臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第110號上 訴 人 楊淑妃訴訟代理人 許明德律師
沈靖家律師梁育誠律師楊昌禧律師上 一 人複 代理 人 陳信維律師被 上訴 人 楊世傑訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年9月7 日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第294 號第一審判決提起上訴，本院於107 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造之父楊朝英生前將其購買桃園縣○○鄉○○段○○○段000 0000 0000 0000 地號土地（下稱系爭桃園土地）及屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭屏東土地），借名登記於兩造之母楊羅桂英名下，並於民國84年間表示將系爭桃園土地連同土地上之水產加工廠贈與被上訴人，系爭屏東土地則贈與伊及楊淑齡、楊淑芬、楊淑雅、楊淑然等5 名女兒（下稱上訴人等5 姊妹），每人應有部分各5 分之1 。嗣因被上訴人與他人之合夥事業虧損負債，被上訴人為清償債務，遂與伊等5 姊妹約定互易受贈之系爭桃園土地及屏東土地，經徵得楊朝英同意後，伊等5 姊妹已履行互易契約，於84年3 、4 月間將系爭屏東土地出售，由被上訴人取得買賣價金，被上訴人亦應將系爭桃園土地按應有部分比例移轉登記予伊等5 姊妹。詎被上訴人於101 年間將系爭桃園土地以贈與為原因移轉登記於其子楊勝勛名下，顯有給付不能之債務不履行情事，自應負損害賠償責任。又楊淑齡已將其應有部分讓與伊，伊就系爭桃園土地應有部分5 分之2 之市值，總計新台幣（下同）5,29
3 萬8,000 元，為此依債務不履行之法律關係，提起本訴，並於原審聲明：被上訴人應給付伊5,293 萬8,000 元。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，除聲明廢棄原判決外，並求為同原審聲明之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地為楊朝英購買後贈與楊羅桂英，並非借名登記。楊朝英並無將系爭桃園土地贈與被上訴人、將系爭屏東土地贈與上訴人等5 姊妹之情事，系爭屏東土地係楊朝英所出售，與伊無涉，縱認楊朝英、楊羅桂英曾將系爭屏東土地贈與上訴人等5 姊妹，於系爭屏東土地出售時，該贈與契約亦經撤銷。伊與上訴人等5 姊妹間並無以受贈土地為互易之約定。縱認有之，因契約成立時，上訴人未具自耕能力，契約並無約定移轉登記於具有自耕能力之第三人，亦未約定俟上訴人將來取得自耕能力時，再為移轉，互易契約應屬無效。縱認互易契約有效，互易契約成立於84年以前，上訴人起訴請求互易契約債務不履行之損害賠償時，請求權時效已完成。縱認請求權時效尚未完成，上訴人等5 姊妹僅係受贈楊朝英對楊羅桂英就借名登記土地之返還請求權，並非受贈所有權，則上訴人等5 姊妹因互易取得對楊羅桂英之債權，伊已履約完畢，上訴人僅能向楊羅桂英請求返還借名登記物或債務不履行之損害賠償。況縱認上訴人主張之互易情事為真，上訴人業於89年間將其權利出售讓與伊，上訴人與楊淑齡間之讓與，因楊淑齡並無讓與意思，亦為無效，上訴人自不得再為任何請求等語為辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠楊朝英、楊羅桂英為夫妻，被上訴人及上訴人等5 姊妹為楊朝英、楊羅桂英之子女。
