臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第33號上 訴 人 林良興訴訟代理人 邵允亮律師
林意誠被上訴人 宋景福訴訟代理人 陳正男律師
龔盈瑛律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
105 年1 月15日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第280 號第一審判決提起上訴，本院於105 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾玖萬零貳佰柒拾肆元，及自民國一０四年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國101 年12月31日成立買賣契約，上訴人將所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）出賣予被上訴人，約定買賣價金為新臺幣（下同）7,474,460 元，另加計被上訴人補貼必要費用50萬元（下稱必要費用）及化糞池費用36,300元（下稱系爭契約）。嗣被上訴人於102 年1 月3 日以自己為抵押權利人，就系爭土地設定1,300 萬元之最高限額抵押權。
其次，上訴人於102 年11月4 日就系爭土地與被上訴人成立所有權移轉物權行為，並於102 年11月14日以原因發生日期為101 年12月31日之買賣關係，完成系爭土地之所有權移轉登記。惟被上訴人尚欠尾款536,300 元（下稱系爭款項）未為給付，經上訴人催告履行，未獲置理，陷於價金給付遲延，上訴人自得以起訴狀繕本之送達，向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，並請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權。又上訴人解除契約如不合法，亦得依系爭契約約定，請求被上訴人給付系爭款項等情。爰依民法第254 條、第259 條回復原狀請求權、系爭契約約定請求權，先位聲明：被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。備位聲明：（一）被上訴人應給付上訴人536,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於101 年12月31日出具定金收據，記載收到被上訴人為購買系爭土地所交付定金100 萬元。定金收據特約事項第1 項記載，買方即被上訴人補貼出賣人及起造人所有必要費用50萬元；第2 項記載化糞池費用由買方負擔費用；第3 項記載雙方同意本案土地後方排水溝由出售人負責整建完成，買方並支付50萬元；第4 項記載雙方同意於簽約前設定予買方1,300 萬元正作為擔保不動產過戶之用（下稱系爭定金約定）。而參酌系爭定金約定記載內容，至少包含二個契約，其一為系爭土地買賣契約，其二為特約事項，依特約事項第1 、2 、3 項約定，關於土地上排水溝及化糞池（下稱系爭工項），屬於工程承攬性質；另上訴人依特約事項第5 項約定，就土地及建照過戶相關資料，亦應無條件配合出具辦理相關手續等契約。其次，被上訴人已於102年1 月9 日支付土地買賣價金，上訴人並將系爭土地所有權移轉登記為被上訴人所有，至於系爭工項既屬承攬性質，與土地買賣價金無關，上訴人無從主張解除系爭土地買賣契約及請求返還土地所有權。又上訴人既未依系爭定金約定，整建完成土地後方排水溝及製作堪用之化糞池，亦未出具建照相關資料，被上訴人自無給付系爭款項之義務。此外，被上訴人如須給付系爭款項，亦得以代上訴人支付土地增值稅款46,026元之債權，與上訴人得請求之款項相互抵銷等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段
