臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第129號上 訴 人 許秀玲訴訟代理人 柯彩燕律師被上訴人 楊淑綿訴訟代理人 柯尊仁律師上列當事人間請求確認優先購買權不存在事件，上訴人對於中華民國105年10月21日臺灣高雄地方法院105年度重訴字第70號第一審判決提起上訴，本院於106年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就臺灣高雄地方法院民國一０四年度司執字第八０八０七號強制執行事件所拍賣何許金燕（繼承人何順財、何權峰、何美文、何秉穎）、何順財所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地應有部分四００五三分之五一三四、四００五三分之五０一五之優先承買權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）於民國82年4 月23日土地重劃後歸訴外人何順德、何權峰、何陳秀月、何許金燕、何順財及何昇諭等6人共有，其上有何順德、何順財及訴外人何順和等3 人所共有門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號廠房（即高雄市○○區○○段○○○ ○號建物及增建部分，下統稱系爭廠房）之一部坐落（其餘部分坐落同段764 、765 、767-3 地號之土地上）。嗣何順德就系爭土地之應有部分於89年1 月25日以贈與為原因移轉所有權登記予其妻羅瑞珍；羅瑞珍與何陳秀月於99年11月間將其等就系爭土地之應有部分出售予訴外人陳志偉。另羅瑞珍於99年10月18日以繼承為原因取得何順德就系爭廠房之應有部分，並於同年11月2 日與何順和一併將其等就系爭廠房之應有部分合計2 分之1 贈與陳志偉。被上訴人於102 年6 月4 日向陳志偉買受系爭土地及系爭廠房前述應有部分。其後，被上訴人藉由原審法院101 年度司執字第14256 號強制執行程序（下稱系爭前案執行程序）行使優先承買權，買受何順財就系爭廠房2 分之1 之應有部分，於10
2 年12月25日受領權利移轉證書，至此取得系爭廠房之全部所有權，並於103 年1 月9 日辦畢所有權移轉登記；當時系爭土地登記為伊（101 年11月13日以夫妻贈與為原因受讓何權峰之應有部分）及被上訴人、何順財、何許金燕（業於10
0 年間死亡，其繼承人何順財、何權峰、何美文及再轉繼承人即訴外人何秉穎於103 年6 月9 日始就其應有部分辦理繼承登記為公同共有）、何秉穎（102 年11月28日繼承何昇諭之應有部分）等5 人分別共有，何秉穎且於103 年3 月24日將其就系爭土地之應有部分出售予被上訴人。爾後，何許金燕、何順財之債權人聲請就其等對系爭土地之應有部分4005
3 分之5134、40053 分之5015強制執行，經原審法院以104年度司執字第80807 號強制執行事件受理（下稱系爭執行程序），由伊於104 年12月16日拍定。詎被上訴人於系爭執行程序中主張其對於系爭土地拍定部分有土地法第104 條第1項之優先承買權。惟系爭廠房僅二面以鐵皮圍繞、另二面為開放空間，不足遮風蔽雨，自70年間廢置至今破損不堪，已不具相當之經濟價值，且其基地業經都市計畫編定為住宅用地、不得作為工業用途，而無使用價值。況被上訴人於系爭前案執行程序買受系爭廠房應有部分2 分之1 之前、後，系爭廠房與系爭土地僅部分共有人相同，非屬同一人所有，不符民法第838 條之1 第1 項、第425 條之1 第1 項所定成立法定地上權或推定租賃關係存在之要件。被上訴人並無優先承買權可得行使。今被上訴人於系爭執行程序主張有土地法第104 條第1 項之優先承買權存在，侵害伊之法律上地位，自有訴請確認之必要。爰請求確認被上訴人就系爭執行程序所拍賣何許金燕（繼承人為何順財、何秉穎、何權峰、何美文）、何順財所有就系爭土地應有部分40053 分之5134、40
053 分之5015之優先承買權不存在。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。