㈡系爭桃園土地、屏東土地，均為楊朝英出資購買。
㈢系爭桃園土地於77年3 月5 日登記於楊羅桂英名下，並陸續
於101 年5 月1 日、8 月6 日，以贈與為原因移轉登記於楊勝勛名下。楊勝勛為被上訴人之子。
㈣系爭屏東土地於75年11月7 日登記於楊羅桂英名下，嗣於84年4 月19日以買賣為原因，分別移轉登記予陳俊成、謝美。
四、本件爭點：㈠系爭桃園土地、屏東土地是否楊朝英借名登記於楊羅桂英名
下？㈡楊朝英是否將上述土地所有權分別贈與被上訴人、上訴人等
5姊妹？有無撤銷贈與情事？㈢被上訴人是否與上訴人等5 姊妹約定互易系爭桃園土地、屏
東土地之所有權？被上訴人是否負有將系爭桃園土地移轉登記予上訴人等5姊妹之義務？㈣如有互易契約存在，互易契約是否有效？如有效，被上訴人
是否尚未履行完畢？如是，上訴人之請求權時效是否完成？㈤被上訴人就互易契約是否應負給付不能之損害賠償責任？如
是，上訴人得請求之數額若干？
五、得心證理由：㈠系爭桃園土地、屏東土地是否楊朝英借名登記於楊羅桂英名
下？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力。
⒉上訴人主張系爭桃園土地、屏東土地係楊朝英出資購買，
借名登記於楊羅桂英名下，被上訴人雖否認楊朝英與楊羅桂英間有借名登記關係存在，並辯稱楊朝英將土地贈與楊羅桂英云云，惟查：
⑴被上訴人並不爭執土地均係楊朝英出資所購買，而系爭
屏東土地其中499 地號之地目為田，編定使用種類為一般農業區農牧用地；500 地號之地目為田，編定使用種類為一般農業區農牧用地；501 地號之地目為旱，編定使用種類一般農業區農牧地。於75年間辦理所有權移轉登記，依89年修法前之土地法第30條規定，須檢具自耕能力證明書，並有屏東縣東港地政事務104 年10月30日屏港地四字第10430750000 號函及土地登記簿在卷可查（原審卷一第183 、184 、187 、190 頁）。系爭桃園土地亦均為地目為田，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，有土地登記謄本可稽（原審卷一第87至90、106 、112 、117 、122 頁），於77年間辦理所有權移轉登記，依上述修正前土地法第30條規定，亦須檢具自耕能力證明書，應無疑義。又楊朝英戶籍登記簿謄本職業欄載明為「世幸水產企業有限公司董事長」並非符合「自耕能力證明書之申請及檢發注意事項」第5條規定之現耕農民，即不具自耕能力證明申請人之資格，已為屏東縣新園鄉公所104 年10月26日園鄉農字第10431447600 號函覆明確（原審卷一第180 頁正反面）。足見，楊朝英購買系爭桃園、屏東土地時，確有不能以自己名義登記為所有權人之情形。
⑵證人楊羅桂英於原審證述：楊朝英買的時候就登記我的
名字，我不知道為何登記我的名字，是楊朝英說登記我的名字，楊朝英曾說系爭桃園土地要給兒子（指被上訴人），系爭屏東土地要給5 個女兒（指上訴人等5 姊妹），系爭屏東土地是楊朝英要賣的等語（原審卷二第51、52頁）；證人楊淑芬並證述：楊朝英曾表示將系爭桃園土地贈與被上訴人，系爭屏東土地贈與上訴人等5姊妹，系爭屏東土地在楊朝英生前賣掉，賣土地是楊朝英的意思等語（本院卷三第84、850 頁）；而楊淑雅於