0 ○段000 地號土地移轉登記予上訴人；備位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人536,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項
（一）兩造於101 年12月31日成立買賣契約，上訴人將所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地出賣被上訴人，約定買賣價金為7,474,460 元，另加計被上訴人補貼必要費用50萬元及化糞池費用36,300元。
（二）上訴人於101 年12月31日出具定金收據，記載收到被上訴人為購買系爭土地所交付定金100 萬元。定金收據特約事項第1 項記載，買方即被上訴人補貼出賣人及起造人所有必要費用50萬元；第2 項記載化糞池費用由買方負擔費用；第3 項記載雙方同意本案土地後方排水溝由出售人負責整建完成，買方並支付50萬元；第4 項記載雙方同意於簽約前設定予買方1,300 萬元正作為擔保不動產過戶之用。
（三）依土地登記所示，系爭土地於102 年1 月3 日有以上訴人為債務人及義務人，將系爭土地設定登記1,300 萬元之最高限額抵押權予被上訴人。
（四）上訴人於102 年11月4 日就系爭土地與被上訴人成立所有權移轉物權行為，並於102 年11月14日以原因發生日期為
101 年12月31日之買賣關係，完成系爭土地之所有權移轉登記。
五、兩造協商爭執事項：（一）系爭契約所列必要費用50萬元內涵為何？（二）系爭契約就系爭土地、必要費用50萬元、化糞池之約定，是否屬於同一買賣契約？如非同一買賣契約，則數契約間，是否有依存關係？（三）被上訴人是否給付價金完畢？上訴人以被上訴人未依約給付全部價金8,010, 760元為由，主張解除系爭契約，是否合法？上訴人依回復原狀請求權，先位請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權予上訴人，是否有據？（四）上訴人如未合法解除契約，則依系爭契約約定請求權，備位請求被上訴人給付536,300 元，是否有據？被上訴人以其為上訴人代墊土地增值稅所生債權46,026元為抵銷抗辯，是否有據？茲分述如下：
（一）系爭契約所列必要費用50萬元內涵為何？
１、上訴人主張：上訴人原所有系爭土地，於出售被上訴人之前，本係供作自己建造房屋之用，因而申請建築執照，並僱請怪手、灌漿車，施作混凝土、鋼筋、整地、水電、模板等工程，費用約774,572 元。嗣因被上訴人要購買系爭土地，而上訴人於土地上施作之工程，有所花費，且不可能拆除，因而兩造約定上訴人已施作之工程，以必要費用50萬元作價補貼，故所謂必要費用，係指被上訴人購買系爭土地時，一併以50萬元補貼上訴人已於土地上施作之工程費用支出（見本院卷第48頁），故屬於系爭契約買賣價金的一部分（見本院卷第70頁），亦不以上訴人整建完成土地後方排水溝，始得請求給付50萬元（見本院卷第75頁背面）等情，被上訴人則抗辯：系爭契約約定之必要費用，指系爭契約特約事項第1 、3 項之約定，上訴人應負責將土地後方排水溝整建完成（見本院卷第48頁），屬於兩造間之協議，性質上較接近承攬契約（見本院卷第72頁）等語。
