稱採購法）第50條第1 、2 項之規範對象；楊名裕等2 人亦非上訴人員工或履行輔助人，縱有行賄情事，與上訴人無涉。況行賄之舉發生在該公司成為分包廠商前，上訴人無監督防免可能。系爭工程係公開招標之案件，無採購法第59條第2 、3 項規定之適用，上訴人依採購法第50條、第59條規定終止契約不合法。縱認終止合法，得沒收者僅限於押標金，不應及於履約保證金，否則係重複計罰。即令仍得沒收該履約保證金，因該履約保證金屬損害賠償違約金性質，被上訴人並未受有損害，應核減為零。爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付四千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（99年9 月16日）起，加付法定遲延利息之判決（一審駁回上訴人之訴，本院前審改判命被上訴人給付上訴人35,445,129元本息，駁回上訴人其餘上訴，上訴人就所受該不利判決部分，因未聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則以：上訴人分包廠商正堯公司負責人及顧問楊名裕等二人，於投標前行賄被上訴人員工兼評選委員，屬採購法第50條第1 項第7 款所定「其他影響採購公正之違反法令行為」，並為同法第59條第2 項所規範。上訴人投標之初提送之工程服務建議書（下稱服務建議書），既將正堯公司列為統包工程團隊成員，即應為其成員在決標前之行為負責，被上訴人依契約第22條第12項約定終止契約，自屬有據。在決標前，正堯公司即係上訴人之使用人，上訴人應就該公司人員之行賄行為，依民法第224 條規定，負同一之故意責任。該契約既因可歸責於上訴人之事由經被上訴人合法終止，被上訴人自得依契約第26條第1 項第4 款約定，沒收全部履約保證金。又，沒收押標金與沒收履約保證金之法律關係不同，不生一事二罰問題。被上訴人終止契約後，重新發包，延誤完工迄今，造成燕巢地區限電危機，且須在岡山變電所擴建雙繞組60ＭＶＡ配電一台及相關附屬設備（下稱添購設備），花費7321萬9650元（尚未計入其他損失），沒收履約保證金猶不足以填補所受損害等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，上訴求將原判決廢棄，命被上訴人給付上訴人35,445,129元本息，並陳明願供擔保，聲請為假執行宣告；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於95年2 月28日簽訂契約，約定由上訴人承攬工程，定
於95年3 月7 日開工，自開工日起900 天竣工，工程採公開式招標。
㈡正堯公司負責人楊名裕及顧問魏金夫涉嫌於投標前，行賄被
上訴人職員即評選委員黃文炫，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以95年度偵字第23851 號、95年度偵字第26982 號、96年度偵字第17103 號、96年度偵字第00000 號起訴，魏金夫於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）審理中死亡，經臺北地院判決不受理；楊名裕則經臺灣高等法院101 年度金上訴字第56號刑事判決行賄有罪。
㈢被上訴人於97年9 月18日D 南區字第09709005151 號函，以
楊名裕及魏金夫對被上訴人公司職員即評選委員黃文炫有違法關說及行賄行為，經檢察官起訴在案為由，向上訴人終止契約。追繳已發還予上訴人之押標金1400萬元，及依契約第26條第1 項第4 款約定，通知上訴人不予發還工程履約保證金4000萬元。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人依契約第22條第12項、第24條第2 項第4 、5 款約
定終止契約，有無理由？㈡訟爭履約保證金之性質為何？被上訴人依契約第26條第1 項
第4 款不予發還履約保證金，有無理由？上訴人請求酌減履約保證金，有無理由？
六、本院判斷：㈠被上訴人主張其已合法終止契約，是否有據？
⒈據上訴人投標所提出之工程服務建議書記載，正堯公司係
上訴人之分包廠商，工作範圍為工程規劃設計（見原審卷㈠第105 頁至第108 頁），正堯公司顧問魏金夫及該公司負責人楊名裕等人涉犯貪污治罪條例等案件（臺灣高等法院101 年度金上訴字第56號，下稱系爭刑案）於95年12月12日應調查局詢問及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵訊時陳述：．．．，我也有依楊名裕的指示，帶1 包茶葉禮盒去黃文炫位在臺北市的住家拜訪，我也是請他支持正堯公司，並表示如果正堯公司得標會給報酬，但未講明報酬（臺北地檢署95年度偵字第23851 號卷第191 頁背面、第
