臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第17號上 訴 人 康森科技股份有限公司法 定代理 人 蔡政達訴 訟代理 人 蔡建賢律師
唐小菁律師被 上 訴 人 康鼎國際有限公司兼法定代理人 胡志郎共 同訴 訟代理 人 康進益律師
康鈺靈律師上列當事人間請求返還代墊款等事件，上訴人對於中華民國104年12月9 日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第281 號第一審判決提起上訴，本院於106 年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊之股東即訴外人蔡政達、黃淑玲、黃淑君、豐呈工程有限公司（下合稱蔡政達等4 人），原持有被上訴人康鼎國際有限公司（下稱康鼎公司）50% 股權。康鼎公司原由蔡政達之配偶黃淑玲擔任董事，並由蔡政達與被上訴人胡志郎共同執行業務，於民國100 年3 月24日，改由胡志郎擔任董事，嗣因蔡政達等4 人與胡志郎就康鼎公司之經營理念相左，遂於101 年4 月6 日簽訂協議書，約定將蔡政達等
4 人持有康鼎公司之股份全部轉讓予胡志郎。惟於100 年12月31日前，因康鼎公司並無資金及員工，無法執行其向第三人承攬之工程契約，康鼎公司遂委託伊代其執行已承攬之工程契約，約定由伊提供員工、代墊工程款及借予營運資金，事後再結算清償。伊依上開約定，為康鼎公司代墊設備工程款及借貸營運資金如下：㈠康鼎公司於99年間與訴外人南亞塑膠工業股份有限公司（下稱南亞公司）簽立ASP-1 空壓機電器控制系統買賣合約（下稱機電系統合約），皆由伊代康鼎公司供貨施作，並於100 年3 、4 月間代墊工程款新臺幣（下同）268 萬3425元；㈡康鼎公司承攬訴外人台塑企業之緊急跳脫系統ESDS工程（下稱緊急系統合約），伊於100 年
3 、4 月間代墊購買設備款396 萬9129元；㈢伊於100 年7月11日借貸361 萬5035元予康鼎公司週轉使用，合計支出1026萬7589元。詎康鼎公司迄今拒絕承認及返還上述款項，伊就借款部分依法終止消費借貸契約，並依兩造間上開委任代墊約定及民法第545 條、第546 條第1 項規定、消費借貸之法律關係，請求康鼎公司返還1026萬7589元。倘認伊與康鼎公司間無委任關係，伊亦得依民法第176 條、第179 條規定請求康鼎公司返還該等款項。另伊於95年至99年間，受康鼎公司之委託，就康鼎公司所承攬之工程代其向國外採購儀器設備，因斯時胡志郎任職伊公司，負責海外公司資金運用，胡志郎即要求伊將該採購款項匯入由胡志郎所設立之境外公司TANWILL TECHNOLOGIES LTD .（下稱TANWILL 公司）之帳戶內，伊於100 年12月31日前共匯入4900萬元。惟胡志郎自伊公司離職後，經伊清查，發現尚有1353萬8000元之海外資金流向不明，伊向胡志郎請求歸還，為胡志郎所拒，胡志郎應依民法第545 條、第546 條第1 項規定，返還上開款項。倘認伊與胡志郎間無委任關係，伊亦得依民法第176 條、第179 條規定，請求胡志郎返還上開款項。又胡志郎設立TANWILL 公司，為該公司負責人，而該公司為紙上登記之空殼公司，胡志郎竟要求伊匯入該公司帳戶，致伊受騙匯款，涉嫌侵占伊上開去向不明之海外資金1353萬8000元，自應依公司法第23條之規定，負損害賠償責任。爰求為命康鼎公司應給付伊1026萬7589元，胡志郎應給付伊1353萬8000元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：康鼎公司並未委任上訴人代墊款項、借貸營運資金，胡志郎亦未侵占上訴人匯至TANWILL 公司帳戶之資金，且胡志郎非TANWILL 公司之負責人，上訴人未舉證證明其請求各款項發生之始末及如何計算發現，其主張自屬無據。上訴人與康鼎公司於100 年3 月24日之前，均由上訴人之負責人蔡政達實質掌握，兩家公司之大小章、帳冊、存摺、匯款資料均由蔡政達保管，公司之經營、匯款及各項財務運作亦由其操控，上訴人主張之事實均發生於蔡政達實質掌握兩家公司期間，相關款項之流向及用途均為蔡政達所知悉，上訴人於多年後始請求返還，顯無理由。