２、經查，上訴人原所有系爭土地，於出售被上訴人之前，係供自己建造房屋之用，並因此申請建築執照，僱請怪手、灌漿車，施作混凝土、鋼筋、整地、水電、模板等工程，費用約774,572 元。嗣因被上訴人要購買系爭土地，而上訴人於土地上施作之工程，有所花費，且不可能拆除，因而兩造約定就上訴人已施作之工程，以必要費用50萬元作價補貼乙節，業據上訴人陳述綦詳（見本院卷第48頁），有上訴人提出費用明細表影本附卷（見本院卷第33頁）可稽。參以被上訴人對於上訴人主張因有於系爭土地上施作工程，支出一定款項，故被上訴人買受系爭土地時，亦同意以50萬元做為補貼上訴人為已施作工程支出之費用乙節，亦不予爭執（見本院卷第48頁），暨協助繕寫定金收據之楊峰明於到庭證述：「（特約事項記載買方要補貼出賣人和起造人必要費用50萬元，是何意思？）原先（上訴人）是有一些動工的事項，土地已經在整理，土地的買賣價金就是747 萬，特約事項是因為土地已經在動工，所以再寫說買方要補貼起造人50萬元的費用…」（見原審卷第97頁）等語；出售及施作化糞池之王水樹到庭證述：「（如何裝化糞池？）就是放下去，化糞池是兩顆，吊車吊下去後，師傅再將兩顆串通，要使用還要水電工接管。」、「（是證人或是工人去現場施作？）我們的師傅去做。」（見原審卷第103 頁）等詞；施作排水溝之許生派到庭證述：「（系爭土地上排水溝是否你製作？）我做的部分是本來有水溝，但是我要把新做的水溝做好，接到外面的水溝，是原告買料，請我去把水溝接通。我就是把舊的水溝接到新的排水溝，水已經有通了……」（見原審卷第104 頁）等語；上訴人之父林意誠到庭證述：「我本來要賣給被告是包含50萬（指必要費用）和後面3 萬多（指化糞池）的金額都在裡面…」（見原審卷第149 頁）等情；證人黃太山到庭證述：「（上訴人有請證人去施作水電工程，施作之工程及內容各為何？何時去施作？施作工程之金額大約多少？）上訴人有請我去施作建築物的水電工程，所施作工程包括雨污水、排水、電力管線、化糞池管線、申請臨時電力等等。」、「（請證人說明，上開施作工程，是否均施作完畢？施作程度如何？）原來是要做總共五樓的工程。我做到一樓，一樓的部份還沒有完成。」、「（沒有繼續完成工程之原因為何？）因為當時上訴人和隔壁鄰居即被上訴人宋景福有發生糾紛，施工在挖地下的時候，因工程施作導致宋景福的土地有部份下陷。」（見本院卷第117 -118頁）等語；證人周志明到庭證述：「（上訴人是有請證人去施作鋼筋綁紮工程，內容為何？係何時去施作？施作金額大約多少？於哪些工程方面施作？）上訴人有請我去施作工程，我去施作的時間大約是4 年前左右，我所施作工程之金額大約是4 、5 萬元左右…」（見本院卷第118 頁）等情大致相符，堪可認定。
３、其次，系爭契約特約事項第1 項記載，被上訴人補貼上訴人及起造人所有必要費用50萬元；第3 項記載，雙方同意本案土地後方排水溝由上訴人負責整建完成，被上訴人並支付50萬元等語，為兩造不爭執，並有兩造不爭執真正之定金收據影本附卷（見原審卷第8 頁正背面）可稽，堪認系爭契約特約事項第1 、3 項均載明50萬元，惟第1 項則記載被上訴人補貼必要費用50萬元，至於第3 項則約定上訴人整建完成系爭土地後方排水溝後，被上訴人支付50萬元。據此，倘特約事項第1 、3 項約定之50萬元，係屬同
1 筆款項，則參酌特約事項約定內容觀之，應認上訴人得依特約事項第1 項約定，請求被上訴人給付50萬元，係以上訴人依特約事項第3 項約定，整建完成系爭土地後方排水溝為前提。其次，特約事項第1 、3 項約定之50萬元，係屬同1 筆款項乙節，業據被上訴人陳述如前，復為上訴人所不爭執（見本院卷第157 頁），參以上訴人之父林意誠亦以證人身分於原審到庭證述：「我本來要賣給被告是包含50萬和後面3 萬多的金額都在裡面，是後來被告要求排水溝我要幫他完成。我做的排水溝就是人孔蓋的部分（庭呈照片）…」（見原審卷第149 頁）等語，堪認上訴人得依特約事項第1 項約定，請求被上訴人給付50萬元，係以上訴人整建完成系爭土地後方排水溝為前提。雖上訴人於本院起初否認得向被上訴人請求50萬元，係以上訴人整建完成系爭土地後方排水溝為前提（見本院卷第75頁背面）云云，然此與上訴人嗣後陳稱特約事項第1 、3 項所記載之50萬元，係屬同1 筆款項等語；暨林意誠於原審所為證述內容不符，尚難採信。