101 年11月27日寄予被上訴人、楊淑然於104 年10月22日寄予被上訴人之電子郵件中，均提及：「1.爸爸往生前把新園的一塊地給他的5 個女兒，這是大家都知道且認知的事實」、「2.在你生意上有困難時，我們沒有怨言地把新園的地換爸爸給你的桃園包裝場」等語（本院卷一第75頁、原審卷二第20頁）；被上訴人於101 年11月27日寄予楊淑雅之電子郵件中亦表示：賣新園那塊地是爸爸生前，他同意，楊淑妃執行等語（調字卷第12頁）。是楊朝英所出資購買之系爭桃園土地、屏東土地雖登記於楊羅桂英名下，惟楊朝英曾表示分別贈與被上訴人及上訴人等5 姊妹，甚至同意系爭屏東土地之出售，而仍有保有對土地支配、處分權限。上訴人主張系爭桃園土地、屏東土地乃楊朝英借名登記於楊羅桂英名下，並非無據。
⑶被上訴人固稱：楊淑然104 年10月22日之電子郵件並非
楊淑然之真意云云，並提出楊淑然於105 年7 月13日所發訊息截圖為憑。然觀之該訊息內容係謂：「鄭律師你好，上述兩張LINE，是我大姊擬好稿，叫我傳給我哥。
後來知道他們要拿去告我哥。我打電話給大姊的律師。請不要用我的LINE或EMAIL 去作證詞。他的律師說，他並不知情。並且叫我去跟我大姊說。他是聽我大姊的」等語（原審卷二第131 頁），楊淑然並未提到電子郵件內容非出於真意，且楊淑然不希望其電子郵件及訊息內容被引為證據，無非係不想涉入兩造紛爭，並不能因此推論其訴訟外之陳述非出於真意或與事實不符，被上訴人此部分抗辯，尚無足採。
⑷被上訴人雖謂：係楊朝英將爭桃園土地、屏東土地贈與
楊羅桂英云云，然楊羅桂英不知土地為何登記其名下，已如前述，且楊羅桂英於104 年5 月22日在訴訟外與上訴人間曾對話：「楊淑妃：媽媽，咱桃園的土地是我爸爸買的啦噢！」、「楊羅桂英：對啊！買了之後，就登記在我的名字。」、「楊淑妃：對啦！我爸爸去買的啦噢！農地不能登我爸爸的名字，就登記妳的名字嘛噢！」、「楊羅桂英：嗯！」，有錄音譯文可查（原審卷二第45頁），當時楊羅桂英亦未提及受贈土地情事，是楊羅桂英於原審證述時提及其就自己名下土地有處分權，應僅係其個人基於土地登記效力之認知，況本件紛爭乃因系爭桃園土地由楊羅桂英名下移轉登記予楊勝勛而起，楊羅桂英之立場尚非客觀、中立，自難僅以其證詞推論其有受贈土地事實而為實質所有權人。
⑸被上訴人固稱：楊羅桂英於96年5 月10日以系爭桃園土
地擔保其與被上訴人對華南商業銀行股份有限公司之債務，可見楊羅桂英有以系爭桃園土地為自己之財產而處分之意思，且系爭桃園土地多年來出租予世幸水產公司，楊羅桂英每年申報租賃所得，系爭桃園土地並非楊朝英借名登記云云。然觀之楊淑雅於101 年11月27日寄予被上訴人之電子郵件中提到：這幾年來桃園包裝場任憑你使用或是用來抵押借錢我們也都沒有怨言。我們有收短短幾年微薄的租金。這也是事實等語（本院卷一第75頁）。對照被上訴人與楊淑雅嗣於102 年7 月2 日簽立協議書，約定就系爭桃園土地贈與楊勝勛乙事，被上訴人給付楊淑雅2,000 萬元，楊淑雅承諾就贈與之事不再向被上訴人為任何主張及請求（本院卷一第79頁）。可見楊淑雅對於系爭桃園土地亦有可得主張之權利，否則，豈有在贈與楊勝勛後，被上訴人同意給付楊淑雅金錢以為弭平之理。從而，系爭桃園土地設定抵押，未必係楊羅桂英出於實質所有權人身分而單獨決定之結果；楊羅桂英申報租賃所得是否事實上收取租金，亦有疑義，要難因此即認楊朝英係贈與之意思而將土地登記於楊羅桂英名下。被上訴人所提最高法院80年度台上字第1307號民事裁判之情形與本件不同，無從比附援引。至於楊羅桂英如何協助楊朝英打理家庭、事業，楊朝英是否以夫妻共同創業所得財富購買土地，均與楊朝英是否借名登記或贈與楊羅桂英系爭桃園、屏東土地間無必然因果關係，被上訴人據此抗辯楊朝英係贈與而非借名登記，尚無可採。