上訴人本身並未製造、生產產品，而係代理經銷進口國外公司產品及後續提供維護保養等服務，故上訴人匯款至TANWILL 公司，實係買賣進口貨品所須支付之貨款，上訴人明知此情，卻為惡意指控，難認可採。蔡政達等4 人與胡志郎於101 年4 月6 日簽立協議書，已約明股份移轉後，蔡政達等4 人對康鼎公司及其股東放棄所有權益之請求，日後雙方各自所經營之事業體互不干涉，上訴人自不得再對伊等請求給付本件款項等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡康鼎公司應給付上訴人1026萬7589元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢胡志郎應給付上訴人1353萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈蔡政達等4 人持有上訴人100%股權，及原持有康鼎公司50%股權。
⒉上訴人之負責人為蔡政達；康鼎公司原由蔡政達之配偶黃淑玲擔任董事，嗣於100 年3 月24日改由胡志郎擔任董事。
⒊蔡政達等4 人與胡志郎於101 年4 月6 日簽訂協議書，約定
將蔡政達等4 人持有康鼎公司之股份全部轉讓予胡志郎。⒋蔡政達前聲請法院對康鼎公司選派檢查人，經原審法院於
101 年11月27日以101 年度抗字第160 號裁定選派檢查人陳良銘會計師確定，並經檢查人於103 年7 月30日出具檢查人報告書。
⒌上訴人前對康鼎公司、胡志郎、訴外人康騰自動化有限公司
及黃朝陽提起損害賠償民事訴訟，主張胡志郎於94年7 月5日至100 年3 月31日受僱於上訴人擔任業務經理，負責上訴人及康鼎公司業務之執行，竟竊取上訴人公司業務及客戶資料、侵占上訴人所匯款項等，經原審法院以103 年度重訴字第134 號判決上訴人敗訴確定。
㈡爭執事項：
⒈上訴人與康鼎公司間是否存有代墊款項之委任約定、消費借
貸契約？如否，上訴人依無因管理、不當得利之法律關係，請求康鼎公司償還該等款項1026萬7589元，有無理由？⒉上訴人向國外採買儀器，並將採購款項匯入TANWILL 公司帳
戶，胡志郎是否藉此侵占其中1353萬8000元？上訴人請求胡志郎返還該等款項，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人與康鼎公司間是否存有代墊款項之委任約定、消費借
貸契約？如否，上訴人依無因管理、不當得利之法律關係，請求康鼎公司償還該等款項1026萬7589元，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件上訴人主張其受託為康鼎公司代墊工程設備款、借貸營運資金予康鼎公司，請求康鼎公司返還上開款項，既均為被上訴人否認，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉上訴人主張：因伊持有資金及員工，而康鼎公司無資金及員
工，無法執行其向第三人承攬之工程契約，康鼎公司遂委託伊代其執行已承攬之工程契約，約定由伊提供員工、代墊工程款及借予營運資金，事後再結算清償，惟康鼎公司未依約結算清償款項等節，固提出專案合作合約、經銷合約書4 份、投資抵減文件索取函、康鼎公司支付工程款及借款營運資金明細表為證（原審卷一第14至24、33頁）。惟該專案合作合約，乃胡志郎發送予會計郭靜儀之主旨為康鼎專案11年電子郵件及附件（原審卷一第14、15頁），被上訴人否認附件內容與該郵件附檔相同（原審卷一第113 頁），且該附件並非經兩造法定代理人簽名確認之合約，傳送內容亦未記載康鼎公司委託上訴人代為執行已承攬工程、代墊工程款設備、借貸營運資金，事後兩公司再為結算清償之約定，難認上訴人上開主張為真。