臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第127號上 訴 人 周高秀訴訟代理人 洪濬詠律師
謝孟璇律師被上訴人 陳周素娥訴訟代理人 陳玉華上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國105年9月7日臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第152 號第一審判決提起上訴，本院於106年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造均為訴外人周毓生、周陳桂花之子女，而坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號等二筆土地（下稱系爭71地號土地、71-1地號土地，重測前原地號為獅頭段681 、682 地號；民國97年土地重劃前○○○區○○段20、21地號，以下合稱系爭土地）為周毓生、周陳桂花於63年間出資購買，當時因法令限制須有自耕農身分者始得登記為系爭土地之所有權人，故暫時登記在上訴人及訴外人即兩造兄長周復勝之子周芳志名下。嗣周毓生、周陳桂花相繼過世，為處理遺產問題，兩造及其他繼承人共10人遂於89年間協議分割系爭二筆土地，兄弟每人100 坪，姊妹每人50坪。由上訴人及周芳志於89年10月8 日書立讓渡書（下稱系爭讓渡書），約定就登記於其二人名下之系爭土地，如未實施都市計劃時，以當時現狀之面積出讓50坪予被上訴人；日後如實施都市計劃後，按扣除公共設施剩餘實坪之比率再計算被上訴人承讓之坪數。暨若日後欲出售第三人時，被上訴人願無條件一併出售，不可從中阻攔，並雙方願依各所有坪數比率出售等語，並交付每一位繼承人收執以為憑證。嗣系爭土地因實施都市計畫，經土地重劃後，被上訴人依系爭讓渡書所得受讓系爭二筆土地中之50坪，面積縮減為重劃前面積之53％即26.5坪，故上訴人、周芳志應依其所有系爭土地面積之比例，分別讓與18.1653 坪、8.3347坪予被上訴人。因上訴人、周芳志於100 年3 月間共同將系爭土地以每坪新臺幣（下同）45萬元出售予訴外人李阿墩，是上訴人與周芳志自應依系爭讓渡書之約定，按被上訴人應受分配之坪數，以每坪45萬元價格計算，給付被上訴人土地價金。而周芳志於100年8 月5 日為履行系爭讓渡書之義務，已與被上訴人簽訂協議書（下稱系爭協議書），並給付8.3347坪之土地價款約35
7 萬餘元予被上訴人完畢，上訴人則迄未履約且避不見面。又上訴人應依系爭讓渡書所應給付被上訴人之土地為18.165
3 坪，依每坪45萬元計算，上訴人應給付被上訴人之土地價款為8,174,358 元，扣除被上訴人所應負擔之稅捐等相關費用即每坪17,119元，上訴人所應給付被上訴人之金額計為7,863,413 元。而本件僅請求786 萬元。為此依系爭讓渡書及債務不履行相關規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人786 萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人於63年2 月間與周復勝合購獅頭段681地號土地（即系爭71地號土地），權利範圍各為1/2 ，周復勝將其應有部分登記在其子周芳志名下；上訴人另於63年10月再買受同段682 地號土地（即系爭71-1地號土地），故系爭土地為上訴人出資購置，此由系爭土地之所有權狀均由上訴人保管可知。而因周復勝將其所管理兩造父親周毓生名下財產移轉予周芳志，致兄弟姊妹不滿而爭吵不斷，周復勝為此於生前囑示其子周芳志應將其名下土地合理分配予其父執等輩，然家族成員彼此間仍為此事經年爭吵不斷。