４、又上訴人另主張必要費用50萬元，係買賣系爭土地價金之一部分元云，固舉林意誠於原審證述：買賣系爭土地價金是包含特約事項第1 項約之50萬元（見原審卷第149 頁）等語為證，惟被上訴人否認之。經查，林意誠係上訴人之父，其到庭為有利於上訴人之證述，乃情理內之舉，已難僅憑林意誠之證述，遽為有利於上訴人之認定。其次，兩造買賣標的，記載為系爭土地，議定土地買賣總價為7,474,460 元，已給付定金100 萬元，另第一期款為3,474,46
0 元，第二期款係300 萬元乙節，為系爭契約主要條款所約定，有定金收據附卷（見原審卷第8 頁）可稽，參以楊峰明到庭證述：「…土地已經在整理，土地的買賣價金就是747 萬，特約事項是因為土地已經在動工，所以再寫說買方要補貼起造人50萬元的費用…」（見原審卷第97頁）等語相互以觀，堪認所謂土地買賣價金，係指定金收據主要條款約定之7,474,460 元，並不包含特約事項第1 、3項約定之50萬元。是上訴人主張必要費用50萬元，係屬買賣系爭土地價金之一部分云云，不能採信。
（二）系爭契約就系爭土地、必要費用50萬元、化糞池部分之約定，是否屬於同一買賣契約？如非同一買賣契約，則數契約間，是否有依存關係？
１、上訴人主張：系爭契約屬於統括性買賣契約，買賣標的包括系爭土地、上訴人於土地上施作之工程及化糞池（施作工程及化糞池，下合稱系爭設施），而系爭設施為上訴人先前於土地上施作之工程，因與土地無從分離或難以分離，被上訴人購買系爭土地時，自應一併購買，故系爭契約買賣價金，應包括系爭設施536,300 元，合計為8,010,76
0 元等情。被上訴人則抗辯：系爭契約應包括兩個獨立之契約，其一為系爭土地買賣契約，另關於系爭設施之約定，係屬協議，性質上較接近承攬契約，故土地買賣契約與系爭設施費用補貼約定，並無相互依存關係等語。
２、經查，上訴人原所有系爭土地，於出售被上訴人之前，係供自己建造房屋之用，並因此申請建築執照，僱請怪手、灌漿車，施作混凝土、鋼筋等工程。嗣因被上訴人要購買系爭土地，而上訴人於土地上施作之工程，有所花費，且不可能拆除，因而兩造約定就上訴人已施作之工程，以必要費用50萬元作價補貼上訴人，暨上訴人得依特約事項第
1 項約定，請求被上訴人給付50萬元，係以上訴人整建完成系爭土地後方排水溝為前提等情，業經認定如前，堪予採信。其次，化糞池費用為36,300元乙節，為兩造不爭執，堪可認定。參以繕寫系爭契約之楊峰明於原審證述：「…土地價金和特約事項無關，和土地買賣契約也無關。」（見原審卷第98頁）、「（排水溝完成約定是否為土地買賣契約一部分？）我認為是分開的。土地和排水溝是不同的，這是補償金的部分。土地的部分已經價款付清，然後之後再來做排水溝。」（見原審卷第100 頁）等語，亦證明系爭契約關於系爭設施補貼費用之約定，並未包含於土地買賣價金之內。至於楊峰明證述「土地價金與特約事項無關」等語，應係在強調特約事項就系爭設施費用補貼之約定，並不包含於土地買賣價金之內，尚非指特約事項之約定，與土地買賣毫無關聯（彼此間關聯性詳後述）。又依系爭契約特約事項第2 項記載：化糞池費用由被上訴人負擔等語，有定金收據附卷（見原審卷第8 頁）可稽，堪認被上訴人同意就上訴人於系爭土地上施作之化糞池，給予補貼36,300元。