又依經銷合約書4 份所載（原審卷一第16至23頁），其簽立日期分別為95年6 月1 日、95年12月30日、97年1 月1 日、98年1 月1 日，內容為上訴人授權康鼎公司於台灣地區銷售上訴人代理進口及自行研發之設備產品，康鼎公司於出貨後，應依上訴人所開發票金額付款予上訴人（如經銷合約書第3 、4 條所載），並訂有合約期限（分別自95年1 月1 日起至同年12月31日止、自96年1 月1 日起至同年12月31日止、自97年1 月1 日起至同年12月31日止、自98年1 月1 日至同年12月31日止），是該等經銷合約充其量僅能證明康鼎公司就上訴人之產品於上開合約期限內具有經銷關係而已，與上訴人所主張康鼎公司係因無法履行其已承攬之第三人工程而委託上訴人代為施作、代墊工程設備款、借貸營運資金等事實，毫無關連性可言。再投資抵減文件索取函（原審卷一第24頁），乃台塑關係企業採購部所出具文書，客觀上無從證明上訴人上開主張屬實。至康鼎公司支付工程款及借款營運資金明細表（原審卷一第33頁），上訴人自承係其自行製作之統計表（原審卷二第25頁），被上訴人否認該私文書之真正（原審卷一第113 頁），上訴人復未舉出其他證據證明，自難認該統計表所記載內容為真。準此，上開證據尚無從證明兩造間具有委任代墊工程設備款約定、消費借貸契約關係存在。
⒊上訴人又主張：伊確有為康鼎公司代墊支出承攬南亞公司機
電系統合約之工程款268 萬3425元、代墊承攬台塑企業緊急系統合約購買設備款396 萬9129元、於100 年7 月11日借予
361 萬5035元週轉使用，合計支出1026萬7589元云云，並提出買賣合約書、匯款申請書2 份、自製表格、支票簽收單、統一發票、存款憑條2 紙為證（原審卷一第34至50頁）；並舉證人即川泰水電工程行負責人張兆欣證稱：上訴人之職員陳慶中有找伊施作南亞公司之工程，伊負責鋪設水電線路及管線工程，工程款為上開2 筆匯款，均已付清等語（本院卷一第231 頁反面至232 頁），證人即上訴人之股東兼員工郭憲聰證稱：伊不清楚康鼎公司執行承攬工程有無僱用工人，且未參與台塑企業上開緊急系統合約之工程，但有協助上開南亞公司機電系統合約工程之查線工作，現場工作人員有部分是上訴人僱請，有部分不清楚係上訴人或康鼎公司所僱請等語（本院卷二第433 頁反面至434 頁）。惟上開買賣合約書、匯款申請書2 份、證人張兆欣及郭憲聰之證述，僅能證明康鼎公司與南亞公司簽訂系爭機電系統合約、上訴人於
100 年3 月8 日、同年4 月22日分別匯款160 萬元、108 萬3425元予川泰水電工程行、張兆欣曾施作南亞公司之工程、郭憲聰曾協助上開南亞公司機電系統合約工程之查線工作而已，並無法證明該款項即為代墊。又上開自製表格、支票簽收單、統一發票，亦無法證明與系爭緊急系統合約具有關連性，且上訴人於100 年3 月、4 月支付台灣英維思股份有限公司款項，係由該公司開具抬頭為上訴人之發票（原審卷一第44頁），為證人蔡政達證述屬實（本院卷二第429 頁），核係上訴人與該公司間之法律行為，無法逕認係上訴人為康鼎公司代墊款項。另關於存款憑條2 紙（原審卷一第50頁），上訴人於原審法院104 年度重訴字第247 號對被上訴人請求給付股利事件，於104 年8 月27日具狀陳稱：「康宇營造公司（係蔡政達所經營）借款債務227 萬2131元及股東（蔡政達）借款債務134 萬2904元於100 年7 月11日匯款已歸還」等語，此有上訴人不爭執真正之該書狀可按（本院卷一第
168 頁），該金額與上開存款憑條2 紙之日期、金額均為一致（原審卷一第50頁），應屬同筆無訛，是上開存款憑條係康宇營造公司及蔡政達返還康鼎公司之借款，而非上訴人借予康鼎公司之營運資金甚明。基上，自難認康鼎公司確有委託上訴人代墊工程款設備、借貸營運資金之事實。
⒋再者，上訴人之負責人為蔡政達；康鼎公司之負責人原為蔡
政達之配偶黃淑玲，實際負責人為蔡政達，嗣於100 年3 月24日始由胡志郎擔任負責人，惟仍由蔡政達為實際負責人。
兩家公司當時之印章、存摺均由蔡政達保管，並均由黃淑玲之妹黃淑君記帳。迄於101 年4 月6 日蔡政達等4 人與胡志郎始簽訂協議書，約定將蔡政達等4 人持有康鼎公司之股份全部轉讓予胡志郎，故蔡政達擔任康鼎公司實際負責人至
101 年4 月6 日等情，為上訴人所不爭執，並為證人蔡政達所是認（本院卷二第428 頁、430 頁反面），且有公司變更登記表、協議書可稽（原審卷一第11至13頁）。則上訴人主張其代墊工程設備款、借貸營運資金等事實，係於100 年3月、4 月、7 月間之事，均發生於蔡政達同時擔任上訴人及康鼎公司之實際負責人期間，若有代墊或借款情事，焉有迄於101 年4 月6 日簽訂協議書時，仍未清償或未結算之理。