嗣為確保周芳志履行周復勝之移轉土地承諾，兩造兄弟周高德乃草擬系爭讓渡書，於89年間向上訴人表示因周芳志所持有土地僅1/2 ，為督促周芳志移轉土地，請上訴人亦一併簽名其上，上訴人遂為解決家中紛擾而簽名其上。詎料事隔十餘年，被上訴人竟罔顧當時上訴人簽名之真實情形而提起本件履行契約之訴，並非可採。又系爭讓渡書對上訴人應分得土地位置、範圍、各受讓人間土地或利益選定順序、如何分配等重要事項均未載明，充其量僅屬預約。縱認兩造就系爭土地贈與關係已因系爭讓渡書之簽立而生效，然上訴人尚未將系爭土地所有權或其衍生權利移轉予被上訴人，自得依民法第408條第1 項規定，撤銷贈與之意思表示，並以105 年5 月3 日民事答辯㈠狀繕本送達為撤銷贈與之意思表示。再被上訴人亦已於其與周芳志所簽訂之協議書（下稱系爭協議書）中聲明：「乙方於收受甲方所給付之總額後，願放棄其他關於系爭讓渡書之民事請求權。」，故被上訴人業已拋棄其關於系爭讓渡書所生之民事請求權，自不得再向上訴人請求給付等語資為抗辯。並答辯聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請免為假執行之宣告。
三、本件原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人7,828,413 元，及自104 年10月20日起至清償日止，按週年利率5/100 計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人負擔99/100，餘由被上訴人負擔。㈣前揭第1 項於被上訴人以26
1 萬元為上訴人供擔保後得假執行。但上訴人如以7,828,41
3 元為被上訴人預供擔保後，免為假執行。㈤被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就其敗訴部分聲明不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人就其第一審之請求金額經判決駁回部分，並未上訴，已確定在案）。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠兩造均為周毓生之子女，周芳志為周毓生之孫。周芳志之父親周復勝為周毓生長子，周毓生共育有6 男4 女。
㈡依土地登記謄本記載，系爭土地中之原獅頭段681 地號土地
於63年5 月間以買賣為原因，登記予上訴人及周芳志所有，應有部分各1/2 ；同段682 地號土地於64年6 月間，以買賣為原因登記予上訴人所有，應有部分為全部。。嗣土地重測而將上開681 地號土地編○○○區○○段○○○號，且因分割增加20-1、20-2、20-3、20-4地號。又上開682 地號土地則編○○○區○○段○○○號，且因分割增加21-1、21-2地號。
復於97年間，因高雄市第41○○○區○○段自辦市地重劃區土地，將上○○○區○○段20、20-1、20-2、20-3、20-4地號土地（即獅頭段681 地號土地）重劃為高雄市○○區○○段○○○號土地；而將上○○○區○○段21、21-1、21-2地號土地重劃為高雄市○○區○○段○○○○○號土地。
㈢上訴人及周芳志於89年10月8 日書立系爭讓渡書，內容記載
就上開獅頭段681 、682 地號土地由上訴人及周芳志以下列條件讓渡被上訴人：⒈如未實施都市計劃時，以現狀之面積乙方（即被上訴人）每人各承讓50坪。⒉日後如實施都市計劃後，按扣除公共設施剩餘實坪時之比率再計算乙方承讓之坪數取得。⒊若日後欲出售第三者時，乙方願無條件一併出售，不可從中阻攔並雙方願依各所有坪數比率出售。⒋有關該土地之各項稅款（如增值稅、田賦、地價稅等）雙方各按比率分擔，絕無異議。⒌承讓人之權益非經出讓人（甲方）同意不得轉讓於第三者。上揭系爭讓渡書，兩造之其餘8 位兄弟姊妹或其繼承人均各執有一份。
㈣系爭土地於97年實施都市土地重劃，周芳志於100 年8 月5
