臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上更㈡字第28號上 訴 人 陳謝綢妹
陳鳳琴陳振川陳昱銘（原名陳振上）陳鳳鳴陳振富共 同訴訟代理人 楊昌禧律師被上訴人 宋陳宮妹（兼陳祈靜之承受訴訟人）
陳新貴（兼陳祈靜之承受訴訟人）詹益治（即陳芊憓之承受訴訟人）詹璧如（即陳芊憓之承受訴訟人）詹惠雯（即陳芊憓之承受訴訟人）上 5人共同訴訟代理人 陳韋誠律師被上訴人 陳松甫（即陳祈靜之承受訴訟人）
陳麗如（即陳祈靜、陳慶真之承受訴訟人）陳南衡（即陳祈靜、陳慶真之承受訴訟人）陳金聖（即陳祈靜、陳慶真之承受訴訟人）兼上3人共同訴訟代理人 陳饒秀嬌（即陳祈靜、陳慶真之承受訴訟人）上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102 年1月31日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第65號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於108年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二至六項之訴部分，及後開第四至六項部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人宋陳宮妹、陳新貴各應將如附表編號一、二、十四、十六、十七號所示土地應有部分二十一分之一移轉登記予上訴人公同共有。
三、被上訴人陳饒秀嬌、陳麗如、陳南衡、陳金聖應就其被繼承人陳慶真繼承自陳祈靜所有如附表編號一、二、十四、十六、十七號所示土地應有部分二十一分之二辦理繼承登記；被上訴人宋陳宮妹、陳新貴、陳松甫應就其被繼承人陳祈靜所有上開土地應有部分二十一分之二辦理繼承登記；被上訴人陳饒秀嬌、陳麗如、陳南衡、陳金聖、宋陳宮妹、陳新貴、陳松甫應將其中應有部分二十一分之一移轉登記予上訴人公同共有。
四、被上訴人詹益治、詹璧如、詹惠雯應將如附表編號一、二號所示土地應有部分二十一分之一移轉登記予上訴人公同共有，並各將如附表編號十四、十六、十七號所示土地應有部分六十三分之一移轉登記予上訴人公同共有。
五、被上訴人宋陳宮妹、陳新貴應各給付上訴人新台幣捌佰貳拾陸萬肆仟玖佰零貳元，及其中貳佰伍拾參萬肆仟捌佰肆拾捌元自民國九十八年六月六日起、其餘伍佰玖拾壹萬零伍拾肆元自民國一○○年十二月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
六、被上訴人陳饒秀嬌、陳麗如、陳南衡、陳金聖於繼承其被繼承人陳慶真繼承自陳祈靜所得遺產範圍內；被上訴人宋陳宮妹、陳新貴、陳松甫於繼承其被繼承人陳祈靜所得遺產範圍內，應連帶給付上訴人新台幣捌佰貳拾陸萬肆仟玖佰零貳元，及其中貳佰伍拾參萬肆仟捌佰肆拾捌元自民國九十八年六月六日起、其餘伍佰玖拾壹萬零伍拾肆元自民國一○○年十二月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
七、被上訴人詹益治、詹璧如、詹惠雯於繼承其被繼承人陳芊憓所得遺產範圍內，應連帶給付上訴人新台幣捌佰貳拾陸萬肆仟玖佰零貳元，及其中貳佰伍拾參萬肆仟捌佰肆拾捌元自民國九十八年六月六日起、其餘伍佰玖拾壹萬零伍拾肆元自民國一○○年十二月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
八、其餘上訴駁回。
九、第一、二審（及發回前第三審）訴訟費用，由被上訴人宋陳宮妹、陳新貴各負擔四分之一；被上訴人宋陳宮妹、陳新貴、陳松甫、陳饒秀嬌、陳麗如、陳南衡、陳金聖連帶負擔四分之一；被上訴人詹益治、詹璧如、詹惠雯連帶負擔四分之一。
十、本判決所命金錢給付部分，於上訴人以新臺幣壹仟壹佰萬元供擔保後得假執行。但被上訴人宋陳宮妹、陳新貴；被上訴人宋陳宮妹、陳新貴、陳松甫、陳饒秀嬌、陳麗如、陳南衡、陳金聖；被上訴人詹益治、詹璧如、詹惠雯如各以新臺幣捌佰貳拾陸萬肆仟玖佰零貳元預供擔保，免為假執行。
十一、其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人陳祈靜於民國105 年9 月13日死亡，其繼承人陳芊憓、陳俊宇已拋棄繼承，應由宋陳宮妹、陳新貴及陳慶真、陳松甫繼承。又被上訴人陳芊憓復於106 年2 月25日死亡，其繼承人詹雲翔拋棄繼承，應由詹益治、詹璧如、詹惠雯（下稱詹益治等3 人）繼承。另陳慶真已於108 年3 月13日死亡，其繼承人為陳饒秀嬌、陳麗如、陳南衡、陳金聖（下稱陳饒秀嬌等4 人），有死亡證明書、繼承系統表、台灣高雄少年及家事法院通知、戶籍謄本可稽（本院更二卷㈠64至67頁、第155 至157 頁、卷㈢第4 至9 頁）。茲據宋陳宮妹、陳新貴及詹益治等3 人、陳饒秀嬌等4 人聲明承受訴訟，上訴人聲明陳慶真、陳松甫承受訴訟（本院更二卷㈠第63頁、第70頁、第150 頁，卷㈢第3頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人陳松甫、陳饒秀嬌等4 人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第4 款規定，原告毋庸得被告同意，即得在第二審為訴之變更或追加。查陳祈靜、陳芊憓、陳慶真於本院審理期間死亡，而陳芊憓之繼承人已辦畢繼承登記，惟陳祈靜、陳慶真之繼承人尚未辦理繼承登記，不得處分其權利。故上訴人追加請求命宋陳宮妹、陳新貴、陳慶真、陳松甫就訟爭土地辦理繼承登記；命陳饒秀嬌等4 人就陳慶真繼承自陳祈靜所有訟爭土地之應有部分辦理繼承登記，及陳祈靜、陳芊憓、陳慶真之繼承人於繼承所得遺產範圍內連帶給付，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○○段○○○○段0000000段0000 00 0000 0000 00 地號土地（下分稱
225 之3 、225 及225 之4 土地，經分割及重測後，為如附表編號1 至17號所示土地，合稱系爭土地）係訴外人陳榮意之父陳清祥與陳添祥及陳增祥（下稱陳清祥等3 人）自日據時期起旅居高雄共同奮鬥掙得之家產。陳榮意、陳添祥及陳增祥（下稱陳榮意等3 人）等3 人於民國61年12月15日共同書立如附件所示鬮書（下稱系爭鬮書），將包括系爭土地在內之如鬮書所載不動產約定為公同共有，各有三分之一之所有權。又上訴人為陳榮意之繼承人；陳添祥死亡後，其繼承人為被上訴人宋陳宮妹、陳芊憓、陳祈靜（下稱宋陳宮妹等
3 人）、陳新貴（與宋陳宮妹等3 人合稱陳芊憓等4 人）、陳俊宇（原名陳新宗）、陳慶真、陳松甫（原名陳建成，嗣改名陳奎𡕖，與陳新貴、陳俊宇、陳慶真合稱陳松甫等4 人，宋陳宮妹等3 人與陳松甫等4 人，合稱陳新貴等7 人）；陳增祥死亡後，其繼承人為訴外人陳葉春妹、陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄、陳櫻香、陳秀珠（合稱陳新財等7 人）。詎陳新貴等7 人於陳添祥死亡後，竟以分割繼承為原因，將系爭土地登記應有部分各七分之一。嗣陳新財等7 人於97年5 月21日對上訴人及陳新貴等7 人表示終止系爭鬮書契約之公同共有關係，上訴人亦於98年6 月1 日終止系爭土地借名登記於陳新貴等7 人名下之法律關係。上訴人因繼承而公同共有系爭土地三分之一，因其中如附表編號3 至6 號所示土地經高雄市政府（下稱高市府）徵收，陳新貴等7 人就該4 筆土地各取得新台幣（下同）706 萬4,551 元徵收補償金，另如附表編號7 至13號及15號所示土地經高雄市政府工務局養工處（下稱養工處）徵收，陳新貴等7 人就該8 筆土地各領得1,773 萬0,161 元徵收補償金，陳芊憓等4 人依系爭鬮書約定，應各給付上述土地徵收補償金三分之一予上訴人，且應各將其餘土地即如附表編號1 、2 、14、16、17號土地應有部分二十一分之一移轉登記予上訴人公同共有（下稱系爭移轉登記）。爰依系爭鬮書及類推適用民法第541 條第2 項規定提起本件訴訟，原審聲明：㈠陳芊憓等4 人應為系爭移轉登記。㈡陳芊憓等4 人應各給付上訴人826 萬4,90