二、被上訴人則以：依最高法院89年度臺上字第284 號裁判要旨可知，民法第838 條之1 第1 項、第425 條之1 第1 項所稱之「土地及房屋同屬一人」，包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」等情形在內。故伊於系爭前案執行程序拍定取得系爭土地共有人何順財就系爭廠房之應有部分2 分之1 時，依民法第838 條之1 、第425 條之1 第1 項規定，就系爭土地即已成立法定地上權或推定有租賃關係存在，自屬土地法第104 條所稱「地上權人」或「承租人」。又者，系爭前案執行程序之拍賣公告註記系爭廠房供為經營「鎰峰汽車修護廠」、「四維鐵材行」等使用，且系爭廠房於105 年間課稅現值為營業部分2,450,800 元、非住非營部分1,517,800元，足見上訴人所稱系爭廠房於70年起即荒廢至今而無經濟價值，並非屬實等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭廠房於60年9月5日興建完成，為鋼骨造一層，面積4830
.04 平方公尺。訴外人順興元機器廠股份有限公司（下稱順興元公司）於61年8 月31日由訴外人吉興鋼鐵股份有限公司（下稱吉興公司）受贈系爭廠房坐落之基地（75年10月25日重測前為高雄市○○區○○○段221-7 、221-8 、226-7 、226-9 地號土地；重測○○○區○○段652 、653 、655 、
659 地號土地），並於62年3 月3 月辦理建物第一次登記為順興元公司所有。順興元公司於81年4 月1 日以買賣為原因，移轉登記系爭廠房所有權予何順德、何順和、何順財。
㈡系爭廠房坐落所在區段於82年4 月23日經土地重劃，基地地
號變更為系爭土地及同段764 、765 、767-3 等4 筆，廠房面積縮減為2380.03 平方公尺。系爭土地於重劃後歸訴外人何順德、何權峰、何陳秀月、何許金燕、何順財及何昇諭等
6 人共有。何順德就系爭土地之應有部分於89年1 月25日以贈與為原因移轉所有權登記予其妻羅瑞珍；羅瑞珍與何陳秀月於99年11月間將其等就系爭土地之應有部分出售予訴外人陳志偉。羅瑞珍另於99年10月18日以繼承為原因取得何順德就系爭廠房之應有部分，並於同年11月2 日與何順和一併將其等就系爭廠房之應有部分合計2 分之1 贈與陳志偉。㈢被上訴人於102 年6 月4 日向陳志偉購買系爭土地及系爭廠
房之應有部分。嗣被上訴人經由系爭前案執行程序行使優先承買權，買受何順財就系爭廠房2 分之1 之應有部分，於10
2 年12月25日受領權利移轉證書，至此取得系爭廠房之全部所有權，並於103 年1 月9 日辦竣所有權移轉登記。
㈣上訴人於101 年11月13日以夫妻贈與為原因，受讓何權峰就
系爭土地之應有部分40053 分之10332 。何秉穎於102 年11月28日以繼承為原因，繼受何昇諭就系爭土地之應有部分，嗣將該應有部分出售予被上訴人，並於103 年3 月24日辦畢所有權移轉登記。何許金燕於100 年間死亡，其繼承人何順財、何權峰、何美文及再轉繼承人何秉穎於103 年6 月9 日始就其所享系爭土地之應有部分辦理繼承登記為公同共有。㈤被上訴人於系爭前案執行程序買受取得何順財就系爭廠房之
應有部分2分之1時，系爭土地所有權人為兩造及何順財（何順財自有應有部分及繼承何許金燕之應有部分）、何權峰、何美文、何秉穎（此3人繼承何許金燕之應有部分）。
㈥何許金燕、何順財之債權人聲請就其等對系爭土地之應有部
分40053分之5134、40053分之5015強制執行，經原審法院以系爭執行程序受理，由上訴人於104 年12月16日拍定；被上訴人於該執行程序中主張其依土地法第104 條第1 項規定就拍定部分有優先承買權。
㈦被上訴人現為系爭廠房其餘坐落基地即同段764、765、767-3地號土地之所有權人。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。上訴人主張被上訴人於系爭執行程序就系爭土地拍定部分無土地法第104條第1項所定優先承買權存在，應由上訴人本於共有人地位取得該拍定部分，既為被上訴人所否認，堪認兩造對被上訴人是否屬土地法第104條第1項所定優先承買權人乙節有所爭執，如不許上訴人訴請確認，勢將影響上訴人經由系爭執行程序拍定取得系爭土地應有部分之權利，其私法上之地位將有受侵害之危險。故上訴人提起本件訴訟具有確認利益，殆無疑義，先予敘明。