日與被上訴人簽訂協議書，載明雙方同意重劃後，周芳志所有土地面積為363.9015坪，依系爭讓渡書計算被上訴人應受讓8.3347坪，另載有費用負擔比例，及依售價每坪45萬元計算男生、女生每人金額。嗣於100 年10月26日周芳志與被上訴人再訂立二份協議書，載明周芳志給付3,200,000 元，周芳志已簽發支票給付被上訴人，並另交付現金15,626元予被上訴人。
㈤系爭土地於100 年5 月間由上訴人及周芳志共同出售予李阿
墩，約定單價為每坪45萬元，總價金為520,659,000 元。而於出售前，屬於上訴人名下土地所有權狀均由上訴人自行保管。
五、兩造爭執之事項為：㈠本件有無本院104 年度上字第312 號確定判決爭點效之適用？㈡系爭71地號土地（即原獅頭段
681 地號土地）是否為兩造父親周毓生買入而借名登記在上訴人及周芳志名下？另系爭72地號土地（即原獅頭段682 地號土地）是否為兩造母親周陳桂花買入而借名登記在上訴人名下？上訴人抗辯系爭71地號土地應有部分2 分之1 及系爭71-1地號土地均係其自行買入，有無理由？㈢上訴人抗辯系爭讓渡書係無償贈與預約的性質，其已依民法第408 條第1項規定，以105 年5 月3 日民事答辯㈠狀繕本送達為撤銷贈與之意思表示，而予以撤銷，有無理由？㈣被上訴人依系爭讓渡書第3 條、第4 條約定及債務不履行相關規定，請求上訴人給付被上訴人應分取系爭土地部分之價金782 萬8,413元，有無理由？㈤上訴人抗辯被上訴人已拋棄關於系爭讓渡書所生民事請求權，而不得再向上訴人請求，有無理由？
六、本件有無本院104 年度上字第312 號確定判決爭點效之適用？㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符合民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷，非顯然違背法令，及當事人未提出訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號判決要旨參照）。
㈡查訴外人即上訴人之四兄周高俊前依系爭讓渡書之約定，請
求上訴人給付就系爭土地其應分取坪數部分之價金共14,958,280元本息（即0000000 元本息＋00000000元本息）部分，雖經本院104 年度上字第312 號判決周高俊勝訴確定，此有原法院104 年度訴字第177 號、本院104 年度上字第312 號判決，最高法院105 年度台上字第1950號裁定附卷可稽（見本院卷第121 頁至第134 頁、第30頁、第31頁），然該訴訟之當事人為周高俊與上訴人。而與本件訴訟之當事人陳周素娥與上訴人並非同一，揆諸前開說明，上訴人主張本件訴訟並無本院104 年度上字第312 號確定判決爭點效之適用，即屬有據，堪予採信。
七、系爭71地號土地是否為兩造父親周毓生買入而借名登記在上訴人及周芳志名下？另系爭71-1地號土地是否為兩造母親周陳桂花買入而借名登記在上訴人名下？上訴人抗辯系爭71地號土地，應有部分2分之1及系爭71-1地號土地均係其自行買入，有無理由？被上訴人主張系爭土地分別為兩造父母所購置，僅暫以上訴人及周芳志之名為登記，系爭讓渡書即係在分配祖產即系爭土地等語。而上訴人對之雖予以否認，並辯稱系爭土地中之71地號土地為其與周復勝合購，71-1地號土地乃為其自行購置，當初係為求手足和諧而出具讓渡書，並無贈與真意云云。惟查：
㈠依證人周芳志於前訴訟即原法院104年度訴字第177號案件（