20 0頁、第201 頁、第216 頁），楊名裕於96年3 月29日應調查局詢問及檢察官偵訊時亦自承：「．．．燕巢工程部分，也是魏金夫已先向黃文炫關說，希望幫忙得標，事後為了感謝黃文炫，我有拿30萬元給魏金夫，並載魏金夫去建國南路、和平東路附近黃文炫住家，由魏金夫帶著錢進去，但魏金夫出來之後，把錢交還給我，並說黃文炫沒有收，這30萬元也是因為要酬謝黃文炫在燕巢工程的關說幫忙」等語（臺北地檢署95年度偵字第26982 號卷第439頁至第442 頁），核與證人黃文炫在刑案應調查局、檢察官偵訊及臺北地院審理時所證情節相符（臺北地檢署95年度偵字第26982 號卷第87頁背面至第90頁，臺北地院96年度訴字第1443號卷九第29頁背面至第31頁），魏金夫、楊名裕等人因上該行為涉犯貪污治罪條例罪嫌經臺北地檢署檢察官以95年度偵字第23851 號、95年度偵字第26982 號、96年度偵字第17103 號、96年度偵字第17104 號提起公訴，魏金夫於臺北地院審理中死亡（經臺北地院判決不受理），楊名裕則經臺灣高等法院101 年度金上字第56號刑事判決行賄有罪等事實，為兩造所不爭執，並有前開起訴書、刑事判決附卷可參。是被上訴人主張上訴人投標當時所提工程服務建議書所列分包廠商正堯公司負責人楊名裕及顧問魏金夫於訟爭工程決標前，有行賄擔任評選委員之被上訴人職員黃文炫未遂情事，核屬有據，堪信真實。
⒉系爭契約第22條第12項約定：「乙方（即上訴人）不得對
甲方（即被上訴人）人員或受甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正當利益。分包廠商亦同。違反者，甲方得終止契約或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除。」，核該約定目的，在禁止得標廠商對被上訴人有何輸送不正利益之舉止。而上訴人投標時提出工程服務建議書，既將正堯公司列為分包廠商而為統包成員，正堯公司為上訴人投標團隊中一員，為分包廠商。其負責人楊名裕及顧問魏金夫於工程決標前，關說行賄評選委員未遂等事實，已如前述，自符合上該條項所約禁止不正利益輸送情形。上訴人雖以：契約第22條第12項約定，應在簽約後才生效，其效力僅限於履約過程，不應擴及簽約前之投標階段，故被上訴人據以終止契約不合法云云。惟上開約定目的既在禁止得標廠商對被上訴人之人員有輸送不正利益之行舉，而投標階段為締約之重要過程，為求能得標，該階段乃不正利益輸送最早且最可能發生之時期，是而訟爭契約規範內容，除履約過程外，當然涵攝投標階段在內。上訴人執此主張，要非可取。系爭契約第24條第2 項第4 、
5 款約定，乙方（上訴人）履約有政府採購法第50條第2項及第59條得終止契約之情形者，甲方（被上訴人）得以書面通知終止或解除契約（原審卷一第16頁背面）。又投標廠商有影響採購公正之違反法令行為，經機關於決標或簽約後發現，應撤銷決標終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第50條第1 、2 項定有明文。考政府採購法之立法目的，在於依公平、公開之採購程序，提升政府採購效率與功能，確保採購品質，故該法第50條規範之對象，若將之解釋為僅限於投標廠商，而不包括「投標團隊」，將啟廠商得藉此為脫法行為，規避法律規範，致難以達成該法建立公平公開之採購程序目的。是而上訴人主張：政府採購法第50條規定之「投標廠商」應僅限於契約當事人即上訴人本身，不包括分包廠商云云，亦不足採。⒊政府採購法第59條第2 、3 項規定，廠商亦不得以支付他
人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。違反前項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。上訴人雖以：該規定僅限於選擇性招標及限制性招標案件，不適用於系爭工程之公開招標案件云云。惟上該立法目的，係為禁止廠商利用外力影響採購契約之簽訂，故舉凡關說、綁標或利益輸送行為，不論公開、選擇或限制性招標，皆應禁止。上訴人另以：評選扣除黃文炫票數，上訴人仍是得標廠商，對決標並無影響云云。然廠商於招標期間違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員，一旦著手進行，不論其行為是否影響決標結果，本質必然對採購之公正產生不良影響，而上該規定，並不以影響決標結果，機關始得據為終止或解除契約。