2 元，及其中235 萬4,848 元自98年6 月6 日起、其中5,910,054 元自99年9 月16日起均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人陳芊憓等4 人及詹益治等3 人（下合稱原被上訴人等）則均以：系爭鬮書係為分析訴外人陳石生（即陳清祥、陳添祥、陳增祥之父）所遺家產，為終止家屬間公同共有關係所立，屬分割共有物契約，陳榮意等3 人簽立系爭鬮書時，已分析系爭鬮書中所列家產，並將系爭土地分歸陳添祥所有，其餘二房子孫自不得向本房請求。縱認系爭土地仍為三房子孫公同共有，且該公同共有關係因終止而消滅，惟此亦應先經分析遺產或準用合夥財產分析之清算程序，上訴人尚不得就公同共有財產之某特定標的物為請求。且系爭鬮書未明文約定得單就某筆土地請求登記為分別共有，上訴人亦不得請求陳芊憓等4 人為移轉登記或給付土地徵收補償金。再者，簽立系爭鬮書之三大房數十年來皆未將處分後所得價金三分之一分配予他房，有關不動產之出賣，亦無由三分之二之人決定出賣方式之情事，可認三大房已默示解除系爭鬮書之約定。若認系爭鬮書約定未經解除，且系爭鬮書效力所及之土地係陳榮意等3 人互為借名登記，惟借名關係終止後，陳榮意應將名下之灣子內小段239 之2 地號土地（下稱239之2 土地）應有部分三分之一返還予陳新貴等7 人，然其卻僅移轉登記予陳松甫等4 人而未及宋陳宮妹等3 人，宋陳宮妹等3 人自得為同時履行抗辯，於上訴人未為對待給付前，拒絕自己之給付，並得以可請求陳榮意之繼承人即上訴人因此債務不履行所應賠償之每人1,037 萬6,948.6 元，與上訴人之金錢請求互為抵銷。又陳添祥已於80年3 月10日死亡，該借名登記之委任關係依法已終止，上訴人遲至96年9 月15始提起本件訴訟，已罹於15年之請求權時效，陳芊憓等4 人亦得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、陳松甫及陳饒秀嬌等4 人未到庭，亦未提出任何書狀做聲明或陳述。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並減縮部分聲明，經本院前審即102 年度重上字第37號判決改判命陳芊憓等4 人為系爭移轉登記及各給付826 萬4,902 元，及其中23
5 萬4,848 元自98年6 月6 日起、其中5,910,054 元自100年12月14日起均至清償日止，按年息5%計算之利息。陳芊憓等4 人提起第三審上訴，經最高法院以104 年度台上字第64
2 號判決為第一次廢棄發回，本院更㈠審即104 年度重上更㈠字第10號審理後，陳芊憓等4 人就抵銷部分簡化爭點（僅就239 之2 土地主張行使抵銷權），更㈠審改判命陳芊憓等
4 人為系爭移轉登記及陳新貴應給付826 萬4,902 元本息，並駁回上訴人之其餘上訴。上訴人及陳芊憓等4 人均提起第三審上訴，經最高法院以105 年度台上字第1697號判決為第二次廢棄發回。上訴人並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡宋陳宮妹、陳新貴各應將如附表編號1 、2 、14、16、17號所示土地應有部分二十一分之一移轉登記予上訴人公同共有。㈢陳饒秀嬌等4 人應就其被繼承人陳慶真繼承自陳祈靜所有如附表編號1 、2 、14、16、17號所示土地應有部分二十一分之二辦理繼承登記；宋陳宮妹、陳新貴、陳松甫應就其被繼承人陳祈靜所有如附表編號1 、2 、14、16、17號所示土地應有部分二十一分之二辦理繼承登記，並各將其中應有部分二十一分之一移轉登記予上訴人公同共有。㈣詹益治等3 人應將如附表編號1 、2 號所示土地所有權應有部分二十一分之一移轉登記予上訴人公同共有，並各將如附表編號14、16、17號所示土地所有權應有部分六十三分之一移轉登記予上訴人公同共有。㈤宋陳宮妹、陳新貴應各給付上訴人826 萬4,902 元，及其中253 萬4,848 元自98年6 月6 日起、其餘591 萬0,05 4元自99年9 月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈥陳饒秀嬌等4 人於繼承其被繼承人陳慶真繼承自陳祈靜所得遺產範圍內；宋陳宮妹、陳新貴、陳松甫於繼承被繼承人陳祈靜所得遺產範圍內，應連帶給付上訴人826 萬4,902 元，及其中253 萬4,848 元自98年6 月6 日起、其餘591 萬0,054 元自99年9 月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈦詹益治等3 人於繼承被繼承人陳芊憓所得遺產範圍內，應連帶給付上訴人
826 萬4,902 元，及其中253 萬4,848 元自98年6 月6 日起、其餘591 萬0,054 元自99年9 月16日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈧上開第五、六、七項部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠陳石生長子陳清祥之長子為陳榮意（於96年8 月14日死亡），上訴人為陳榮意繼承人。
㈡陳石生之三子陳添祥（於80年3 月10日死亡）之繼承人為陳
新貴等7 人。陳祈靜於105 年9 月13日死亡，繼承人為宋陳宮妹、陳芊憓及陳松甫等4 人，陳芊憓、陳俊宇已拋棄繼承。陳芊憓於106 年2 月25日死亡，繼承人為詹益治等3 人及詹雲翔，詹雲翔已拋棄繼承。
㈢陳石生四子陳增祥（於82年1 月27日死亡）之繼承人為陳新財等7 人。
㈣附表編號2 、3 號土地於分割、重測前，原為225 之3 土地
，與同地段第225 、225 之1 、225 之2 、225 之4 土地均由陳添祥於40年3 月15日向李梅同時購入。225 之3 土地所有權狀於前遺失，於67年11月11日補發。
㈤陳榮意等3 人就系爭鬮書所載土地等家產（原約定公同共有），於61年12月15日共同簽立系爭鬮書。
㈥系爭土地於陳榮意等3 人間成立借名登記之法律關係。
㈦陳新財等7 人於97年5 月21日以高雄義民郵局第115 號存證
信函，向上訴人及陳新貴等7 人、陳韻如（即陳俊宇之女）為終止系爭鬮書公同共有法律關係之意思表示。
㈧系爭土地原登記於陳添祥名下，陳添祥死亡後，經陳新貴等
7 人於88年3 月31日辦畢繼承登記，並以分割繼承為原因，各登記取得應有部分七分之一。陳俊宇嗣於90年9 月17日將其所有如附表一編號3 至17號土地應有部分各七分之一贈與陳韻如，並於90年10月29日辦畢移轉登記。
㈨附表一編號3 至6 號土地因高市府辦理「96年○○○區○○
路○段開闢工程」及「97年度凹仔底05公21開闢工程（第3期）」，於96年8 月24日、97年10月1 日徵收在案。陳新貴等7 人每人就此諸土地依序分別取得徵收補償金136 萬9,59
4 元、111 萬8,609 元、441 萬8,630 元、15萬7,718 元，亦即每人共取得徵收補償金706 萬4,551 元。
㈩上訴人已向陳慶真、陳松甫收取其各領得附表編號3 至6 號
土地徵收補償金之三分之一，亦即取得附表編號5 號土地之徵收補償金147 萬2,876 元，及編號3 、4、6 號土地之徵收補償金88萬1,972 元。