下稱另案）審理中到庭證稱：系爭土地確實都是伊等周家祖產，當時因為伊母親，也就是兩造的大嫂拜託伊簽一簽，因為祖父母共生10個兒女，伊父親是長子，上訴人是最小的兒子，伊是長孫，因為大家族由伊父親掌家，系爭土地其中一筆是登記在上訴人名下，另外一筆是登記在伊和上訴人名下，當時是父親的兄弟姐妹一起回來要求書立系爭讓渡書，長輩間有無討論讓渡書內容伊不知道，伊回來簽名時，兩造均已簽名；當時總共簽了8 張或9 張的讓渡書，內容全部都一樣，只是承讓人是8 、9 個兄妹每人一份，伊都只在上面簽名，內容伊不管；系爭協議書也是伊所簽立，男女金額不同，男生伊都給645 萬元，女生大約只有一半，該給的錢伊都已經給了8 位叔叔姑姑；伊只是履行母親交代伊處理的事情等語（見原審卷一第75頁至第77頁），而周芳志亦為書立系爭讓渡書之人，同有履行約定之責，並與兩造為旁系二親等之血親關係，且由卷內並無證據證明其與上訴人間有何仇隙怨恨，應無甘冒偽證罪風險而故為虛偽陳述之必要，是其所述應堪採信。又證人周高德亦於另案及原審到庭證稱：45年間伊父親周毓生與他人從事小型煉油事業，有成立祥成油行，伊父親是股東，60年中油獨營後結束營業被中油收回，父親有收到補償金，叫伊等兄弟去找地，大哥周復勝有找到，就在63年將該筆土地登記為上訴人及周芳志名義，另一筆在64年登記為上訴人名義，因為伊等其他人都有工作，非自耕農身分，而登記上訴人名義下的土地買賣價金是母親周陳桂花出的，因為母親當時經營旅館賺很多錢，63年那一筆則是父親用補償金買的，系爭土地並不是要送給上訴人及周芳志，而是暫時登記在他們名下，系爭讓渡書伊也有一份，30年來共簽了2 份讓渡書，另一份是75年3 月1 日書立的，當時上訴人之太太張莞梅也有一起簽名，母親是希望兄弟姐妹10個人，男生100 坪、女生50坪，所以才會立此讓渡書，系爭土地歷年來如果要納稅，伊會開支票給上訴人，然後伊再向兄弟姊妹去收款等語( 見原審卷第78頁、第79頁、第179 頁至第182 頁、第186 頁），並提出上訴人於75年3 月1 日所簽立之讓渡書為憑( 見原審卷一第211 頁) ，而依該讓渡書觀之，上訴人之配偶張莞梅與上訴人同於出讓人之欄位中簽名，如依上訴人所稱，本件係因周復勝將其所管理兩造父親周毓生名下財產移轉予周芳志，致兄弟姊妹不滿而爭吵不斷，周復勝為此於生前囑示其子周芳志應將其名下土地合理分配予其父執等輩，然家族成員彼此間仍為此事經年爭吵不斷，嗣為確保周芳志履行周復勝之移轉土地承諾，兩造兄弟周高德乃草擬系爭讓渡書，於89年間向上訴人表示因周芳志所持有土地僅2 分之1 ，為督促周芳志移轉土地，請上訴人亦一併簽名其上云云，則此與上訴人本無相關，身為配偶之張莞梅衡情並無同意上訴人僅為求手足和諧，而將夫妻辛苦打拼購置之私產供為其他兄弟姊妹分配之理。又縱上訴人重視手足情誼高過其對保有私產之私念，則其提供其與周芳志所共有之系爭71地號土地予其他兄弟姊妹分配應即為已足，要無仍需提供自己單獨所有之系爭71-1地號土地以為分配之必要。更無於未如同其他兄弟姊妹同受分配周芳志所提供之系爭71地號土地情況下，反而提供其自己名下之系爭土地供其他兄弟姊妹分配之理。是上訴人所辯顯然違反經驗、論理法則。則依證人周芳志、周高德上開證述系爭土地為周家財產，並參以上訴人配偶張莞梅並無異議於75年3 月1 日之讓渡書上簽名，且系爭讓渡書由被上訴人及其他兄弟姊妹各持有
1 份( 見不爭執事項㈢) ，又周芳志於系爭土地出售後亦確依系爭讓渡書履行給付分配價金之義務等情觀之，核與上開證詞並無矛盾或相互扞格之處，則被上訴人主張系爭土地乃父母所購置，僅暫登記於上訴人及周芳志名下，系爭讓渡書乃為分配該財產所書立者等語，應非無據，堪予採信。
㈡上訴人固辯稱系爭土地係伊以工作所得出資購置，並以買賣
為登記名義登記至伊名下，且系爭土地權狀始終由伊持有，系爭土地之稅捐由伊繳納，系爭土地上建物之水電費亦由伊繳納，且證人周芳志曾坦言其母親並未告知系爭土地為家族祖產，而證人周高德雖證稱周毓生曾開設祥成油行，然祥成油行查無周毓生擔任股東之紀錄，其所述母親經營之新亞大旅社情況亦與登記資料不符，足見被上訴人主張系爭土地為父母所購置而暫登記於上訴人名下等語乃不可採云云。然查：
⑴系爭土地之權狀為上訴人所持有，此為兩造所不爭執（見