五、系爭廠房是否屬民法第838條之1、第425條之1所稱「建築物」或「房屋」而具有獨立之經濟及使用價值？㈠按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1 項定有
明文。又所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言。查，經原審勘驗系爭廠房現狀之結果，系爭廠房為一層鋼骨結構建築，屋頂一部為石棉瓦、一部為鐵皮材質，北側搭設鐵皮矮牆，東側為鐵柱，西側為鐵皮圍欄並設有出入口，上開北、西、東側之鐵皮矮牆、鐵柱、鐵皮圍欄均足以區隔內、外；廠房內部有水泥磚造地上物，似作為辦公室用途，另有陳舊之廠房設備、廢棄物堆置；廠房南側似有增建部分，該增建部分與廠房主體並未相通，增建物內部空間區隔為3 戶，各設有獨立對外出入口，最南側該戶之內部堆置雜物，其餘2 戶出入口則覆蓋廣告帆布，無從進入等情，有原審105 年6 月24日勘驗筆錄暨現場照片在卷可稽（見原審卷一第116 至140 頁）。基此，足認系爭廠房顯非土地之構成部分，且其一部繼續附著於土地、不易移動，客觀上可供為工廠或辦公室使用，核屬民法第66條第1 項所稱之定著物，而為民法第838 條之1 、第425 條之1 所稱之「建築物」或「房屋」無疑。
㈡上訴人雖主張：系爭廠房自70年間廢置至今破損不堪，已不
具相當之經濟價值云云。查，系爭廠房最初登記為順興元公司所有，嗣於81年4月1日以買賣為原因，移轉登記為何順德、何順和、何順財所有各情，為兩造所不爭。又何順德、何順和、何順財為順興元公司之董事或監察人；該公司於80年
1 月30日曾辦理變更登記，迄至87年3 月9 日始經主管機關高雄市政府建設局撤銷公司登記，有該公司變更登記事項卡在卷足稽（原審卷二第152-159 頁）。而徵諸社會交易常情，公司董事、監察人將其等名下之資產供為公司營業使用，尚非鮮見。故由順興元公司前揭登記沿革情形以觀，尚無從遽認系爭廠房自70年間起即荒置未用至今。參以，系爭前案執行程序三度送請不同之鑑價機關鑑價，系爭廠房主體部分歷次鑑估價格為360 萬元、7,140,090 元、9,520,120 元；增建部分歷次鑑估價值則各為1,441,000 元、2,860,440 元、2,666,940 元（三次鑑估日期介於100 年3 月19日至101年7 月3 日間），此經本院依職權調取該件全卷核閱明確（見外放該件影卷）。衡諸上開鑑定報告鑑估日期距今尚非久遠，此期間未見高雄地區不動產交易價格有大幅波動，則系爭廠房之現值理應與上開鑑定價值相去不遠。至系爭廠房於原審勘驗之際，固處於荒置狀態，有上揭勘驗筆錄及照片足憑，然廠房閒置未用，並不足推論其硬體價值必然低落。基上，堪認系爭廠房猶具相當之經濟價值，非如上訴人所稱破損不堪而無經濟效益。
㈢上訴人又稱：系爭廠房坐落之基地業經都市計畫編定為住宅
用地，而不得作為工業用途，系爭廠房已無使用價值云云。惟查，經本院就系爭土地與同段764 、765 、767-3 地號土地依現行高雄市都市計畫法及相關行政法規、得否繼續供為工廠用地乙節函詢高雄市政府都市發展局，據覆稱：上開土地目前為都市計畫之住宅區，依現行都市計畫法高雄市施行細則第18條及附表一規定，得作使用動力未超過三匹馬力、電熱未超過30瓩、作業廠房樓地板面積合計未達100 平方公尺之工廠；上開土地自60年9 月20日發布都市計畫，曾於64年5 月8 日至71年12月29日間劃設為工業區，71年12月30日公告變更為住宅區，倘上開土地於都市計畫發布實施前或上開工業區時期設立作工廠使用（或已取得工廠登記），且迄今仍持續作工廠使用，依前揭施行細則第19條規定，都市計畫發布實施或本細則施行後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用，此有該局106 年5 月8 日高市都發開字第10631676