附表編號7 至13及15號土地經養工處於99年9 月15日徵收，陳新貴等7 人每人各領得徵收補償金1,773 萬0,161 元。
陳榮意已將其依系爭鬮書登記取得之239 之2 土地（經重測
及分割後為高雄市○○區○○段262 、262 之1 、262 之2、262 之3 、262 之4 、262 之5 土地），於82年間移轉應有部分各三分之一予三房（由陳新貴取得262 之3 土地，登記在其子陳金正名下；陳慶真取得262 土地，陳松甫取得26
2 之5 土地，登記在其子陳仕勳、陳軍翰名下；陳俊宇取得
262 之4 土地）、四房（由陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄登記共有262 之2 土地），陳榮意則保留應有部分三分之一即262 之1 土地，262 之1 土地嗣於94年間遭拍賣。
宋陳宮妹等3 人就239 之2 土地移轉部分主張有債務不履行
損害賠償債權，並對上訴人主張抵銷，此主張如為可採，每人得執為抵銷之金額為1,037 萬6,948.6 元。
上訴人曾以98年6 月1 日準備狀（下稱系爭準備狀）對陳新
貴等7 人及陳韻如為終止借名關係之通知，原審法院已送達繕本予陳芊憓等4 人及陳韻如、陳俊宇之訴訟代理人吳春生律師收受，而陳慶真、陳松甫則自陳均已於98年6 月間收受該繕本（惟原審卷內查無2 人之送達證書）。
系爭鬮書係於本院94年度上字第24號返還不當得利事件（下
稱本院24號事件）審理中，於94年6 月8 日由陳松甫之訴訟代理人提出而第一次出現於陳新貴等7 人間。
陳芊憓、陳祈靜死亡後，如上訴人請求為有理由，其金額及應移轉之應有部分如上訴人聲明所示。
六、本件爭點：㈠陳榮意等3 人簽立系爭鬮書，係約定所列家產為公同共有並
確認各人潛在持分均為三分之一，或為公同共有關係之分析，併各權利人與登記名義人間互為借名登記？若為前者，於公同共有關係消滅後，是否應先經遺產分割或準用合夥財產分析之清算程序始得請求？㈡附表一編號2 、3 號土地是否屬陳榮意等3 人公同共有家產
之範圍？㈢系爭土地之借名登記關係是否已因徵收及上訴人以系爭準備
狀對陳新貴等人為終止借名關係之表示而終止？上訴人得否請求返還借名登記財產？㈣上訴人就系爭土地之返還請求權是否已罹於時效？被上訴人
得否以陳榮意未將239 之2 土地應有部分三分之一移轉登記予宋陳宮妹等3 人，主張同時履行抗辯？㈤陳榮意未將239 之2 土地應有部分三分之一移轉予宋陳宮妹
等3 人，是否應負債務不履行之損害賠償責任？若是，宋陳宮妹等3 人得否就此以每人受有1,037 萬6,948.6 元損害主張抵銷？
七、本院之判斷：㈠陳榮意等3 人簽立系爭鬮書，係約定所列家產為公同共有並
確認各人潛在持分均為三分之一，或為公同共有關係之分析，併各權利人與登記名義人間互為借名登記？⒈按台灣之家產自清朝以降，乃家長與家屬之公同共有財產，
不問家長為直系親與旁系親，申言之，不唯旁系親之間，即父子間亦成立共財關係。雖謂共有，但非現在家屬之應有部分已告確定，乃具有不定可變之性質，於分配前不能自由處分，而附著於家屬身分之一種權利。上訴人主張系爭鬮書所載之土地係陳清祥等3 人自日據時代旅居高雄迄簽立鬮書之前止，所共同打拼掙得之家產，有如附件所示系爭鬮書可稽，且為除未到庭外之兩造所不爭執。則該諸土地原既為家產，依前揭台灣民事習慣，應屬公同共有，可堪認定。
⒉又依台灣民事習慣，家產係以公同關係之家為其基礎而成立
，公同共有人之應有部分，係存在於構成家產之各個財產全部之上，其應有部分因應分人之增減而增減，且係潛在性質，應分人於未分析前，不得任意處分家產中之任何財產，又不得讓與其應分額與他人。家產之處分行為（如典賣、出押或贈與等）應得全體之同意，但父祖之處分不受此限，此乃父祖對子孫有強力之教令權始然（見台灣民事習慣調查報告
103 年10月6 版3 刷，下同，第345 、348 至349 頁）。上訴人主張陳榮意等3 人簽立系爭鬮書，僅係約定或確認鬮書所列家產為公同共有，並確認各人潛在持分均為三分之一而非分析云云，為原被上訴人等所否認。經查，系爭鬮書前言業載：「茲立分鬮書陳添祥兄弟等自日據時代旅高到今有數拾載之久，. . 在高已成一大家庭共同生活成有三十餘口，古語說，『樹大分枝』，『子大分處』，『各立門戶』『自立更生』個人喜悅『分居分產』條件如後. . 」等語，已表明此文書契據目的係為分產分居，此核與台灣民事習慣舊制：鬮書為分家、分財之文書契據，一般用以家主、家屬間分耕分爨相符。又系爭鬮書已詳列以何人名義登記或承租之「自有耕地」及「承租耕地」等全部家產目錄，再就目錄所示土地「三分之一分配」而由陳榮意等3 人「各取得」分別臚列之地號土地及面積，並就除安置祖先牌位祭祀之正廳祖堂「應共同使用不能分開」外，其餘連各人住居之房間亦三分為各人「所有」，酒場則三分各自管理使用，此情自確如前言所述之兄弟分產、分居，否則以該諸家產本為渠等公同共有，三人又何須重為立書以確定此一關係，且若意在確認，亦僅須明列所有財產範圍則可，無須分別臚列各人應取得土地之範圍並自為登記，此顯非僅在確認各人潛在持分而已。況彼等於鬮書文末並已約定：「右記所有權承租權各係所得參分之壹之權，分鬮即『分耕』『分餐』之意. . 若係出賣方式由參分之貳之人決定通過為原則出售」等語，以分耕、分餐依台灣民事習慣舊制為分財而分籍之意（台灣民事習慣調查報告第341 頁參照），且家產除父祖之處分外，應得公同共有人全體同意，而該約以三分之二之人決定之法，亦違於家產之處分方式而為分別共有財產處分之約定，故系爭鬮書應為公同共有關係之分析，可堪認定。
⒊又查，系爭鬮書文末除上開「右記所有權承租權各係所得參
分之壹之權..」記載外，並載以：「..若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即參分之壹分配..」等語，參之兩造均不爭執陳慶真、陳松甫已將附表一編號3至6 所示土地之徵收補償金之1/3 交付上訴人之情，且參陳新財證稱：「鬮書本來就約定土地沒賣的就各房都有三分之一，如果賣掉，就分錢給其他各房..若有分到錢的我都有拿到..我們若有賣土地，也分給其他兩房各三分之一」等語（本院更二卷㈡第256 至259 頁），及陳榮意於原法院93年度訴字第416 號返還不當得利事件（下稱雄院416 號事件）中亦證稱：「原登記於陳添祥名下，坐落高雄市○○區○○段○○○○ ○○ ○○○○ ○○ ○號土地於88年間被徵收，本來應該依照其與陳添祥、陳增祥三房均分各得1/3 ，但因宋陳宮妹等3 人堅持將上開土地辦理繼承登記為7 名子女共有，故由其與陳增祥各得七分之二，其餘七分之三則由宋陳宮妹等3人均分」等語（原審卷㈢第1 至111 頁），並其業將依系爭鬮書登記取得之239 之2 土地（經重測及分割後為262 、26
2 之1 、262 之2 、262 之3 、262 之4 、262 之5 土地），於82年間移轉應有部分各三分之一予三房（由陳新貴取得
262 之3 土地，登記在其子陳金正名下；陳慶真取得262 土地，陳松甫取得262 之5 土地，登記在其子陳仕勳、陳軍翰名下；陳俊宇取得262 之4 土地）、四房（由陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄登記共有262 之2 土地），自己則保留應有部分三分之一即262 之1 土地等情（見兩造不爭執事項），可見系爭鬮書所載家產於經分析而分別登記為陳榮意等3 人所有時，三方仍約定就每人所分得之土地互有三分之一權利，即於所有權登記時並互為借名登記，否則陳榮意等
3 人之繼承人於嗣後處分渠等各人名下土地時，即無仍按三大房每房三分之一之比例，再次分配出售土地所得金錢或土地所有權之理。堪認陳榮意等3 人簽立系爭鬮書，係將家產之公同共有關係為分析，併為各權利人與登記名義人間互為借名登記，且三大房嗣後亦無解除有關此借名登記之約定至明。