不爭執事項㈤），固堪信為真實，然上訴人持有系爭土地權狀僅為一客觀事實，與系爭土地之實際所有權人為何者，並無必然相關，尚無從以其持有系爭土地權狀此節遽論其必為實際所有權人，且依證人周高德證稱：因為兄弟姊妹以和為貴，又想說母親比較疼小兒子即上訴人，所以就將權狀交由上訴人保管（見原審卷一第78頁反面），則上訴人因此而持有土地權狀，亦無悖於常情。至上訴人雖有繳納系爭土地地價稅之情形，並有相關繳款書為憑（見原審卷一第133 頁至第145 頁），然依證人周高德證述，乃係由其向兄弟姊妹收款，並開立支票由上訴人繳納地價稅等語（見原審卷一第186 頁），且有支票數紙為據（見原審卷一第203 頁至第204 頁），是系爭土地地價稅之資金來源並非全由上訴人所自負，此與真正土地所有權人以己資金支付地價稅之常情未合；再系爭土地上建物之水電費用支出，係以使用者付費為常理，而上訴人既於系爭土地上興建農舍（見原審卷一第147 頁至第148 頁委託書及許仲川建築師事務所收據），則關於該農舍之水電相關費用支出，自應由使用者即上訴人支付，自難以其有支付水電費用此節，逕認其即為系爭土地之實際所有權人。
⑵又證人周芳志於另案係就承審法官詢問：「89年時，你母
親有無告知上開二筆土地（即系爭土地）是家族祖產？」之問話而答覆：「我母親並沒有跟我說系爭土地是家族祖產」（見原審卷一第77頁），然此並不表示周芳志不能自他人或其他管道知悉系爭土地為家族財產之事實，且周芳志於當日作證之初即述明：「（書立系爭讓渡書之原因）是因○○○區○○段20及21二筆土地（即系爭土地）確實都是我們周家的祖產」等語（見原審卷一第76頁），是上訴人徒以證人周芳志答稱伊母親未向其說系爭土地為祖產此節，遽認為周芳志並不知悉系爭土地為兩造父母所出資云云，並非可採。再依證人周高德於另案到庭證述，周毓生係於45年間與他人合資成立祥成油行（見原審卷一第78頁反面），則上訴人持79年間設立登記之祥成油行登記資料（原審卷一第212 頁），及55年間設立登記之祥成行股份有限公司登記資料與聲明書（原審卷一第213 頁、第21
4 頁），指稱周高德所稱周毓生為祥成油行股東等語不實云云已嫌無據。況當時商號登記制度未若現代周全，當時祥成油行是否確有向主管機關為登記並非無疑，且早年民間法律知識不足，出資而未登記擔任股東者，亦非少見，自難僅憑79年及55年間之登記資料及祥成行股份有限公司之聲明書，遽論證人周高德所述與事實不符。況證人周高德就系爭土地為父母所購置而登記於周芳志及上訴人名下，及上訴人與周芳志書立系爭讓渡書以為分配等主要事實既與證人周芳志所述及原審前開調查所得之認定相符，其所述縱與被上訴人事後調查所得略有不符，亦難據此即認周高德供述乃虛偽不實。
㈢另上訴人雖援引證人陳周素珠之證詞辯稱系爭土地為其所購
置，及其簽立系爭讓渡書並無贈與之真意云云。惟查，依證人陳周素珠於另案到庭證稱：當時上訴人夫妻跟母親周陳桂花有住在系爭土地上，伊去找母親時，母親並未說系爭土地是誰的土地，但伊在61年間向張莞梅借20萬元買鳳山的房子，張莞梅在62年間跟伊要錢，說有急用要買不動產；伊不知道澄義段20地號土地（即系爭71地號土地）地為何登記為周芳志及上訴人所有，應該是他們去買的等語（見原審卷一第81頁），則依其所述張莞梅索款時間與系爭土地購入時間已有落差，且其並未具體指明張莞梅在62年向其索討之錢款即係用以購置系爭土地，其亦不知澄義段20地號土地為何登記在周芳志與上訴人名下，所稱：「應該是他們去買的」等語，顯為個人臆測之詞，已無足憑為有利於上訴人之認定。再證人陳周素珠於另案復證稱：系爭讓渡書是因為伊母親心肌梗塞倒下時，當時有看到父親寫了一張紙條，紙條上寫著現金及貴重物品、定存單、黃金都交給大哥周復勝保管，當時兄弟姐妹看到紙條，就要跟大哥周復勝要現金，要求要平分，周復勝說他沒有現金，後來他就說把周芳志的土地分給大家抵現金，至於為何上訴人會一起當出讓人同意將土地讓給兄弟姐妹，伊因為立讓渡書時不在場，所以伊不知道等語(見原審卷一第81頁反面) ，即已明確陳稱其當時不知為何上訴人會於系爭讓渡書上之出讓人欄位簽名，自無從僅憑其證言逕論上訴人簽立系爭讓渡書之真意確如上訴人所述，而得為有利於上訴人之認定，故上訴人前開所辯亦無足採。