500 號函附卷可考（本院卷第128 頁）。由是，足認即使依現行都市計畫法相關規定，系爭廠房如符合特定條件，仍得供作工廠使用；且系爭土地係在系爭廠房已設立作為工廠使用後始變更都市計劃分區為住宅區，此期間若有持續供作原用途使用，仍得沿承續用。而順興元公司所營事業包含電鍍業、建築五金及機械零件加工製造買賣、汽車零件加工製造買賣，有該公司章程及公司登記資料存卷可查（原審卷二第156-159 頁）。又系爭前案執行程序歷次拍賣公告就系爭廠房之使用情形，均註明101 年3 月2 日查封時系爭廠房之使用人為「鎰峰汽車修護廠」、「四維鐵材行」等（見外放該件影卷）。基此，可徵迄至被上訴人於102 年底藉由系爭前案執行程序購入系爭廠房應有部分2 分之1 時，系爭廠房並未脫逸其原使用目的而續為使用，揆諸上揭函文意旨，自得繼續供作工廠用途。故以，上訴人主張系爭廠房已不得作為工業用途而失其使用價值云云，殊無足取。
㈣據上，系爭廠房係屬民法第838條之1、第425條之1所稱「建
築物」或「房屋」且具有獨立之經濟及使用價值，堪予認定。
六、被上訴人經由系爭前案執行程序拍定取得何順財就系爭廠房2分之1之應有部分，對於系爭土地是否成立民法第838條之1第1項所定之法定地上權？有無民法第425條之1第1項所定之租賃關係存在？㈠民法第838條之1第1項所定之法定地上權部分：
⒈按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行
之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同，民法第838 條之1 第1 項定有明文。查，被上訴人於系爭前案執行程序買受何順財就系爭廠房應有部分2 分之
1 之前，系爭廠房係其與何順財共有，系爭土地則為被上訴人、何順財及上訴人、何權峰、何美文、何秉穎共有；被上訴人買受何順財就系爭廠房之上開應有部分後，系爭廠房全部即為被上訴人所有，系爭土地仍為上揭數人共有各節，為兩造所不爭（見不爭事項㈡至㈤）。準此，足見系爭土地與其上系爭廠房之一部，於系爭前案強制執行程序實施前，並非同一人所有（僅何順財與被上訴人兼為系爭土地及系爭廠房之共有人）；而於系爭前案強制執行程序拍賣後，系爭廠房該應有部分之買受人，與系爭土地所有人，亦屬相異，惟此相異之情係於拍定前即已存在，並非因該強制執行程序而產生。故系爭前案執行程序拍賣前、後之權屬變動情形，與民法第838 條之1 第1 項所定擬制成立地上權之要件，並不相符，被上訴人自無從依該條規定主張就系爭土地成立地上權。
⒉甚者，民法第838 條之1 第1 項之立法意旨，乃因土地及其
上之建築物未併予拍賣，或僅就土地或建築物拍賣，致土地與建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，以避免建築物遭拆除、危及社會經濟利益，始擬制當事人有設定地上權之意思。惟被上訴人本為系爭土地之共有人之一，依其應有部分比例就系爭土地各點俱有所有權，且得本於共有人地位與其他共有人協議使用系爭土地之方法，其所有之系爭廠房並不必然有遭拆除之危險，或有戕害社會經濟利益之虞。職是，被上訴人既無該條項立法意旨所欲防免之危害發生，益難認其有依民法第838 條之1 第1 項規定就系爭土地成立地上權之餘地。
㈡民法第425條之1第1項所定租賃關係部分：
⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，此為民法第425 條之1 第1 項前段所明定。揆其立法意旨，乃為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，而明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係。查，被上訴人於系爭前案執行程序買受系爭廠房應有部分2 分之1 之前，系爭土地及其上所坐落系爭廠房之一部均由數人共有，系爭廠房為何順財與被上訴人共有，系爭土地則為何順財、被上訴人與其他4 人共有，已如前述。此一情形並不符民法第425 條之1 第1 項所定土地及其上房屋同屬一人所有之要件。至最高法院89年度台上字第284 號判決意旨固認所謂「土地及房屋同屬一人」包括「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；惟該判決亦表明此一情形「必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意」，始足稱之。而系爭廠房於建造之初，其坐落基地係吉興公司單獨所有，嗣經吉興公司贈與該坐落基地予順興元公司，順興元公司始辦理系爭廠房之第一次登記（見不爭事項㈠）。基此，足認系爭廠房興建初始，其基地係一人單獨所有，非數人共有，核與最高法院前揭判決所本之「土地與其上房屋均為數人共有」、「房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意」等基礎事實，明顯有異，自無從逕為比附援引。