⒊綜上，上訴人就其主張楊朝英將系爭桃園土地、屏東土地
借名登記於楊羅桂英名下等情，已有相當舉證，被上訴人所辯並無適切反證，自應認上訴人此部分主張為可採。
㈡楊朝英是否將上述土地所有權分別贈與被上訴人、上訴人等
5姊妹？有無撤銷贈與情事？⒈上訴人主張楊朝英分別將系爭桃園土地贈與被上訴人、系
爭屏東土地贈與上訴人等5 姊妹，被上訴人雖否認之，然此情業據證人楊羅桂英、楊淑芬到庭證述明確，已如前述，並有楊淑雅、楊淑然上述寄予被上訴人之電子郵件內容可證，應足採信。
⒉被上訴人固辯稱：縱認有贈與情事，於系爭屏東土地出售時，該贈與契約亦經撤銷云云，然上訴人否認之。查：
⑴觀之楊淑雅在101 年11月27日寄予被上訴人之電子郵件
、楊淑然於104 年10月22日寄予被上訴人之電子郵件不僅載道：「2.在你生意上有困難時，我們沒有怨言地把新園的地換爸爸給你的桃園包裝場，雖然明知新園的地在當時的市價比較好。為了幫你度過難難關，我們同意了這也是事實。」、「3.這幾年來桃園包裝場任憑你使用或是用來抵押借錢，我們也都沒有怨言。我們有收短短幾年微薄的租金。這也是事實。」等語（本院卷一第75頁、原審卷二第20頁），甚至提到自己係土地持有者，而被上訴人於回覆楊淑雅、楊淑然之電子郵件中均未否認楊淑雅、楊淑然郵件中所述上情有誤，或表示屏東土地業經楊朝英撤銷贈與一事。
⑵楊羅桂英雖證述：楊朝英還在的時候，公司因為運送鰻
魚發生問題，而有債務，那時楊世傑準備接班訓練，後來將系爭屏東土地處理掉，處理公司的債務，系爭屏東土地是楊朝英要賣的，因為事業還在楊朝英手上，當時沒有聽說上訴人等5 姊妹有什麼意見等語。然此與楊淑雅、楊淑然及被上訴人於電子郵件中所述同意交換之情，有所歧異；且楊朝英設立之世幸水產公司於82年2 月25日經台北市政府建設局函准改選被上訴人為董事長、改聘被上訴人為總經理（原審卷二第105 頁），楊朝英另設立之楊氏魚農公司股東於81年12月3 日同意選任被上訴人為董事執行業務，對外代表公司（原審卷二第
104 頁），而系爭屏東土地於84年間出售，被上訴人顯然並非僅係準備接班之階段而已，楊朝英同意出售系爭屏東土地，亦非係為處理楊朝英自己經營公司期間之債務問題。且若楊朝英有撤銷對上訴人等5 姊妹贈與之意思，楊羅桂英又豈有於102 年6 月19日之聲明書中，聲明系爭桃園土地原係上訴人等5 姊妹共同持有各1/5 ，嗣因上訴人轉讓權利，改由被上訴人與其他姊妹4 人，共同持有各1/5 之理（本院卷一第83頁）。是被上訴人抗辯楊朝英同意出售系爭屏東土地，即有撤銷對上訴人等5 姊妹贈與之意思云云，並無可採。
⒊上訴人主張楊朝英贈與之標的為土地所有權，被上訴人雖
謂贈與標的為楊朝英對於楊羅桂英之借名登記物返還債權。然一般不具法律專業之民眾對於借名登記法律關係之認知，普遍認為借名人即為實質所有權人，鮮少能區辨所有權與借名登記物返還請求權之不同。依楊朝英、楊羅桂英及上訴人等5 姊妹、被上訴人間之親屬關係，渠等復未以書面方式約定，上訴人主張楊朝英為贈與意思表示時，應係以所有權為贈與，較值採信。惟此無礙楊朝英得以讓與借名登記物返還債權之方式履行贈與債務，應予辨明。