㈣綜上，被上訴人主張系爭71地號土地係兩造父親周毓生購入
而借名登記在上訴人及周芳志名下；另系爭71-1地號土地係兩造母親周陳桂花購入而借名登記在上訴人名下等情，即屬有據，堪以採信。而上訴人抗辯系爭71 地號土地應有部分2分之1 及系爭71-1地號土地均係其自行買入，即屬無理由，不足採信。
八、上訴人抗辯系爭讓渡書係為無償贈與預約的性質，其已依民法第408 條第1 項規定以105 年5 月3 日民事答辯（一）狀繕本送達為撤銷贈與之意思表示，而予以撤銷，有無理由？㈠按稱贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與他方之
意思表示，經他方允受而生效力之契約。民法第406 條規定甚明。是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約之內容意思表示合致者，贈與契約始克成立（最高法院85年度台上字第518 號判決要旨參照）。次按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來依所訂之契約履行而無須另訂本約者，即非預約。
㈡經查系爭讓渡書已載明系爭土地如未實施都市計劃時，以現
狀之面積讓渡予被上訴人50坪；如實施都市計劃，則按扣除公共設施剩餘實坪時之比率計算讓渡予被上訴人之面積；如出售第三人，被上訴人受讓渡部分亦應一併出售，並按比例分擔各項稅款；乃已就讓渡標的、面積、計算比率及費用負擔等而為具體之約，並無另待訂立一定契約始得履行之情況，是系爭讓渡書並非預約，而屬本約，應無疑義。上訴人雖辯稱系爭讓渡書為其無償贈與系爭土地予被上訴人之贈與契約之預約，嗣後並未訂立本約，且其已以105 年5 月3 日民事答辯㈠狀繕本送達為撤銷贈與之意思表示，故被上訴人不得請求履行云云。然依上訴人前揭所辯其於系爭讓渡書簽名之原委以觀，上訴人並無以自己之財產無償給與被上訴人之意思，且上訴人亦迄未能舉證證明被上訴人有承諾「上訴人以系爭土地部分無償給與被上訴人」之要約，已難認兩造就「贈與」契約之內容意思表示合致，揆諸上開說明，尚難遽認上訴人所辯之「贈與」契約已成立。況系爭土地並非上訴人所有，而為周家家族財產，僅係登記在上訴人名下；系爭讓渡書乃為分配該財產所書立等情，已如前述，是上訴人簽立系爭讓渡書係為分配家族財產，尤非基於贈與之真意，自無真意保留或存在贈與法律關係之問題。從而系爭讓渡書既非贈與契約，兩造就系爭土地亦無另成立贈與契約，則上訴人依民法第408 條第1 項規定，以105 年5 月3 日民事答辯㈠狀繕本送達為撤銷贈與之意思表示，自不生合法撤銷之效力。上訴人前揭所辯為無理由，應不足採。
九、被上訴人依系爭讓渡書第3 條、第4 條約及債務不履行相關規定，請求上訴人給付被上訴人應分取系爭土地部分之價金782萬8413元，有無理由？㈠依系爭讓渡書（見原法院104 年度司雄調字第929 號卷第36
頁）第1 條及第2 條之約定，上訴人應以下列條件將系爭土地讓渡與被上訴人：①如未實施都市計劃時，以現狀之面積被上訴人承讓50坪。②日後如實施都市計劃後，按扣除公共設施剩餘實坪時之比率再計算被上訴人承讓之坪數取得。則被上訴人自得依此約定就系爭土地取得上開坪數之權利。又依系爭讓渡書第3 條及第4 條約定：③若日後欲出售第三者時，被上訴人願無條件一併出售，不可從中阻攔並雙方願依各所有坪數比率出售。④有關土地之各項稅款（如增值稅、田賦、地價稅等）雙方各按其比率分擔，絕無異議。即載明兩造係依各所有坪數比率出售予第三人，相關之稅款應依兩造比率負擔。是以兩造既同意將分得坪數比率出售，並依此比率負擔相關稅款，則出售後所得系爭土地價款自應依比率分配予兩造，足徵系爭讓渡書第3 條之約定實已包含兩造應依系爭土地分得坪數比率分取價金。從而上訴人以系爭讓渡書第3 條並未約定價金分配，而謂被上訴人不得分取系爭土地之部分價金云云，即非可採。又被上訴人既得擇一依系爭讓渡書之約定而為請求，則其另主張之債務不履行法律關係，本院即毋庸再為審酌，併此敍明。