⒋上訴人雖以陳新財等7 人前對陳芊憓等4 人及陳新宗、陳韻
如請求確認所有權存在事件，業經本院98年度重上字第43號判決（下稱本院43號判決）認定系爭鬮書係約定所列家產為公同共有，各有三分之一所有權，並成立借名登記之法律關係，且經最高法院101 年度台上字第591 號裁定駁回上訴確定，而宋陳宮妹等3 人於該案確定後，亦引用該判決理由向陳新財等7 人請求移轉鬮書所列財產之所有權登記及出售所得分配，經原法院以102 年度重訴字第22號（下稱雄院22號事件）予以審理判決，原被上訴人等自不得另為其他主張云云。惟查：
⑴本院43號判決所確定者，為陳新財等7 人與陳芊憓等4 人
及陳新宗、陳韻如間之債之關係，而本件為上訴人與陳芊憓等4 人及陳祈靜、陳芊憓承受訴訟人間之訴訟，前後二訴之當事人及請求既均不同，為訴訟標的之法律關係亦異，則無論前案當事人與本件當事人之法律關係是否居於相互依存之緊密結合關係，本件既不受該確定判決之拘束，上訴人並不得主張該確定判決效力已反射地對其發生有利影響，被上訴人等應受此「反射效」之拘束，且本件亦無爭點效之適用（最高法院97年度台上字第1783號裁判意旨參照），上訴人所辯並無足採。
⑵又上訴人於雄院22號事件雖為參加人，陳慶真等4 人為受
告知人，且該案件並將「系爭鬮書所列財產係成立公同共有抑或分別共有」列為爭點，復為系爭鬮書係陳榮意等3人就所列財產約定為公同共有，各有三分之一所有權之判斷，並因宋陳宮妹等3 人未上訴而告確定（本院更一卷第85至92頁）。惟雄院22號事件判決就上該爭點係認系爭鬮書約定陳榮意等3 人於未來出售財產需按三分之一分配所得價金，且將來土地需再平均分配一次，而上訴人嗣已依此約定向陳添祥繼承人中之陳慶真、陳建成各收取土地徵收補償金三分之一，亦收取487 之1 、487 之3 土地之徵收補償金七分之二，故與宋陳宮妹等3 人主張之分別共有關係有別，且渠等以系爭鬮書約定成為公同共有關係，與我國舊有習慣相合，而為上開認定，並以陳添祥名下涉爭土地公同共有財產權之遺產尚未分割，其繼承人對鬮書所列財產之權利仍存在公同共有關係，而宋陳宮妹等3 人未追加陳慶真等4 人為原告，屬當事人不適格而予判決駁回。然該判決未慮及系爭鬮書所列家產於陳榮意等3 人立約前原即已為公同共有，陳榮意等3 人並無必要再就該等財產約定為公同共有，且與鬮書在台灣民事習慣舊制中屬分家、分財之文書契據性質，暨系爭鬮書已載明「各立門戶」、「自立更生」、「分居分產」、「分鬮即分耕分餐之意」之旨有違，亦未說明何以公同共有土地可由三分之二人同意或各房各得處分，該判斷結果悖於證據、經驗法則，本院自不受此判決認定之拘束。
⑶又宋陳宮妹等3 人前雖引用本院43號判決所認系爭鬮書係
約定所列家產為公同共有，各有三分之一所有權為由，提起雄院22號判決之事件。惟陳芊憓等4 人就系爭鬮書約定之性質為何，欲以分家分產協議抑公同共有之約定為主張，在辯論主義及處分權主義之原則下，屬其訴訟上之自由，且此關於鬮書法律性質之主張，並無涉於事實虛偽之意思表示，致上訴人信其為真而受損害之情，況本院依「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，並不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束，本應就兩造主張及提出之證據，依調查證據程序，就系爭約定詳為推求其真義以發現法之所在。故陳芊憓等4 人於本件以異於雄院22號事件起訴之理由而為答辯，並無禁反言違反問題，上訴人所辯即屬無據。
⒌綜上，陳榮意等3 人簽立系爭鬮書，係將家產之公同共有關
係為分析，併各權利人與登記名義人間互為借名登記。則陳清祥等3 人原公同共有之家產既經陳榮意等3 人以鬮分方法為分析，以鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係（最高法院93年度台上字第2214號裁判意旨參照），原家產之公同共有關係於簽立系爭鬮書時，自已因協議分割而消滅。準此，系爭鬮書所列家產既已經分割，且各該家產性質上亦非遺產，或合夥財產，並無應再為遺產分割或準用合夥財產分析之清算程序之餘地。陳榮意等3 人暨其繼承人即應依借名登記關係及系爭鬮書分配之約定為三房權義之依據。
㈡附表一編號2 、3 號土地是否屬陳榮意等3 人公同共有家產
之範圍？上訴人主張附表編號2 、3 號土地雖漏列於系爭鬮書中，惟此為陳清祥等3 人之原家產，仍屬陳榮意等3 人公同共有之範圍等語，原被上訴人雖予否認，惟查，附表編號2 、3 號土地於分割、重測前，原為225 之3 土地，與同地段第225、225 之1 、225 之2 、225 之4 土地均由陳添祥於40 年3月15日向李梅同時購入，而該2 土地之所有權狀於前遺失，於67年11月11日申請補發，有土地台帳、土地登記抄本可稽（原審卷㈢第90至101 頁），並為原被上訴人等所不爭執。
則衡225-3 土地既與其餘4 筆土地同時由陳添祥買受，且當時陳清祥等3 人為同財共居，以同時購入之其餘4 筆土地（其中225 、225-1 、225-2 土地於54年3 月27日合併為225地號）既均已列入系爭鬮書之財產目錄內為鬮分，依理自無特別將225-3 土地排除於外之理，225-3 土地應為陳清祥等
3 人共同生活期間所掙得之家產而僅漏列，始符常情。上訴人主張附表編號2 、3 之土地亦為系爭鬮書效力所及，應屬可採。準此，此2 筆土地於系爭鬮書簽立之時，亦應已同為分析，並互為借名登記，可堪認定。至原被上訴人等雖辯稱
225 之3 土地既登記為陳添祥所有，依法即推定為其個人財產，不得遽認該地亦在系爭鬮書所列財產範圍內云云。惟土地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利（最高法院35年京上字第1681號判例參照），且證明應證事實之證據資料，並不以直接證據為限，如當事人之一造提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。而上訴人主張225 之3 土地亦為陳清祥等3 人之家產，既經提出適當之證明，並經本院得心證如上所述，則被上訴人等欲以225 之3 土地乃陳添祥之自己個人財產，否認上訴人之主張，即應由原被上訴人等就陳添祥在三大房同居共財期間，另基於為自己購置財產之意思，出資購入225 之3 土地為舉證證明，惟原被上訴人等並未舉證，所辯不足為採。㈢系爭土地之借名登記關係是否已因土地徵收及上訴人以系爭
準備狀對陳新貴等人為終止借名關係之表示而終止？上訴人得否請求返還借名登記財產？⒈查附表編號3 至6 號土地因高市府辦理「96年○○○區○○
路○段開闢工程」及「97年度凹仔底05公21開闢工程（第3期）」，於96年8 月24日、97年10月1 日徵收在案，而陳新貴等7 人每人就前開土地依序分別取得徵收補償金136 萬9,
594 元、111 萬8,609 元、441 萬8,630 元、15萬7, 718元，此為兩造所不爭執。是上開土地既已於96、97年間經徵收並發給補償費，依土地徵收條例第21條第1 項規定，陳新貴等7 人對該土地之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止，則兩造間就上開土地之借名登記關係，即已因標的物消滅而失其目的，借名關係當然因目的完成而終止（最高法院97年度台上字第959 號裁判參照），無待於上訴人再為終止借名契約之表示。
⒉按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，