參以上訴人與康鼎公司間有經銷合約關係，已如前述，上訴人亦曾自康鼎公司銀行帳戶提領款項，以上訴人自己名義支付其購買進口儀器之貨款，此有賣出外匯水單、康鼎公司之兆豐銀行存款往來明細、上訴人製作之美元匯款明細及匯款申請書等可憑（本院卷一第64、65、68、71、242 頁正反面、卷二第299 至387 頁），足見兩公司間關係密切，資金互用，縱有給付金錢之事，其給付原因多端，尚難徒憑上訴人支付康鼎公司之款項，即認係代墊或借貸。至證人蔡政達雖證稱上訴人確有上開代墊、借貸情事云云（本院卷二第427至429 頁），惟其既為上訴人之負責人，並與被上訴人因兩家公司股權及財務糾紛，相互提起多件民刑事訴訟，有各該裁判、不起訴處分等可參（原審卷一第117 至151 頁），自難期其為客觀公正之證述，其證詞不足採為不利被上訴人之證據。此外，上訴人就其受康鼎公司委託而代墊工程款及借予營運資金，事後再結算清償等節，未能提出任何兩造間所訂之契約或其他具體證據以實其說，其主張自屬無據。是以，上訴人主張兩造間存有委任代墊約定、消費借貸契約關係，依民法第545 條、第546 條第1 項規定及終止借貸契約之法律關係，請求康鼎公司返還上開款項，尚無理由。
⒌上訴人復主張：縱令兩造間不存有代墊款項之委任約定、消
費借貸契約，其仍得依據無因管理、不當得利之法律關係，請求康鼎公司償還其已支出款項1026萬7589元云云，亦為康鼎公司所否認。按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人。如無急迫之情事，應俟本人之指示，民法第172 條、第173 條第1 項定有明文。依此規定，上訴人若係無因管理，其管理自應依康鼎公司明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，且於開始管理時應即通知康鼎公司，並應俟康鼎公司之指示，始足該當。本件上訴人未主張或舉證其曾將「無因管理」之意思通知康鼎公司，即難謂上訴人之行為符合無因管理之要件。又按「給付型不當得利」，應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。上訴人縱對康鼎公司有給付行為，惟給付之原因關係甚夥，上訴人未舉證證明其給付行為並無給付目的，自難遽認即為無法律上之原因。從而，上訴人依無因管理、不當得利之法律關係，請求康鼎公司償還該等款項1026萬7589元云云，均屬無據。
㈡上訴人向國外採買儀器，並將採購款項匯入TANWILL 公司帳
戶，胡志郎是否藉此侵占其中1353萬8000元？上訴人請求胡志郎返還該等款項，有無理由？⒈上訴人主張：伊於95至99年間，受康鼎公司委託，就康鼎公
司所承攬之工程，代康鼎公司向國外採購儀器，並應當時任職於伊公司之胡志郎要求，將該等採購儀器款項匯入由胡志郎所設立之境外公司TANWILL 公司帳戶內，嗣經清查發現，伊於100 年12月31日之前為康鼎公司匯款予TANWILL 公司採購款項4900萬元，其中1353萬8000元去向不明，係胡志郎所侵占云云，為胡志郎否認，並辯稱：康鼎公司並未委託上訴人代購儀器，上訴人所匯款項為其自身向國外公司進口貨物所應支付之買賣價金，胡志郎並無侵占該等海外匯款，亦非TANWILL 公司之負責人等語。經查，上訴人固主張其於100年12月31日之前匯予TANWILL 公司採購款項4900萬元，惟觀諸上訴人陳報進口報單明細所載（本院卷二第285 至286 頁），依其請求自95年3 月10日至97年6 月18日期間計算（本院卷二第436 頁），賣方TANWILL 公司進口貨物之起岸價格換算新台幣總計即達9922萬9833元，超過4900萬元甚多，並無其中1353萬8000元去向不明情事，其主張該款遭胡志郎侵占，即無所據。上訴人雖將上開進口報單明細解讀為其與TANWILL 公司間美元匯兌明細（本院卷二第280 頁），然該證物明揭為「進口報單明細」，其內載有賣方及起岸價格，並與被上訴人所提出由上訴人交付其之部分進口報單及明細內容大致吻合（本院卷一第85至86、105 至115 頁、189 頁反面），再勾稽上訴人另提出其於95至96年間匯入TANWILL公司之銀行帳戶明細及所附匯款申請書、賣出外匯水單所示（本院卷一第54至76頁），與進口報單明細所載日期、金額互不相符，足徵上開「進口報單明細」並非匯款紀錄，而係進口報單之明細，至為顯明，上訴人所述自不足採。