㈢被上訴人是否與上訴人等5 姊妹約定互易系爭桃園土地、屏
東土地之所有權？被上訴人是否負有將系爭桃園土地移轉登記予上訴人等5姊妹之義務？⒈楊淑雅於101 年11月27日寄予被上訴人之電子郵件中載述
：「2.在你生意上有困難時，我們沒有怨言地把新園的地換爸爸給你的桃園包裝場... 」等語，而上訴人於回覆楊淑雅之電子郵件亦表示：「賣新園那塊地是爸爸生前，他同意，楊淑妃執行，依結果論，賣得對，換得對。」等語（調字卷第12頁），可見楊淑雅於電子郵件中表示以系爭屏東土地交換系爭桃園土地之情，被上訴人並未否認，甚至表示「換的對」等語。據此堪認上訴人等5 姊妹與被上訴人間，就楊朝英分別贈與之系爭屏東土地、桃園土地曾有交換之合意，上訴人主張上訴人等5 姊妹與被上訴人間，就系爭屏東土地、桃園土地有互易約定，並非無據。
⒉證人楊淑芬雖於本院到庭證述：伊等5 姊妹並未跟被上訴
人談過土地交換之事，系爭桃園土地贈與楊勝勛後，被上訴人向其買受系爭桃園土地應繼分權利等語，然此情與楊淑雅、楊淑然於電子郵件中所載述之交換情事，並不相符。而楊淑芬證述被上訴人向其買受之價格為2,000 萬元，楊淑雅與被上訴人於102 年7 月2 日就系爭桃園土地贈與楊勝勛乙事簽訂之協議書約定被上訴人給付楊淑雅2,000萬元，有協議書可憑（本院卷一第79頁），被上訴人於10
4 年9 月26日以通訊軟體LINE向楊淑然傳訊表示將分次給付楊淑然2,000 萬元，於102 年10月26日寄予楊淑然之電子郵件中並表示「楊淑然持有之桃園土地持分作價2,000萬元。賣給楊世傑」等語，有訊息截圖照片、電子郵件為憑（本院卷一第101 、578 頁），可見系爭桃園土地以贈與為原因移轉登記與楊勝勛後，被上訴人各給付楊淑芬、楊淑然、楊淑雅2,000 萬元。又對照楊淑雅於101 年11月26日寄予被上訴人之電子郵件中提及「請讓他（指系爭桃園土地）回歸媽（指楊羅桂英）名下，讓5 人共同持有」（本院卷二第197 頁），被上訴人於同年11月27日寄予楊淑雅之電子郵件亦稱「那時考慮分成分成5 小塊」（本院卷二第199 頁），楊淑然於101 年12月21日寄予被上訴人之電子郵件更表示：「我的1/5 持分」（本院卷一第99頁），此外，楊羅桂英於102 年6 月19日之聲明書中，所聲明系爭桃園土地係數人共同持有各1/5 （本院卷一第83頁）。惟若係楊羅桂英子女就系爭桃園土地之應繼分權利，應為各1/6 ，並非1/5 。可見，被上訴人交付金錢向楊淑芬、楊淑然、楊淑雅約定轉讓系爭桃園土地之權利，並非楊淑芬、楊淑然、楊淑雅將來繼承系爭桃園土地之應繼分權利。楊淑芬前開證述，非無迎合被上訴人所辯，難予盡信。
⒊上訴人雖主張互易標的為所有權，被上訴人負有移轉所有
權之義務。然衡諸常情，一般不具法律專業之民眾鮮少能區辨所有權與借名登記物返還請求權之不同，甚至誤認二者並無不同。又以系爭桃園土地自始即因楊朝英不具自耕能力而借名登記於楊羅桂英名下，觀之楊淑齡、楊淑芬、楊淑雅、楊淑然及被上訴人之國民身分證職業欄（本院卷三第149 至163 頁），渠等亦非符合廢止前「自耕能力證明書之申請及檢發注意事項」第5 條規定之農民。楊朝英擔任世幸水產公司董事長尚且無法認定具自耕能力，亦難僅以上訴人為世幸水產公司之董事，即認定上訴人確有自耕能力，可見於84年間，互易當事人均不能以自己名義登記為系爭桃園土地所有人。參以，系爭桃園土地贈與楊勝勛後，楊淑雅、楊淑然與被上訴人郵件往返過程中，亦未提及被上訴人應取得所有權再為移轉，或直接使楊羅桂英移轉登記於上訴人等5 姊妹名下。足認，上訴人等5 姊妹與被上訴人間，雖係互易所有權，但應有楊朝英履行對被上訴人贈與，即楊朝英將系爭桃園土地借名登記物返還請求權讓與被上訴人後，被上訴人再將該返還請求權讓與上訴人等5 姊妹，以讓與債權方式履行之約定，上訴人主張被上訴人負有移轉登記義務，尚非可採。