⒉其次，系爭廠房於60年9 月5 日興建完成，順興元於61年8
月3 1 日由吉興公司受贈系爭廠房坐落之基地，並於62年3月3 月辦理系爭廠房之建物第一次登記為其所有；嗣順興元公司於81年4 月1 日以買賣為原因，移轉登記系爭廠房所有權予其董事或監察人何順德、何順和、何順財等3 人所有，已如前述（不爭事項㈠、事實及理由之㈡）。又順興元公司於78年4 月18日將系爭廠房坐落基地中之灣內段652 、65
3 、659 地號等3 筆土地，移轉登記予何順德、何順和、何順財等3 人共有，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷二第17-30 頁）。爾後，系爭廠房全部基地經82年4 月23日土地重劃後，地號變更為系爭土地及同段764 、765 、767-3 地號土地；其中系爭土地歸何順德、何權峰、何陳秀月、何許金燕、何順財及何昇諭等6 人共有各節，為兩造所不爭。而同段764 地號土地歸何順德、何順和、何順財等3 人共有；同段765 地號土地歸吉興公司所有【吉興公司之董事、股東皆為何氏家族成員，有該公司變更登記事項卡、股東名簿在卷可參（原審卷二第172-177 頁、本院卷第91頁】；767-3地號土地則歸何順德、何順和、訴外人何天貴所有，有土地異動索引資料在卷可憑（原審卷一第183 、197 、215 頁）。此後，迄至被上訴人自102 年6 月4 日起陸續買受系爭廠房及系爭土地之應有部分時止，系爭廠房及系爭土地之共有權均登記在何氏家族成員或其等經營之吉興公司名下，此經上訴人敘明在卷（本院卷第75-79 頁），且被上訴人未予爭執，自堪信實。鑑此，由系爭廠房於62年3 月3 日辦理建物第一次登記時起約有16年與所坐落之基地均同屬順興元公司所有（62年3 月起至78年4 月移轉基地中之3 筆予何順德等
3 人止），之後該廠房與基地長年於何氏家族成員及其等所營順興元公司、吉興公司間移轉，且查無房、地所（共）有人間因用益對價衍生紛爭之事證，足認上訴人主張系爭廠房所（共）有人與所在基地所（共）有人間，存在無償之使用借貸關係，尚合於社會交易常情，且信而有徵。從而，上訴人既已提舉前揭反證足佐系爭廠房與系爭土地間係存在使用借貸關係，被上訴人即不得依民法第425 條之1 第1 項規定主張有推定之租賃關係存在。同理，被上訴人前於102 年6月4 日向陳志偉買受系爭廠房應有部分2 分之1 ，亦無從主張與系爭土地成立推定之承租關係，併予敘明。
㈢據上，被上訴人經由系爭前案執行程序拍定取得何順財就系
爭廠房2分之1之應有部分，對於系爭土地並無從成立民法第838條之1第1項所定之法定地上權，亦無從依民法第425條之1第1項規定主張有推定之租賃關係存在。
七、被上訴人於系爭執行程序中，得否依土地法第104 條規定就系爭土地拍定部分行使優先承買權？按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，此為土地法第104條第1項所明定。系爭執行程序拍賣何許金燕、何順財就系爭土地之應有部分40053 分之5134、40053 分之5015，由上訴人拍定，為兩造所不爭。而被上訴人就系爭土地並無地上權或租賃權存在，業經本院認定如前，則其於系爭執行程序自無土地法第104 條所定之優先承買權可資行使。至被上訴人固亦為系爭土地之共有人，惟上訴人既為共有人且拍定買受上開應有部分，已生簡化共有關係之效，被上訴人不得再主張土地法第34條之1 第4 項所定之共有人優先承購權（最高法院72年台抗字第94號判例意旨參照），附此敘明。
八、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人於系爭執行程序就系爭土地其拍定部分無優先購買權存在，洵有理由。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
書 記 官 許珈綺附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。