⒉又上訴人之負責人為蔡政達；康鼎公司之負責人原為蔡政達
之配偶黃淑玲，實際負責人為蔡政達，於100 年3 月24日改由胡志郎擔任負責人，惟迄至101 年4 月6 日前實際負責人仍為蔡政達，而兩家公司當時之印章、存摺均由蔡政達保管等情，前已敘明，是上訴人及康鼎公司於101 年4 月6 日以前，均由蔡政達實際負責。且證人即上訴人之出納李金燕證稱：上訴人公司之大小印章均為蔡政達保管，伊匯款至TANWILL 公司之銀行帳戶，一部分係蔡政達指示、一部分係胡志郎指示，若係胡志郎指示，伊會告訴蔡政達匯至何處、匯款若干、蔡政達就將銀行存摺、印章交予伊去辦理匯款，伊匯款均有經蔡政達同意，因金額不小等語（本院卷一第
190 正反面），可見上訴人向國外採購儀器，並匯款至TAN-WILL公司之銀行帳戶，均應經蔡政達同意始為匯款，衡情上訴人對於買賣標的物及買賣價金應知之甚詳。再上訴人與康鼎公司之帳冊及進口設備合約迄今仍由蔡政達保管，均未移交予胡志郎，亦經證人蔡政達證述屬實（本院卷二第431 、
432 頁反面），準此，上訴人主張其匯予TANWILL 公司採購款項4900萬元，其中1353萬8000元去向不明，自應就其持有之帳冊、存摺、契約、進口報單等物，如何計算發現其中1353萬8000元去向不明，舉證以實其說，惟上訴人迄無法提出其計算發現之證據，其主張胡志郎侵占上開海外匯款云云，即難憑採。況上訴人曾於原審法院103 年度重訴字第134號事件具狀陳述：胡志郎前擔任康森公司（即上訴人）業務經理，康森公司為業務拓展需要，於99年匯入胡志郎帳戶
549 萬元，又於100 年2 月15日以康鼎公司名義存入胡志郎帳戶804 萬8000元為周轉金，均為胡志郎侵吞等語（該案卷三第121 頁，影卷外放），上開549 萬元及804 萬8000元兩筆合計恰為1353萬8000元，該案業經判決上訴人敗訴確定，為兩造所不爭執，並經本院調卷核閱屬實。上訴人於上開案件主張胡志郎侵占1353萬8000元，與本件向胡志郎請求金額竟然相同，而兩事件請求事實迥不相同，證人蔡政達雖證稱兩事件為不同筆款項云云，惟本件僅泛稱其匯款短少1353萬8000元，未提出如何計算發現之具體事證，其真實性不免啟人疑竇，殊難認胡志郎有何侵占其海外匯款情事。
⒊上訴人雖主張：TANWILL 公司係胡志郎以訴外人楊清藏名義
設立之紙上空殼公司，該公司並無業績，非儀器設備之製造商或貿易商，且於97年間經維京群島政府註銷，胡志郎竟詐稱因康鼎公司履行契約所需之石化設備，係國際戰略物質，必須具備一定資格始可購買，而TANWILL 公司具備上揭資格，致伊陷於錯誤而匯美元至TANWILL 公司所虛設之銀行帳戶，該帳戶係胡志郎所使用，胡志郎自應說明伊匯款水單之流向云云。惟原審函查境外公司註冊登記資料結果，TANWILL公司於90年4 月設立，註冊登記之負責人為楊清藏，並於97年3 月起因未繳年度政府規費而遭除名等情，有動點管理諮詢有限公司（下稱動點公司）函暨所附資料可稽（原審卷一第191 至194 頁），足見上訴人主張胡志郎係TANWILL 公司之負責人云云，亦屬無據。即令胡志郎有參與TANWILL 公司之經營，然上訴人購買海外儀器設備業已進口，此有上訴人提出前述進口報單明細可稽，自應依買賣契約給付該設備之價金，此與胡志郎是否參與TANWILL 公司之設立、有無虛設帳號、該公司有無遭除名、該儀器設備是否為國際戰略物資等，係屬二事，自無從逕認上訴人即受有損害，其據此主張胡志郎詐騙及侵占1353萬8000元，要無足採。
⒋至上訴人聲請向兆豐銀行楠梓分行函查TANWILL 公司帳戶內
提領款項之匯款單OBAZ00000000000 、OBAZ00000000000 、OBAZ00000000000 、OBAZ00000000000 、OBAZ00000000000、OBAZ00000000000 、OBAZ00000000000 、OBAZ0000000000