㈣如有互易契約存在，互易契約是否有效？如有效，被上訴人
是否尚未履行完畢？如是，上訴人之請求權時效是否完成？⒈被上訴人以：契約成立時，上訴人未具自耕能力，契約並
無約定移轉登記於具有自耕能力之第三人，亦未約定俟上訴人將來取得自耕能力時，再為移轉，互易契約應屬無效云云為辯。然互易契約既有楊朝英履行對被上訴人贈與後，即被上訴人取得系爭桃園土地借名登記物返還請求權後，以讓與債權方式履行之約定，即不因上訴人不具自耕能力而有民法第246 條第1 項本文規定之情形，被上訴人此部分所辯，尚無足採。
⒉被上訴人抗辯其已履行互易義務完畢，雖係排序於如上訴
人請求權時效尚未完成之後，然依論理邏輯，須上訴人對被上訴人有請求權存在，方有審究請求權時效是否完成之爭執，合先敘明。被上訴人雖謂上訴人已取得對楊羅桂英之借名登記物返還請求權，伊已履行完畢云云，然上訴人否認之，被上訴人究竟係何時履行、如何履行？均未舉證以實其說，被上訴人謂上訴人已取得對楊羅桂英之借名登記物返還債權，並無可採。
⒊上訴人主張互易請求權時效應從89年1 月26日土地法第30
條刪除時起算，惟被上訴人抗辯時效應從互易契約成立時起算云云。而楊朝英既已同意將贈與上訴人等5 姊妹之系爭屏東土地出售，即應履行贈與屏東土地之債務，衡情應無可能未同時將系爭桃園土地之借名登記物返還債權讓與被上訴人以履行贈與契約，否則上訴人等5 姊妹斷無與被上訴人成立互易契約之理。若謂互易當事人間，僅有上訴人等5 姊妹履行互易債務，而就被上訴人是否取得楊朝英因贈與而讓與之債權，任令其懸而未定，實違常理，亦難認係當事人之真意。是被上訴人至遲於系爭屏東土地出售移轉登記予第三人時，應已取得對楊羅桂英就系爭桃園土地之借名登記物返還債權，上訴人等5 姊妹即得請求被上訴人依約定讓與債權以履行互易。系爭屏東土地係於84年
4 月19日以買賣為原因，分別移轉登記予陳俊成、謝美，乃兩造所不爭執之事實，上訴人之請求權至遲於是日已得行使，如無中斷時效事由，請求權時效應於99年4 月19日屆滿。查：
⑴上訴人雖稱：土地法第30條刪除後，農業發展條例第16
條規定就分割面積仍有限制，故其請求權行使有法律上之障礙云云。然互易契約有被上訴人以債權讓與方式履行之約定，並非移轉登記系爭桃園土地所有權，自無因修正前土地法第30條移轉限制、現行農業發展條例第16條分割限制，而不能行使請求權之情形，上訴人此部分主張，並無可採。
⑵上訴人另主張：其於96年5 月29日至99年1 月20日以系
爭桃園土地抵押借款，已曾行使權利云云。然民法第12
9 條規定之中斷事由僅有請求、承認及起訴；以第三人之物設定抵押權以擔保自己之債務，乃法之所許，上訴人以系爭桃園土地抵押借款，難認有向被上訴人請求履行互易債務之意思，即無從認有中斷時效情事。
⑶上訴人又云：被上訴人寄予楊淑雅之電子郵件中提及上
訴人有兩份權利，有承認情形。然被上訴人並非對上訴人寄發電子郵件，不能認定係對上訴人承認債務而有中斷時效情事。上訴人雖稱楊淑雅、楊淑然為兩造意思傳遞之使者云云，然被上訴人否認之，上訴人就此並未舉證，自難採取。