３、其次，本院審酌被上訴人於購買系爭土地之前，上訴人為建造房屋，已於土地上施作某些工程，因有所花費，且不可能拆除，兩造始約定就上訴人已施作之工程，由被上訴人以必要費用50萬元作價補貼，及由被上訴人負擔化糞池費用，足見兩造訂約之初，即意識到上訴人出售系爭土地時，被上訴人應同意補貼上訴人先前於土地上施作工程之支出費用。倘再參酌系爭契約同時以主要條款約定系爭土地之買賣，及以特約條款約定系爭設施費用之負擔乙節相互以觀，堪認系爭契約關於系爭土地及系爭設施之約定，係屬單一契約性質，而此單一契約之內涵，則包括系爭土地之買賣及系爭設施補貼兩部分。則被上訴人抗辯兩造就系爭土地為獨立的買賣契約；就系爭設施之補貼，則為另一協議，性質上接近於承攬契約性質云云，與本院上開認定不符部分，尚難採信。又系爭契約雖屬單一契約，並包括系爭土地買賣及系爭設施費用之補貼兩部分，然系爭土地買賣價金，並不包括系爭設施費用，亦如前述，則上訴人主張系爭契約買賣土地總價金為8,010,760 元，其中逾7,474,460 元部分，亦難採信。再者，被上訴人既因購買系爭土地，而附帶同意補貼系爭設施之費用，基於系爭設施費用補貼之附屬性，縱使系爭設施費用補貼部分，因故未能履行或未完全履行完畢，亦不影響已履行完畢之土地買賣部分，始符兩造簽訂系爭契約之本意。換言之，倘系爭土地買賣契約因契約不履行、不成立或解約或失其效力時，則系爭設施費用之補貼，基於其附屬性質，亦無單獨履行或存在之必要；反之，倘兩造已就系爭土地買賣契約，依約履行完畢，則縱使系爭設施費用之補貼，因故尚未能履行或未完全履行時，亦僅得就此部分，請求對方依約履行，或負擔此部分債務不履行之損害賠償責任，要不得以對方未依履行系爭設施費用之補貼，執為解除系爭契約之依據。
（三）被上訴人是否給付價金完畢？上訴人以被上訴人未依約給付全部價金8,010,760 元為由，主張解除系爭契約，是否合法？上訴人依回復原狀請求權，先位請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權予上訴人，是否有據？
１、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。民法第254 條、第259 條第1 項第1 款分別定有明文。次按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。亦為民法第367 條所明定。上訴人固主張：被上訴人依系爭契約約定，應給付之買賣總價金為8,010,760 元，尚欠尾款536,300 元（即系爭設施費用之補償）未為給付，經上訴人催告履行，未獲置理，陷於價金給付遲延，上訴人自得以起訴狀繕本之送達，向被上訴人為解除系爭契約之意思表示云云。惟被上訴人否認之，並執前揭情詞置辯。
２、經查，系爭契約包含土地買賣及系爭設施費用補貼兩部分，暨系爭契約關於買賣土地總價金約定為7,474,460 元，其餘536,300 元，係屬被上訴人就上訴人先前於土地上施作設施之費用補貼，故契約約定買賣價金並非8,010,760元乙節，如前所述。則上訴人主張被上訴人依系爭契約約定，應給付之買賣總價金為8,010,760 元，其中逾7,474,
460 元部分，即屬無據。