0 、OBAZ00000000000 、OBAZ00000000000 、OBAZ00000000000 、OBAZ00000000000 、OBAZ00000000000 、OBAZ00000000000 ，為何人所有，以證明該款是否流向胡志郎；並向該分行調取戶名TANWILL TECHNOLOGIES LTD .帳號000-00-00000-0號、戶名TANWILL INTERNATIONAL CORP .帳號000-000000-000號帳戶，自93年3 月1 日至98年5 月30日期間之美元出入明細紀錄，以證明上訴人自其他應收款帳戶或支票匯入上揭帳戶；又請求向動點公司函查該公司有無辦理TANWILLINTERNATIONAL CORP .之公司設立登記？若有，係何人聯絡並委託設立？TANWILL INTERNATIONAL CORP .公司股東及代表人為何人？並請提供TANWILL INTERNATIONAL CORP .公司相關設立及其後繳交規費之資料，以證明該公司與胡志郎之關係云云。惟上訴人主張其匯予TANWILL 公司採購款項4900萬元，其中1353萬8000元去向不明，自應先證明出賣人交付之設備不足4900萬元，而依上訴人陳報之「進口報單明細」，賣方TANWILL 公司部分之進口貨物起岸價格換算新台幣已達9922萬9833元，詳如前述，則進口貨物之價格大於上訴人主張之匯款金額，並無匯款遭何人侵占可言，上開函查結果充其量僅係證明TANWILL 公司帳戶內款項是否流向胡志郎、上訴人有無以其他應收帳款或支票匯入TANWILL 公司帳戶、TANWILL INTERNATIONAL CORP .公司是否亦為胡志郎設立而已，均無法證明其中1353萬8000元確有去向不明而遭侵占之事實，核無調查必要。
⒌另上訴人於原審聲請傳訊證人葉德東，以證明葉德東原為康
鼎公司之股東，與胡志郎協商以TANWILL 公司名義向國外採購儀器，並向上訴人借款支付云云。惟依康鼎公司變更登記表之記載，並無葉德東為該公司股東之記載（原審卷一第12頁反面），且葉德東前對黃朝陽及胡志郎等人提起民事訴訟，以其將康鼎公司之股權借名登記在黃朝陽名下，經黃朝陽等人代收其股款，乃請求返還股款，經原審法院以104 年度重訴字第94號判決駁回其請求在案，有該判決可稽（原審卷二第36頁），是無法證明葉德東原為康鼎公司之股東。而上訴人迄未舉證證明其向國外採購儀器設備而匯出買賣價金，有何儀器設備尚未交付情事，則上訴人是否因胡志郎之要求而以TANWILL 公司名義向國外採購儀器，自與上訴人之請求無涉。又上訴人請求康鼎公司返還借款，所提出其交付借款之存款憑條，實係康宇營造公司及蔡政達所返還康鼎公司之借款，而非上訴人借予康鼎公司之營運資金，亦已認定如前，是並無再訊問葉德東之必要，併予敘明。
⒍據上，上訴人主張其受康鼎公司之委託代其向國外採買儀器
，並應胡志郎要求將採購款項匯入TANWILL 公司帳戶，於
100 年12月31日之前匯予TANWILL 公司4900萬元，其中1353萬8000元去向不明，係胡志郎所侵占，TANWILL 公司負責人為胡志郎，胡志郎於執行TANWILL 公司業務，造成上訴人之損害，而依民法第545 條、第546 條第1 項、第176 條、第
179 條、公司法23條規定，請求胡志郎負賠償責任云云，洵屬無據，無足採取。
六、綜上所述，上訴人本於兩造間代墊委任契約、消費借貸契約及無因管理、不當得利、公司法第23條等法律關係，請求康鼎公司應給付上訴人1026萬7589元、胡志郎應給付上訴人1353萬8000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。其訴既經駁回，假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
民事第六庭
審判長法官 魏式璧法 官 黃宏欽法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
書 記 官 蔡妮庭附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。