上訴人執上情抗辯，自不可採。上訴人之分包廠商正堯公司負責人楊名裕及顧問魏金夫，於工程招標期間，違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員，影響採購公正性，違反政府採購法第50條、第59條規定。被上訴人依契約第22條第12項、第24條第2 項第4 、5 款規定，於97年9 月18日以D 南區字第09709005151 號函（原審卷一第33頁）通知上訴人終止契約，即屬有據。至於上訴人又以：被上訴人曾於97年11月7 日D 以南區字第0971100228號函，依工程之契約投標須知第23條第4 項規定，以契約已終止為由，請求上訴人返還工程預付款，故而據以主張契約係兩造合意終止乙節。查被上訴人在該函之前，既已於97年9 月18日以D 南區字第09709005151 號函通知上訴人終止契約，就已生契約之終止效力，上訴人猶謂事後兩造合意終止契約，即非足取。
㈡訟爭履約保證金性質為何？被上訴人依契約第26條第1 項第
4 款約定，不予發還履約保證金，有無理由？⒈訟爭契約第26條第1 項第4 款約定，被上訴人依該條終止
契約之前提，以有可歸責於上訴人之事由為要件。參酌契約第26條第1 項各款約定不予發還履約保證金各情形，其中第1 款係指政府採購法第50條第1 項第3 、4 、5 款「
三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」約定，即係指投標階段之影響採購公正之行為，足徵第26條履約保證金不予發還之約定內容應非限縮在履約階段之行為，該約定之目的，旨在確保契約之誠實履行。正堯公司係上訴人統包工程團隊成員，負責工程規劃設計等事宜，已如前述，正堯公司乃上訴人履行契約之使用人，對於正堯公司於投標過程中所為之違約行為，依民法第224 條規定，上訴人自應與自己之故意過失負同一責任。是被上訴人抗辯其因正堯公司行賄行為終止契約，係因可歸責於上訴人之事由等情，即屬有據。
⒉按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行
投標程序時願遵守投標須知，而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，與違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付義務，旨在確保債務之履行有所不同。投標廠商所繳交之押標金應如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，既非於債務不履行時始行支付，而係在履行契約以前，已經交付，即非屬違約金之性質，自無從依民法第252 條規定由法院予以核減（最高法院81年度台上字第2963號判決要旨參照）。系爭履約保證金之性質既應視為違約金，自與非屬違約金性質之押標金不同，且其規範目的及原因亦有所差異，上訴人主張其已因正堯公司之行賄行為，遭被上訴人不予發還其提供之押標金1400萬元，則被上訴人不予發還履約保證金，同係基於同一事由之受領地位，而重複計罰云云，依上開說明，自不足取。又正堯公司行賄事件發生後，被上訴人已全部終止系爭契約，上訴人無繼續承攬系爭工程，為兩造不爭之事實，被上訴人主張按契約第26條第1 項第
4 款約定，不予發還全部保證金，並非無據。況契約之特訂規定第4 條約明，履約保證金分4 期退還：「第一期：
建築物建造執照取得．．．第四期：工程全部竣工．．．」等語（原審卷二第522 頁），是兩造雖對於契約終止前實際完成進度之計算方法有所爭執，惟終止時上訴人施作之進度尚處在設計階段，而未進入施工，亦未取得建造執照等情，兩造並無爭執，上訴人施作進度依契約約定，尚未達任一退還保證金階段，故而被上訴人依契約所定，不予發還全部保證金，並無違反約定。
⒊履約保證金自相關法規之定義及實務運作各情觀察，係在
履行契約前即先行交付，以備將來債務不履行時，債權人可從中扣抵。當事人倘未另行約定違約金，則履約保證金扣抵損害賠償時，往往被當作違約金或具有其性質）。訟爭契約第26條第1 項第4 款約定「乙方（上訴人）所繳納之履約保證金，得部分或全部不予發還之情形。．．．．．四、因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」、第24條第3 項約定：「終止全部契約時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方（被上訴人）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙，甲方並得請求損害賠償。」