⑷上訴人謂：被上訴人於89年6 月20日匯款之轉帳傳票記
載「匯楊淑妃（桃園土地款）」，被上訴人於是日承認伊之請求權云云。然上訴人既否認有出售權利情事，被上訴人亦謂伊係購買上訴人就系爭桃園土地之應繼分權利，且被上訴人依互易契約，係應轉讓系爭桃園土地返還債權，而非交付「桃園土地款」，自難認係承認互易契約存在之表示。再對照被上訴人於101 年11月27日寄予楊淑雅之電子郵件表示「桃園土地只要在媽媽名下，法律上她（指上訴人），就有兩份權利等語（調字卷第12頁），可見上開匯款應非被上訴人承認上訴人有互易債權，亦無從證明其購買互易債權所為，尚不能認被上訴人有承認而中斷時效情事。
⑸按標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，借
名人得依民法第226 條第1 項之規定請求賠償損害，且該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長，其請求權之消滅時效，應自原債權之請求權可行使時起算，最高法院104 年度台上字第357 號判決意旨參照。上訴人既無法證明請求權時效有中斷情事，則上訴人主張之互易請求權，時效應於99年4 月19日屆滿，被上訴人本得拒絕給付，而無給付義務，自不可能再因系爭桃園土地於
101 年間贈與楊勝勛而有給付不能，或時效期間重行起算之情事。被上訴人為時效抗辯，應屬有據。
⑹上訴人雖主張被上訴人為規避互易義務，謊稱公司需系
爭桃園土地抵押借款，要求上訴人清償之前抵押借款並塗銷抵押權，刻意於101 年間才與楊羅桂英共謀將系爭桃園土地贈與楊勝勛，係屬權利濫用，應禁止被上訴人為時效抗辯云云。然上情縱使為真，仍無從認定被上訴人有刻意使上訴人誤信不欲行使時效抗辯情事，至被上訴人倘參與系爭桃園土地贈與楊勝勛之過程，該當如何法律效果，則屬另事，與上訴人長期不行使權利無涉，被上訴人行使時效抗辯，難認係以損害上訴人為主要目的，自不該當權利濫用，上訴人此部分主張，亦無可採。被上訴人於原審雖未提出時效抗辯，然被上訴人得隨時依時效制度而為主張，別無法律上之限制，且被上訴人為時效抗辯有理由，即得拒絕為給付，如不許其提出抗辯，顯失公平，核與民事訴訟法第447 條第1 項第6款規定相符，上訴人主張被上訴人不得於第二審提出之時效抗辯云云，亦無可採。
⒋綜上，上訴人請求被上訴人應負互易契約給付不能之損害
賠償，並無理由，上訴人以其受讓楊淑齡之應有部分為由，併為請求損害賠償，亦無理由。兩造其餘爭點，爰不再贅論。上訴人請求既無理由，其請求鑑定系爭桃園土地之市價，以確定損害賠償範圍，已無必要，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人給付52,938,000元，並無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，理由雖有不同，但結論相同，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃宏欽法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
書記官 陳勃諺附註：
民事訴訟法第466 條之1對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。