當事人任何一方得隨時終止，必待借名登記關係終止而消滅後，始得請求返還借名登記財產。又終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性。經查，上訴人於原審業以系爭準備狀之送達為終止因系爭鬮書所成立借名登記關係之通知，原審已送達繕本予陳芊憓等4 人及陳韻如、陳俊宇之共同訴訟代理人吳春生律師收受，而陳慶真、陳松甫則自陳均已於98年6 月間收受該訴狀繕本，此為兩造所不爭執，並經本院核閱卷附準備狀、送達證書、委任狀無訛，且有陳報狀可稽（原審卷㈠第57頁、第213 至21
8 頁及本院更二卷㈠第178 頁、卷㈡第287 頁）。原被上訴人等固以上訴人並未對陳俊宇起訴，故吳春生律師非其訴訟代理人，且原審卷內亦查無送達系爭準備狀繕本予陳慶真、陳松甫之送達證書，陳慶真、陳松甫反於真實之自認並不生效力云云。惟上訴人起訴時雖列陳韻如為被告、陳俊宇為其法定代理人，然陳韻如為00年0 月00日生，有戶籍謄本可稽（原審卷㈠第180 頁），其於96年9 月4 日起訴時為已成年，並無須法定代理人代為訴訟。且上訴人於起訴後迄提出系爭準備狀前所具各訴狀（原審卷㈠第100 、102 、177 、33
3 頁及卷㈡第86），均已列陳俊宇為被告而非陳韻如之法定代理人，陳俊宇亦係以委任人身分與陳韻如及陳芊憓等4 人共同委任吳春生律師為本件訴訟代理人（原審卷㈠第57頁），吳春生律師並均係以含陳俊宇在內之被告6 人為答辯（原審卷㈠第60、302 、306 頁及卷㈡第7 頁），迄於101 年1月6 日始經原審裁定駁回對陳俊宇之追加之訴（原審卷㈡第
175 至176 頁）。則原審於上訴人列明陳俊宇為被告後既未曉諭或排除陳俊宇之被告身分，且吳春生律師亦均以陳俊宇為被告進行答辯，吳春生律師在陳俊宇未解除委任，或追加之訴經原審裁定駁回前收受系爭準備狀之意思表示，無論其為訴訟代理人或一般受任人身分，自均對其委任人之陳俊宇發生已受通知之效力。又原審卷內固無送達系爭準備狀繕本予陳慶真、陳松甫之送達回證附卷，惟上訴人係以系爭準備狀追加陳慶真、陳松甫為被告（上訴人前已於97年4 月15日撤回對2 人之起訴，見原審卷㈠第153 頁背面），並經原審批示「送達繕本」，則依法官批示後之作業，應已對陳慶真、陳松甫為送達，僅該送達回證未附卷。且核陳松甫、陳慶真已分別於100 年7 月3 日、101 年11月13日與上訴人達成和解（原審卷㈡第91頁、卷㈢第34頁），渠等亦具狀表示係因收受系爭準備狀繕本之通知，始與上訴人達成和解之語，應認陳松甫、陳慶真確有收受前開追加被告準備書狀之送達。況陳慶真、陳松甫於本院更二審已列為被上訴人，若該送達非真實，渠等應無故為此不利於己陳述之理，足認系爭準備狀繕本應已送達於陳慶真、陳松甫。則上訴人通知終止借名關係表示之系爭準備狀既均已送達於陳添祥之繼承人全體即陳新貴等7 人，兩造間就除附表一編號3 至6 號土地外之借名登記關係，自已因上訴人為終止之意思表示而消滅。
⒊綜上，系爭土地之借名登記關係已因徵收、上訴人通知終止
而消滅，故上訴人主張依借名契約終止後類推適用民法第54
1 條規定，並按系爭鬮書所定三大房每房三分之一之比例，請求陳芊憓等4 人將繼承取得系爭土地有關之財產，按比例返還予上訴人公同共有，係有理由。依前引規定，被上訴人應返還予上訴人之財產及遲延利息如下：
⑴如附表編號1 、2 、14、16、17號所示土地原為陳添祥名下
財產，依系爭鬮書約定，其中應有部分三分之一乃因借名登記而取得，陳芊憓等4 人既因繼承而各取得上開土地應有部分七分之一，故上訴人請求陳芊憓等4 人各為系爭移轉登記，自屬有據。
⑵又附表編號3 至6 號及編號7 至13及15號所示土地登記為陳
芊憓等4 人所有期間，業經渠等以所有權人名義向高市府領取徵收補償金如不爭執事項㈨所示，是依系爭鬮書約定，陳芊憓等4 人因上開土地徵收所得之金錢，亦應各給付三分之一予上訴人，亦即陳芊憓等4 人每人應各給付附表一編號
3 至6 號所示土地補償金235 萬4,848 元予上訴人；附表一編號7 至13及15號所示土地補償金591 萬0,054 元予上訴人，合計每人應各給付上訴人補償金826 萬4,902 元。
⑶此外，上訴人請求陳芊憓等4 人給付附表一編號3 至6 號所
示土地補償金自系爭準備書狀送達翌日起算之遲延利息，該書狀已於98年6 月5 日送達（原審卷㈠第301 頁），上訴人請求自98年6 月6 日起算遲延利息，為有理由。上訴人另請求陳芊憓等4 人給付附表一編號7 至13及15號所示土地補償金之遲延利息，業於前審減縮計息起迄期間為自100 年12月14日起至清償日止（本院前審卷㈡第4 頁），亦屬有據，應予准許（此部分自99年9 月16日起至100 年12月13日止之遲延利息請求，於前審減縮利息請求之聲明後，已告確定）。⑷另按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，
負清償責任；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，分別為民法第1148條第2 項、第1151條、第
759 條所明定。查陳祈靜死亡後業由宋陳宮妹、陳新貴、陳慶真、陳松甫繼承，惟未辦理繼承登記；陳慶真死亡後，則由陳饒秀嬌等4 人繼承，亦未辦理繼承登記；陳芊憓死亡後則由詹益治等3 人繼承，已辦畢繼承登記。是陳祈靜、陳芊憓既對上訴人各負有上開債務，渠等之繼承人於繼承所得遺產範圍內，自應負清償責任，則上訴人請求：①宋陳宮妹、陳新貴各應為如主文第二項之登記；②陳饒秀嬌等4 人及宋陳宮妹、陳新貴、陳松甫應各辦理如主文第三項之繼承及移轉登記；③詹益治等3 人應為如主文第四項之登記；④宋陳宮妹、陳新貴應各給付上訴人如主文第五項之本息；⑤陳饒秀嬌等4 人於繼承其被繼承人陳慶真繼承自陳祈靜所得遺產範圍內；宋陳宮妹、陳新貴、陳松甫於繼承其被繼承人陳祈靜所得遺產範圍內，應連帶給付上訴人如主文第六項之本息；⑥詹益治等3 人於繼承其被繼承人陳芊憓所得遺產範圍內，應連帶給付上訴人如主文第七項之本息，自屬有據，逾此之請求（即已減縮並已確定之自99年9 月16日起至100 年12月13日止之遲延利息部分）為無理由。
⒋原被上訴人等雖以上訴人就系爭土地之返還請求權自陳添祥
死亡後起算已罹於時效，且陳榮意僅將借名登記於其名下之
239 之2 土地應有部分三分之一移轉登記予陳松甫等4 人而未給付宋陳宮妹等3 人，渠等亦得主張同時履行抗辯。況上訴人在將借名登記之財產處分殆盡後，再要求渠等返還因繼承而取得登記在陳添祥名下之系爭土地，其權利行使亦違誠信云云為辯，惟查：
⑴民法第550 條已規定：「委任關係因當事人一方死亡、破產
或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限」，而觀系爭鬮書末段約定：「…若係『後來』誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即1/3 分配，『將來』三人之土地再平均分配一次平分耕作及所有權也是1/3 各取得…」文義，可知陳榮意等3人已約明系爭鬮書所列財產之借名登記關係乃及於未來之不特定時點，自不因借名人或出名人之一方死亡而受影響。況系爭鬮書所列財產為家產，參以家產不因先人死亡而由死者之繼承人均分，乃是由同居共財之一家家屬概括就不動產、動產、債權及債務等全部財產，同享及分擔之台灣民事習慣（台灣民事習慣調查報告第383 頁），益徵系爭鬮書所載三房家族成員就系爭鬮書所列財產所成立之借名登記關係，性質上不因出名受託登記財產之家族成員死亡而消滅。又系爭土地之借名登記關係係因徵收、上訴人通知終止始告消滅，以附表一編號3 至6 號土地係於96、97年間經徵收並發給補償費，餘則經上訴人於98年6 月間以系爭準備狀為終止之通知，此分別終止之時間迄於上訴人請求時，並未逾15年時效期間，原被上訴人等所為時效抗辯，殊非可採。
⑵原被上訴人等固以陳榮意未依債之本旨移轉239 之2 土地予