（原審一卷第16、17頁），兩造就本件履約保證金均同認屬違約金性質（本院卷第181 、182 頁），僅就究屬懲罰性質之違約金或屬損害賠償總額預定性質違約金，有所爭執（上訴人主張係屬後者，被上訴人則主張應屬前者）。按損害賠償預定性質違約金，係指將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，以違約為債務不履行所生之損害賠償總額，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。懲罰性違約金則以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。違約金性質為何，應由契約內容整體觀察，非僅以文字上有無明載「懲罰性違約金」字樣，作為唯一之判斷基準。
⒋兩造所訂契約第24條第3 項約定：「終止全部契約時，乙
方（指上訴人）如有逾期違約或各項違約情形，甲方（被上訴人）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方，甲方並得請求損害賠償」。即上訴人若有違約，而遭被上訴人終止契約時，被上訴人就各項違約或其他損害請求權利，為求償方便，約定使被上訴人取得可「先逕自工程保留款、未付之估驗款扣抵，若不足再自保證金扣抵」之權利，若尚有不足扣扺，並得再向上訴人請求賠償不足之損害。上開「扣抵」係為被上訴人求償方便而設，並非以履約保證金「作為」全部損害賠償總額之意思，此觀諸條項之末尚且約定「甲方並得請求損害賠償」自明，及明訂「扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理。剩餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方」，及契約第26條約定：「保證金不予發還：．．．有可歸責於乙方之事由．．．全部終止或解除契約者，全部保證金。」各情，可知扣抵後若有剩餘可發還者，係指工程保留款及未支付之工程估驗款，至於履約保證金則依契約第26條規定，若有不予發還之情形，由被上訴人全部不予發還。是而依上開說明，及契約第24條第3 項約定，被上訴人在不予發還履約保證金後，若有損害，仍得請求損害賠償乙情觀之，益見兩造所爭性質應屬懲罰性違約金性質，如被上訴人未依債之關係所定之債務履行時，被上訴人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除違約金，更得請求其他不履行之損害賠償。至上訴人以本件之履約保證金，係屬賠償總額預定性質，業經發回前最高法院所肯認云云乙節。經核，最高法院二次發回均未就違約金之屬性為何，有所立論，上訴人執此主張，亦非足取。
⒌按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為
民法第252 條所明定，惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。矧違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及法秩序的維護。本件上訴人固主張本件性質為違約金之金額約定過高，應予酌減云云。然被上訴人所辯：該工程原定99年8 月加入系統，因可歸責於上訴人之事由而終止契約。終止契約後，因原有供電範圍呈供電緊澀情況，為維護燕巢地區之穩定供電品質，故於岡山變電所擴建雙繞組60MVA 配電一台及相關附屬設備金額73,219,650元（一審卷第214 至222 頁）、興建增設工程13,656,585元（上更一卷一第65至72頁），以及增設變壓器後引接之饋線建置成本143,520,749 元（同上卷第73至76頁），共計230,396,984 元，及被上訴人雖在岡山變電所增設變壓器，但在岡山變電所增設變壓器相較於原規劃之變電所，對於被上訴人在發電上均造成額外之損失等情，業據證人即被上訴人工程人員翁松君證稱「因為我們在燕巢鄉那時候，評估沒有變電所，如果燕巢的用電需求增加的話，我們只能夠從鄰近的岡山或是楠梓來供電，那時候評估了這兩個變電所，只剩下岡山有地方可以容下增設1 台變壓器，所以就做在岡山。」、「那時候我們增設了1 台變壓器，還有變壓器的前後開關設備，以及要做這些設備的土木基礎，還有到達用戶的饋線、管路跟電纜」「統計起來大概兩億三千萬左右」（詳前審103 年12月12日準備程序筆錄第2-3 頁），翁松君並證稱「這兩變電所是不一樣的變電所，燕巢變電所我們那時候的計畫目標是要有4 台的變壓器，跟兩台穩定電壓用的電抗器，所以岡山的增設案並不能夠完全的來取代燕巢」、「我們在蓋變電所，譬如一般家庭用變電所，我們有一法則，就是我們會找比較靠近負載比較重的地方，也就是用電量比較大的地方來蓋，如果以燕巢跟岡山來看的話，燕巢（變電所）離整個燕巢地區，包括義大集團、大學城那些計畫，燕巢變電所是比較近的，為什麼要講這個，是因為岡山跟燕巢之間就有一距離差距，這距離差距，第一個我們要投入的就是電纜的建置成本電纜會比較高。