㈡被上訴人主張系爭土地經重劃後，面積縮減為重劃前面積之
53/100，因之被上訴人所得分配之系爭土地應為26.5坪等語；此雖為上訴人所否認，並以高雄市第41○○○區○○段自辦市地重劃區同意重劃契約書為據（見原審卷一第52頁至第54頁），辯稱：系爭土地經重劃分配比率僅有50/100云云。
經查，系爭土地於重劃前，其中上開681 地號土地編○○○區○○段○○○號，並因分割增加20-1、20-2、20-3、20-4地號，而上開682 地號土地則編○○○區○○段○○○號，且因分割增加21-1、21-2地號，復於97年間重劃後，將上○○○區○○段20、20-1、20-2、20-3、20-4地號土地（即原681地號土地）重劃為系爭71地號土地；而將上○○○區○○段
21、21-1、21-2等地號土地重劃為71-1地號土地等情，有高雄市土地地籍整理清冊、高雄市第41○○○區○○段自辦市地重劃區重劃前後土地分配清冊、異動索引內容等為證（見原審卷一第99頁至第114 頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真實。而依高雄市第41○○○區○○段自辦市地重劃區同意重劃契約書固記載分配比率為重劃前土地面積50% （見原審卷一第53頁），惟此乃屬尚未重劃前之契約書，嗣經重劃後，依高雄市第41○○○區○○段自辦市地重劃區重劃前後土地分配清冊觀之，實際分配比率應為53% （見原審卷一第
103 頁，計算式：重劃後系爭71地號土地2405.96 平方公尺重劃前澄義段20、20-1、20-2、20-3、20- 4 土地總面積為4539.54 平方公尺＝0.53，小數點第二位以下四捨五入，下同；重劃後系爭71-1地號土地1418.91 平方公尺重劃前澄義段21、21-1、21-2土地總面積2677.16 平方公尺＝0.53) ，是被上訴人主張系爭土地經重劃後面積縮減為53 %，核屬有據，則依此計算被上訴人所得分配之面積即為26.5坪（即50坪0.53=26.5 坪），是其主張應堪採信，而被上訴人所辯並非可採。
㈢系爭土地重劃後被上訴人依系爭讓渡書應可分配取得26.5坪
，業如前述，而上訴人及周芳志業將系爭土地以一坪45萬元價格出售子李阿墩，有卷附不動產買賣契約書為憑（見原審卷一第121 頁至第123 頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真實。被上訴人主張依系爭協議書所附之贈與金額計算表（見原法院104 年度司雄調字第929 號卷第40頁）為憑，其受分配之土地每坪應負擔之支出費用（仲介費、過往稅捐、印花稅、增值稅、贈與稅等）應為17,119元，並以此為其應負擔稅賦之和除標率等語（見原審卷二第55頁至第56頁）。而查，依系爭協議書所附之贈與金額計算表觀之，其已列計仲介費、地價稅、印花稅、土地鑑界費、土地增值稅、代書費及贈與稅等相關費用，並核算「每坪」應負擔之費用金額為17,119元，此雖僅係計算周芳志所持有土地之部分，並未計算被上訴人所持有土地之相關稅捐費用，然觀上開金額計算表已以周芳志所持有之土地持分比例為分母，計算得出「每坪」應負擔之費用金額，縱被上訴人所持有之系爭土地部分需支出較高之稅捐費用，然因其所持有之系爭土地面積較周芳志所持有之面積為多，則用以除數之分母亦較高，尚難認其「每坪」應負擔之金額必較周芳志所持有土地「每坪」應負擔之金額為高，且被上訴人就其所持有系爭土地所支出之相關稅捐費用為何，迄未能提出證據以為證明，則本院審酌周芳志於100 年間所列出之上開稅捐費用，應符合當時系爭土地之實際支出費用情形，被上訴人亦同意以每坪17,119元計算應扣除之費用，且上訴人復未能舉證證明尚有高於每坪17,119元之費用支出，堪認被上訴人所主張以每坪17,119元之費用分擔為合理。