陳添祥之繼承人全體，宋陳宮妹等3 人於上訴人依系爭鬮書履行義務前，自得主張同時履行抗辯云云。惟按同時履行抗辯乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令其債務有事實上之密切關係，亦不能執為同時履行抗辯，此觀諸民法第264 條第1 項規定文義自明。
而兩造就系爭土地及239 之2 土地係各別成立兩個借名登記契約，既非本於同一雙務契約所生當事人互為對待給付關係，被上訴人自無從以兩造就239 之2 土地借名登記關係衍生之權利、義務，執為拒絕其依系爭土地借名登記關係應履行給付之事由，自無同時履行抗辯可言，亦無類推適用民法第
264 條第1 項規定之餘地。⑶再者，上訴人係依系爭鬮書約定及法律規定請求陳芊憓等4
人履行返還借名登記之土地應有部分及處分名下土地之金錢，上訴人就其權利之行使係有合法權源，且非以損害被上訴人為目的。況陳榮意已將登記其名下之239 之2 土地應有部分三分之一移轉予陳松甫等4 人，難認上訴人行使權利有何悖於誠信可言。至陳榮意於返還239 之2 土地應有部分三分之一時，未將宋陳宮妹等3 人併列為受移轉登記名義人，僅涉及是否構成債權不履行而應為損害賠償之問題（見後述），惟不影響上訴人權利之行使，附此敘明。
㈣陳榮意未將239 之2 土地應有部分三分之一移轉予宋陳宮妹
等3 人，是否應負債務不履行之損害賠償責任？若是，宋陳宮妹等3 人得否就此以每人受有1,037 萬6,948.6 元損害主張抵銷？原被上訴人等主張陳榮意僅將239 之2 土地應有部分三分之一移轉登記予陳松甫等4 人，所為不符系爭鬮書所載平均分配之本旨，上訴人對宋陳宮妹等3 人即負債務不履行之損害賠償責任，經依該地公告現值加計35% ，核算宋陳宮妹等3人之損害額為每人1,037 萬6,948.6 元，經與上訴人之金錢請求互為抵銷後，宋陳宮妹等3 人毋庸再給付任何金錢云云。上訴人則以系爭鬮書所列家產，經三房約定由各房長子即陳榮意、陳新貴、陳新財代表處理，陳新貴自有權代表陳新貴等7 人受領上開土地，且宋陳宮妹等3 人知悉各房均三分家產之鬮書內容後，二、三十年來均未反對如此處理，自亦同意由陳新貴代理，故陳榮意依陳新貴指示將該地應有部分三分之一移轉登記予陳松甫等4 人指定之人，所為給付已合乎債務本旨，上訴人對宋陳宮妹等3 人不負損害賠償責任，縱屬債務不履行，惟宋陳宮妹等3 人就此屬公同共有之債權未經全體繼承人同意，本不得單獨請求賠償，且不得以公同共有債權抵銷個人債務，況此損害賠償請求權亦已罹於時效等語為辯。經查：
⒈按公同共有物之處分，固應得公同共有人全體之同意，而公
同共有人中之一人，已經其他公同共有人授與處分公同共有物之代理權者，則由其一人以公同共有人全體之名義所為處分，不能謂為無效。此項代理權授與之意思表示不以明示為必要，如依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力，最高法院32年上字第5188號判例參照。
⒉查陳榮意已將其依系爭鬮書取得之239 之2 土地（經重測及
分割後為262 、262 之1 、262 之2 、262 之3 、262 之4、262 之5 土地），於82年間移轉應有部分各三分之一予三房（由陳新貴取得262 之3 土地，登記在其子陳金正名下；陳慶真取得262 土地，陳松甫取得262 之5 土地，登記在其子陳仕勳、陳軍翰名下；陳俊宇取得262 之4 土地）、四房（由陳新財、陳慶輝、陳慶煌、陳慶雄登記共有262 之2 土地），此為兩造所不爭執。而陳榮意為上開移轉登記之原因，上訴人已陳以：係因陳榮意於當時負有債務，為免借名登記於其名下之上開土地遭債權人執行，經徵得三房、四房同意，乃依系爭鬮書約定及陳新貴、陳新財指示，各移轉應有部分三分之一予其指示之人等語（原審卷㈡第189 頁、本院更二卷㈡第207 至208 頁），以上訴人為陳榮意之子女，對其父所為家產之處分自應知悉，且此亦核與陳俊宇於本院94年度上字第24號審理中陳稱：「陳榮意賭大家樂輸了很多錢，不得不將我父親在世時給他的部分，尚未被查封之土地部分過戶過來，否則到時對我們無法交代」；陳新貴、陳新財均陳稱：「就是依系爭鬮書約定各房有應有部分三分之一過戶」等語相符（本院更二卷㈡第252 頁背面、第87頁、第25
7 頁），自堪為採。至陳俊宇於本院雖另證稱：「我取得26
2 之4 土地係因陳榮意在外賭博輸了很多錢，故以該地抵償向我所借300 萬元及辦理移轉之稅金」云云（本院更二卷㈡第229 頁）。惟此與其較近於事發時之94年間所為上揭證詞及另二房長子所陳不符，所言不足為採。
⒊又陳榮意為履行系爭鬮書約定而將239 之2 土地為借名登記
之返還移轉時，三房、四房負責處理財產者分別為陳新貴、陳新財，此經陳新財證稱：「處理財產時，我是這房代表，陳新貴是三房代表，我們這房處分財產所得要進行分配時，自始即均與陳新貴聯絡，並將錢交給他去處理，他們處分財產時也是聯絡我」等語（本院更二卷㈡第257 背面至258 頁）；陳新貴陳稱：「我跟他說將三分之一各分給我們這房四個兄弟去登記，他們跟我說，我就會跟兄弟講. . 關於系爭鬮書所列承租耕地，由三大房於93年8 月25日簽立之協議書（原審卷㈠第120 頁），是我代表我們這房簽名的」等語（本院更二卷㈡第87至88頁），並與陳松甫於雄院22號事件審理中證稱：「因為是陳新貴代表，當時家族就是老大作主，都是老大陳新貴在處理」等語相符（本院更二卷㈡第121 頁背面），足認為真。至陳俊宇於本院雖陳稱：陳新貴並未代表我們這房處理，沒人負責云云（本院更二卷㈡第229 頁、
230 頁背面），此與其兄弟陳松甫及四房代表陳新財之上開證詞不符，亦無法釋明其如何受262 之4 土地及他房處分財產後之分配，所言無足採信。
⒋另宋陳宮妹等3 人於雄院22號事件中，就原借名登記於陳添
祥名下，屬系爭鬮書所列家產之灣復段487 之1 、487 之3地號土地（下各稱487 之1 等2 土地），於88年間經高市府徵收取得之補償金1,214 萬0,178 元所為分配，即其中各七分之二分別交由陳榮意、陳新財收取，另七分之三則留給宋陳宮妹等3 人等情乃稱：「會將剩餘七分之三分配給宋陳宮妹等3 人，是因陳松甫利用其父出售他筆土地時，因糖尿病視力模糊，故意將灣復段488 地號土地魚目混珠給其父用印，以假買賣借名登記在其堂哥名下，嗣再轉賣第三人獲利。故487 之1 等2 土地經徵收時，宋陳宮妹等3 人因不滿陳松甫偷賣行為，而不願與其他共有人會同領取徵收補償金，連帶導致陳榮意、陳新財二房無法領取徵收補償金，故由大房、四房與陳松甫等4 人協議，將487 之1 等2 土地應分配給三房之徵收補償金全由宋陳宮妹等3 人分配，雖然該補償金分配結果宋陳宮妹等3 人只能分配一百多萬元，不足彌補48
8 土地之價款損失，但為求和諧，及在大房、四房央求下而免為同意」等語（本院更二卷㈠第172 頁至173 頁），核與陳榮意、陳新財於雄院416 號事件中證稱：「88年陳添祥土地被徵收，有分得2/7 補償金。本來應該依照三房均分，各得1/3 ，後來因為陳添祥3 個女兒堅持必須辦理繼承登記為
7 人共有，所以大房與四房，各得2/7 ，3/7 由陳添祥3個女兒均分，4 個兒子則未分得任何補償金」等語（原審卷㈢第106 、108 頁）相符，且宋陳宮妹等3 人亦確於88年1 月20日出具委託書委由陳新貴向高市府政處領取各該補償金，有高市府107 年4 月18日高市府地徵字第00000000000 函所附申請書、委託書、提存書、高雄市市庫支票可佐（本院更二卷㈡第240 至246 頁）。由此顯見宋陳宮妹等3 人早於88年初之前，即已知悉系爭鬮書所約定互借名登記於三大房名下之家產為處分時，所得均應分配各房三分之一之事實，而非系爭鬮書在本院24號事件審理中，經陳松甫之訴訟代理人於94年6 月8 日提出後始悉甚明。陳宮妹等3 人所辯於94年之前均不知情云云，不足為採。