因我們從岡山來供電因比較遠，電流在電纜裡面流動時，會有損耗，我們稱為線路損失，這線路損失會跟距離、時間成正比。所以說對於岡山而言，負載比較重的燕巢地區是比較遠的，所以負載的損耗會比較多，如果要覆蓋這負載損耗，就是從源頭發電端必須發比較多的電出來，來覆蓋這損耗，然後到用戶之間才能夠有完成的用電。」、「變壓器本身都會有損耗，其實我們從發電端出來到用戶這一串，任何一設備任何一線路都會有損耗產生的，而我剛提到不是變壓器，而是距離，電纜距離的關係，岡山比較長，比燕巢要來得長，所以它產生的損失，會比從燕巢供電要來得多」（詳前審卷103 年12月12日準備程序筆錄第3-5 頁）。足徵，因終止契約，被上訴人所受之損害，僅發電損失即屬不貲。上訴人雖以被上訴人曾於本院前審（105 年5 月4 日）自承被上訴人沒有辦法證明輸送電力耗損所受損害之金額，因而主張被上訴人所稱之線路損失並非實在云云。惟查，被上訴人在本院前審105 年5 月4 日言詞辯論期日明確表示「我們也有主張在岡山變電所是緊急暫時代替燕巢疏解電力的負載，可是岡山變電所離與我們原來燕巢地區比較遠，會造成電力輸送上電力耗損的損失，此部分就是我們的損失。」，即被上訴人雖不能證明損失之金額，但已證明有損失之發生，業據證人翁松君證述明白，依據民事訴訟法第222 條第
2 項規定之旨，當不能認為被上訴人無損害。又因燕巢變電所是屋內變電所，不同於岡山變電所是屋外變電所，兩者使用之設備並不相同，岡山變電所裝置之變壓器無法拆解後重新安裝於燕巢變電所。一旦燕巢變電所重新興建，岡山變電所裝置之變壓器將因閒置無用而受有損害，亦據證人翁松君、徐宏毅（被上訴人工程人員）證述屬實（本院上更一卷一第18頁、本院重上卷第199 、200 頁），此因上訴人違約而致契約終止，為穩定攸關重大民生利益所添購之應急設備，自屬被上訴人所受損害。上訴人雖以：上該設備屬固定資產，非屬損失，且其添購係在契約終止之後，依民法第263 條準用第260 條規定，不能認為係終止後所受損失云云為辯。惟約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，訟爭契約違約金性質屬懲罰性違約金，非如損害賠償預定性質之違約金，係以債務不履行債務人應賠償之數額為其約定，而係無論債權人損害有無，皆得請求，此攸關民生經濟不可或缺之變電所工程，因可歸責上訴人事由，經終止而未完成，被上訴人之公司人格、信譽，亦將而受低貶，則微論被上訴人已證明其受有前揭之損害，縱令上開設備為契約終止後所添購，然上開擴建雙繞組配電設備乃因契約未能如期履行而不得不購買，是契約若得如期履行，被上訴人即能取得供電負載成長等預期利益，其各該支出自與契約終止有關，而得作為違約金金額是否適當之參酌。又系爭契約公告預算金額為465,564,820元（原審卷一第212-213 頁），訟爭履約保證金4000萬元，未逾預算金額10% ，符合押標金保證金暨其他擔保作業辦法第15條規定。綜合本事件過程始末之客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，堪認於簽約時，當事人間已斟酌所得利益與違約時所生損失是否相當，而對履約保證金之數額為相當之評估，難認違約金有過高而顯失公平情事，上訴人主張過高，要求核減，自非可取。
七、綜上，被上訴人終止訟爭工程契約，並依約不予發還履約保證金4000萬元，洵屬有據。上訴人依民法第252 條規定及不當得利法律關係，請求被上訴人給付35,445,129元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算的利息，不應准許。原審因而否准上訴人之請求，並駁回其假執行聲請，核無違誤。上訴論旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件係上訴人請求被上訴人返還其所繳納之履約保證金，而非被上訴人就重新發包另向上訴人請求賠償損害，是上訴人主張被上訴人不得另就發包工程，向上訴人請求賠償云云等情，核與本件無涉，不予審究。兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決之結果不生影響，爰不一一論敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。