再依系爭協議書第3 條約定所載，係以扣除每坪應負擔支出費用、每人應負擔之費用即35,000元及實際完納稅負之金額為給付總額（見原法院104 年度司雄調字第929 號卷第38頁），參以當時周芳志所持有系爭土地部分除上開每坪應負擔17,119元外，尚須由每人再負擔律師費、代書事務費暨申報贈與稅賦、環保管理費暨其他雜支等費用35,000元（見原法院104 年度司雄調字第929 號卷第40頁），則此等費用之支出應屬必要，於本件請求被上訴人給付之金額自亦應予以扣除方為合理。又周芳志依系爭讓渡書之分配比例，應讓渡予被上訴人之面積為8.33425 坪〔計算式：2405.96 平方公尺2 = 1202.98 平方公尺，1202.98 平方公尺0.3025 = 363.90145坪，（2405.96 平方公尺＋14
18.91 平方公尺）0.3025 = 1157.0232坪，363.90145 坪1157.0232 坪≒0.3145，26.5坪×0.3145 = 8.33425坪〕，惟其於系爭協議書中同意給付被上訴人之坪數為8.3347坪（見原法院104 年度司雄調字第929 號卷第38頁），是被上訴人僅需再給付被上訴人18.1653 坪（計算式：26.5坪-8.3
347 坪＝18.1653 坪）。據上，被上訴人可分配之坪數價金於扣除每坪應負擔之17,119元稅賦費用及每人應負擔之費用35,000元後，尚可請求被上訴人給付之金額應為7,828,413元（計算式：450,000 元18,1653 = 8,174,385 元，17,119元18.1653= 310,972元，8,174,385 元-310,972元-35,
000 元=7,828,413元）。是被上訴人依系爭讓渡書第3 條、第4 條約定，請求上訴人給付被上訴人應分取系爭土地部分之價金7,828,413 元，及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。
十、上訴人抗辯被上訴人已拋棄關於系爭讓渡書所生民事請求權，而不得再向上訴人請求，有無理由？上訴人辯稱被上訴人於其與周芳志所簽訂之系爭協議書中聲明願放棄系爭讓渡書之請求權，故被上訴人不得再向上訴人請求云云。然查，系爭協議書第6 條固約明：「乙方（即被上訴人）於收受甲方（即周芳志）所給付之總額後，願放棄其他關於系爭讓渡書之民事請求權。」等語（見原法院104年度司雄調字第929 號卷第38頁），然系爭協議書之當事人為被上訴人及周芳志，則被上訴人於系爭協議書所拋棄者，乃被上訴人對周芳志基於系爭讓渡書之請求權，而上訴人既非系爭協議書之當事人，且系爭協議書亦未曾提及上訴人，自難認被上訴人有以系爭協議書對上訴人為拋棄請求權之意思表示，是上訴人據此抗辯被上訴人已拋棄關於系爭讓渡書所生民事請求權，而不得再向上訴人請求云云，為無理由，並非可採。
、綜上所述，被上訴人依系爭讓渡書之法律關係，請求被上訴
人給付7,828,413 元，及自支付命令送達翌日起即104 年10月20日（送達回證見原法院104 年度司雄調字第929 號卷第22頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就此範圍為被上訴人勝訴判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 魏式璧法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書 記 官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。