⒌又查，陳榮意、陳新財於93年4 月27日在陳芊憓等4 人及陳
韻如、陳俊宇對訴外人李志成等（即向陳松甫承租土地者）所提雄院416 號事件審理中已分別證稱：「土地不管各房如何處理或登將來果有處分，還是三房均分」、「我在82年曾經將262 土地之三分之一移轉登記給陳添祥的4 個兒子..根據當初分家產約定，我們可以向兩造當事人這房請求三分之一的補償款」等語，並為宋陳宮妹等3 人所不爭執或異議，且稱：「渠等之證述，僅證明三大房間確有鬮書所載內容分配土地」等語，有言辯筆錄、準備書狀可稽（本院更二卷㈡第49至53頁、第221 頁背面）。足見宋陳宮妹等3 人至遲於93年間即已知悉陳榮意係依系爭鬮書約定為239 之2 土地之移轉登記，且未將該應有部分移轉予渠等之事實。宋陳宮妹等3 人既早知依系爭鬮書互為借名登記於三大房名下之家產為處分時，均應按各房三分之一為分配，且自93年間知悉陳榮意依系爭鬮書移轉239 之2 土地應有部分予陳松甫等4 人後，均未曾向其兄弟請求分配或折算金錢，此為陳新貴所陳明（本院更二卷㈡第87頁背面），反而迄於101 年12月20日始於本件訴訟中主張陳榮意所為有債務不履行情事，並對其繼承人即上訴人為同時履行或抵銷之抗辯（原審卷㈢第139頁），顯見渠等於當時亦認同陳榮意係依鬮書約定分配土地、由陳新貴代表該房受理並為登記分配等節，否則以其家族間早為財產互為訴訟，豈有多年不予爭執並為請求之理。加以三大房自61年間簽立系爭鬮書以來，各房名下登記家產經處分、徵收者眾，且均由陳榮意、陳新財、陳新貴負責處理及各房分配，以其家族人數眾多，互有往來，衡情宋陳宮妹等3 人於爭訟未起前之3 、40年間，就陳新貴以該房長子身分代表與另兩房互為交涉、處理財產，不可能毫無所悉，而渠等於此既從無異議，縱宋陳宮妹等3 人未明示授權陳新貴得為代表，惟依上情，亦應推知渠等已均有授權之意思，而發生代理權授與之效力。又陳俊宇、陳慶真、陳松甫歷來均已循此各房處理方式受財產之分配，自均已同意而授權陳新貴代表該房。則陳新貴既經該房其他公同共有人授與有關系爭鬮書借名登記家產所生分配權義之概括代理權，且陳榮意履行鬮書約定返還借名登記之239 之2 土地應有部分三分之一予三房時，係按陳新貴指示將該地重測及分割後之4 筆土地移轉登記予陳松甫等4 人指定之人，自已依系爭鬮書約定之債務本旨而為給付，並無債務不履行可言。
⒍再者，繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之
損害賠償債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺。再者，上述債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許。又民法第334 條第1 項所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期為要件。得供債務人抵銷之債權，須為其所有之對於債權人之債權，債務人與他人公同共有之債權，既非其單獨所有，其權利之行使不能單獨為之，自不得以之抵銷自己之債務（最高法院77年台上字第66號、104 年度台上字第2124號裁判意旨參照）。查陳松甫等4人於雄院22號事件審理時均已證稱：「系爭土地屬陳添祥公同共有部分，三房繼承人間並未辦理遺產分割，以前有談過按七分之一去分，但其他兄弟不同意，故不知如何分割遺產，現在告了這麼久，大家像仇人一樣，怎麼分」等語（本院更一卷第10至11頁），足見陳新貴等7 人於陳添祥死亡後，就其父所留全部遺產，迄未完成分割。而宋陳宮妹等3 人固以陳添祥名下之不動產均已按應有部分七分之一登記，其遺產業已分割完畢云云。惟陳添祥之遺產除其名下登記之不動產外，尚有依系爭鬮書約定借名登記於其餘二房名下之土地三分之一權利，是陳新貴等7 人就陳添祥名下不動產所為之登記，僅係就特定遺產於終止公同共有關係而為分別共有之共有財產分割而已，並非遺產之分割（最高法院87年度台上字第1482號裁判要旨參照），宋陳宮妹等3 人所辯不足為採。則縱陳榮意未將239 之2 土地應有部分移轉登記予宋陳宮妹等3 人應構成債務不履行，惟宋陳宮妹等3 人就239 之2土地得請求移轉登記者，既係因繼承陳添祥依系爭鬮書所定借名登記返還請求權所取得之遺產，陳榮意就此此不履行所生之損害賠償請求權，在陳新貴等7 人分割遺產前，仍屬公同共有債權。而此債權既非宋陳宮妹等3 人單獨所有，渠等未得其他繼承人全體之同意即為訴訟上之請求，且復僅主張自己所受損害部分以之抵銷自己之債務，依上開說明，此抵銷抗辯，非法所許。
⒎綜上，陳榮意依鬮書約定，按三房長子陳新貴指示返還借名
登記之239 之2 土地應有部分三分之一予陳松甫等4 人指定之人，並未構成債務不履行，縱有之，宋陳宮妹等3 人亦不得自己執此屬公同共有之損害賠償債權，主張抵銷自己對上訴人所負之金錢債務，其抵銷抗辯洵屬無據，宋陳宮妹等3人自仍應依上開應准許部分為金錢給付。
八、綜上所述，上訴人依系爭鬮書約定及類推適用民法第541 條第2 項規定，請求：㈠宋陳宮妹、陳新貴各應為如主文第二項之登記；㈡陳饒秀嬌等4 人及宋陳宮妹、陳新貴、陳松甫應各辦理如主文第三項之繼承及移轉登記；㈢詹益治等3 人應為如主文第四項之登記；㈣宋陳宮妹、陳新貴應各給付上訴人如主文第五項之本息；㈤陳饒秀嬌等4 人於繼承其被繼承人陳慶真繼承自陳祈靜所得遺產範圍內；宋陳宮妹、陳新貴、陳松甫於繼承其被繼承人陳祈靜所得遺產範圍內，應連帶給付上訴人如主文第六項之本息；㈥詹益治等3 人於繼承其被繼承人陳芊憓所得遺產範圍內，應連帶給付上訴人如主文第七項之本息，為有理由，應予准許，逾此範圍者為無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 至
6 項所示。並就前開應准許部分之金錢請求，依兩造聲請諭知附條件准免假執行之宣告。至上訴人就前開應駁回部分所為假執行之聲請，則失所附麗，應併駁回之。另原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論相同，仍應予維持。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 、2 項、第450 條、第79條、第85條第1、2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 甯 馨法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 盧姝伶附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表┌──┬─────────────┬──────────┐│編號│ 土地坐落之地段地號 │ 備 註 │├──┼─────────────┼──────────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○號 │ │├──┼─────────────┼──────────┤│2 │同上地段64地號 │ │├──┼─────────────┼──────────┤│3 │同上地段64-1地號 │已於96年被徵收 │├──┼─────────────┼──────────┤│4 │同上地段65地號 │已於96年被徵收 │├──┼─────────────┼──────────┤│5 │同上地段66地號 │已於97年被徵收 │├──┼─────────────┼──────────┤│6 │同上地段66-1地號 │已於96年被徵收 │├──┼─────────────┼──────────┤│7 │高雄市○○區○○段○○○○號 │已於99年被徵收 │├──┼─────────────┼──────────┤│8 │同上地段682-1地號 │同上 │├──┼─────────────┼──────────┤│9 │同上地段682-2地號 │同上 │├──┼─────────────┼──────────┤│10 │同上地段683地號 │同上 │├──┼─────────────┼──────────┤│11 │同上地段683-1地號 │同上 │├──┼─────────────┼──────────┤│12 │同上地段689地號 │同上 │├──┼─────────────┼──────────┤│13 │同上地段689-1地號 │同上 │├──┼─────────────┼──────────┤│14 │同上地段690地號 │ │├──┼─────────────┼──────────┤│15 │同上地段690-1地號 │已於99年被徵收 │├──┼─────────────┼──────────┤│16 │同上地段691地號 │ │├──┼─────────────┼──────────┤│17 │同上地段692地號 │ │└──┴─────────────┴──────────┘附件┌───────────────────────────────┐│ 鬮 書 ││茲立分鬮書人陳添祥兄弟等自日據時代旅高到今有數拾載之久，兄弟 ││上壽後輩成年個個篤實已有成就五世其昌子孫滿院五福臨門飲食其足 ││持家儉樸在高已成一個大家庭共同生活已成有三十餘口，古語說，樹 ││大分枝，子大分處，各立門戶自立更生個人喜悅分居分產條件如後填 ││載絕無異議口恐無憑，特立鬮書三份各執乙份為日後之據。 ││ 立鬮書人 陳添祥（蓋章） ││ 住址：高雄市○○區○○里○○○巷00號 ││ 立鬮書人 陳增祥（蓋章） ││ 住址：仝 右 ││ 立鬮書人 陳榮意（蓋章） ││ 住址：仝 右 ││財產目錄 ││自耕農部分 ││高雄市○○區○○○段○○○○段○○○○○號 ││一、田六則 壹‧參肆伍肆公頃（陳榮意名義） ││ 仝 所，貳肆零之壹伍號 ││一、田七則 零‧貳捌伍柒公頃（陳榮意名義） ││ 仝 所，貳肆零之壹陸號 ││一、田七則 零‧柒壹零玖公頃（陳添祥名義） ││ 仝 所，貳貳伍號 ││一、田七則 零‧陸柒陸陸公頃（陳添祥名義） ││ 仝 所，貳貳伍之肆號 ││一、田八則 零‧貳伍參柒公頃（陳添祥名義） ││ 仝 所，壹陸零號 ││一、田六則 零‧肆陸貳貳公頃（陳添祥名義已出租） ││ 仝 覆鼎金段覆鼎金小段貳陸玖之壹號 ││一、田七則 零‧貳參捌捌公頃（陳新貴名義） │○ ○○區○○○段灣子內小段貳參肆之肆號 ││一、田六則 零‧零零柒捌公頃（陳增祥名義） ││ 仝 所，貳肆玖號 ││一、田六則 零‧壹伍貳參公頃（陳增祥名義） ││ 仝 所，貳參肆之玖號 ││一、田六則 零‧零壹貳陸公頃（陳增祥名義） ││ 仝 所，貳參肆之壹零號 ││一、田六則 零‧壹壹玖玖公頃（陳增祥名義） ││ 仝 所，貳參肆之貳號 ││一、田六則 零‧壹玖貳零公頃（陳增祥名義） ││以上面租共參‧玖玖伍柒公頃 ││承租部分 ││高雄市○○區○○○段○○○○段○○○號內 ││一、田六則 零‧陸壹貳玖甲（地主鍾大庭 ││ 陳榮意名義承租） ││ 仝 所，貳參玖號內 ││一、田六則 零‧陸壹捌陸甲（地主鍾大庭 ││ 陳添祥名義承租） ││ 仝 所，貳貳陸號 ││一、田七則 零‧壹肆參零甲（地主蔡見 ││ 陳添祥名義承租） ││ 仝 所，貳參玖號內 ││一、田六則 貳‧零壹陸捌甲（地主鍾大庭 ││ 陳增祥名義承租） ││以上面租共參‧參玖壹參甲 ││以上所有權及出租承租權全部各取得參分之壹分配各取得座落面積 ││記載如左： ││不動產標示 ││高雄市○○區○○○段○○○○段○○○○○號內 ││一、田六則 壹‧零肆柒貳公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳肆零之壹伍號 ││一、田六則 零‧貳捌伍柒公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳參玖號內 ││一、田六則 壹‧壹參零肆甲（承租部分） ││以上所有權及承租權以陳榮意取得 ││ 仝 所，貳肆零之壹陸號內 ││一、田七則 零‧參伍伍伍公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳伍伍號內 ││一、田七則 零‧肆捌參玖公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳貳伍之肆號 ││一、田八則 零‧貳伍參柒公頃（自耕部分） ○○ ○ 區○○○段覆鼎金小段貳陸玖之壹號 ││一、田七則 零‧貳參捌捌公頃（自耕部分） │○○○區○○○段灣子內小段貳參玖號內 ││一、田六則 零‧玖捌柒肆甲（承租部分） ││ 仝 所，貳貳陸號 ││一、田六則 零‧壹肆參零甲（承租部分） ││以上所有權及承租權以陳添祥取得 ││ 仝 所，貳參肆之肆號 ││一、田六則 零‧零零柒捌公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳肆玖號 ││一、田六則 零‧壹壹參公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳參肆之玖號 ││一、田六則 零‧零壹貳陸公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳參肆之壹零號 ││一、田六則 零‧壹壹玖捌公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳參肆之貳號 ││一、田六則 零‧壹玖貳零公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳參玖之貳號內 ││一、田六則 零‧貳玖玖貳公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳貳伍號內 ││一、田六則 零‧壹玖貳柒公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳肆零之壹陸號內 ││一、田六則 零‧參伍伍肆公頃（自耕部分） ││ 仝 所，貳參玖號內 ││一、田六則 壹‧壹參零伍甲（承租部分） ││以上所有權及承租權全部陳增祥取得 ││又建物正廳租堂共同使用不能分開外由每戶管理一年為原則，正廳 ││兩邊之正身房屋四間分配與陳榮意所有，東庄六間份分配與陳增祥 ││所有，西庄六間份分配與陳添祥所有，及酒場分配由1.正身前酒場 ││分以陳榮意管理使用2.陳榮意接頭酒場由陳添祥管理使用3.陳添祥 ││之接東庄一帶空位由陳增祥管理使用。 ││右記所有權承租權各係所得參分之壹之權分鬮即分耕分餐之意若係 ││後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即參分之壹 ││分配，將來參人之土地再平均分配一次平分耕作及所有權也是參分 ││之壹各取得不動產、動產若係出賣方式由參分之貳之人決定通過為 ││原則出售以上條件絕不虛言。（陳添祥、陳增祥、陳榮意蓋章） ││ 以上 ││ 中華民國陸拾壹年拾貳月拾伍日 ││ 立會人陳新春（蓋章） ││ 住址：苗栗縣○○鎮○○里00號 ││ 立會人溫應乾（蓋章） ││ 住址：苗栗縣○○鎮○○里000號 ││ 後輩同意人陳新貴（蓋章） ││ 住址：高雄市三民區灣興里民生一巷 ││ 11號 ││ 後輩同意人陳慶真（蓋章） ││ 住址：仝 右 ││ 後輩同意人陳新財（蓋章） ││ 住址：仝 右 ││ 後輩同意人陳慶輝（蓋章） ││ 住址：仝 右 │└───────────────────────────────┘