３、其次，被上訴人已給付土地買賣價金7,474,460 元予上訴人，上訴人並於102 年11月4 日就系爭土地與被上訴人成立所有權移轉物權行為，且於102 年11月14日以原因發生日期為101 年12月31日之買賣關係，完成系爭土地之所有權移轉登記乙節，為兩造不爭執，並有土地登記第二類謄本、統一發票影本、匯款申請書影本3 份、所有權移轉契約影本附卷（見原審卷第10、50、66-67 及74頁）可稽，堪認被上訴人已依約履行支付土地買賣價金之債務。至於被上訴人以上揭情詞抗辯，致未支付系爭款項（系爭設施費用之補償）部分，縱使無據，上訴人依前開說明，亦僅得請求被上訴人履行給付系爭款項，或負擔此部分債務不履行損害賠償責任，要不得以被上訴人未依約履行系爭設施費用之補貼，資為解除系爭契約之依據。從而，上訴人以被上訴人尚欠系爭款項未為給付，經上訴人催告履行，未獲置理，陷於價金給付遲延，其得以起訴狀繕本之送達，向被上訴人為解除系爭契約之意思表示云云，即屬無據。而按上訴人主張解除系爭契約，既屬無據，則其本於回復原狀請求權，先位請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權予上訴人，亦屬無據。
（四）上訴人如未合法解除契約，則依系爭契約約定請求權，備位請求被上訴人給付536,300 元，是否有據？被上訴人以其為上訴人代墊土地增值稅所生債權46,026元為抵銷抗辯，是否有據？
１、上訴人主張：就必要費用50萬元部分，上訴人已完成系爭土地後方排水溝之整建疏通，且配合出具土地及建照過戶相關資料，被上訴人應依約支付此部分費用。其次，依系爭契約特約事項第2 項約定「化糞池由買方負擔費用」等語，被上訴人即應依約支付此部分費用，至於化糞池管線、封蓋是否完成、是否可以使用，並非被上訴人得執為拒絕支付費用之前提要件。況於系爭土地所有權移轉登記前，上訴人已完成地基開挖及化糞池施作，並於化糞池箱體預留管線出入口，供被上訴人將來接管使用，且無化糞池管線及封蓋未完成，致不能使用之情形。至於被上訴人以其繳納土地增值稅46,026元，援為抵銷抗辯部分，因兩造約定就系爭契約所生一切稅費，係由被上訴人負擔，故被上訴人抵銷抗辯無據等情。被上訴人則抗辯：上訴人未整建系爭土地後方排水溝，僅簡單鋪設水泥後，隨便裝置水管，不但水流無法連接排水溝，更造成水流往系爭土地流竄。其次，系爭契約約定化糞池由被上訴人負擔費用之真意，係指上訴人幫忙製作化糞池，足堪被上訴人使用時，被上訴人始願意負擔費用，惟上訴人僅隨便放置一個水槽，自不得請求此部分費用。另依系爭契約約定，土地買賣增值稅係由出賣人即上訴人負擔，惟本件實際係由被上訴人支付增值稅，自得以支付額，為抵銷之抗辯等語。
２、經查，兩造簽訂系爭契約之目的，主要係買賣上訴人原所有系爭土地，並因上訴人為興建房屋，而僱工於系爭土地上施作部分工程所支出之費用，被上訴人同意給付一定費用，以為補償等情，如前所述。參以上訴人並非承攬業者，不具備施作排水溝或化糞池等專業工程之能力，故有關被上訴人補償系爭設施之費用，並不適用承攬契約，亦如前述。從而，解釋兩造簽訂系爭契約，其中關於約定系爭設施部分，自不能將上訴人視為承攬契約下之承攬人，認上訴人得請求系爭設施之補償費用，須以將系爭設施完成，且經被上訴人驗收之程度，始得請求。此參諸系爭契約關於排水溝部分，於特約事項第3 項記載：土地後方排水溝由上訴人負責整建等語。係使用「整建」字句，並非約定應由上訴人「興建」，亦未約定得請求被上訴人給付此部分費用，係屬工程款性質，或須經被上訴人驗收後，始得請領此部分費用等語；暨就化糞池部分，於第2 項記載：化糞池費用由被上訴人負擔費用等詞。除載明被上訴人負擔化糞池費用外，既未約定上訴人應負擔整建或興建化糞池工程，更未記載上訴人完成化糞池工程後，須待被上訴人驗收後，始得請求此部分費用等情相互以觀，益堪認定。茲就上訴人主張排水溝及化糞池設施，分述如後。
３、排水溝部分
（１）上訴人主張：其已完成系爭土地後方排水溝之整建疏通乙節，業據其提出相片，暨援引證人許生派及王水樹於原審之證述為證。
（２）上訴人僱用許生派施作系爭土地後方排水溝，俾通到舊排水溝，而許生派施作後，已將新、舊排水溝接通，並達到不會漏水，不會發出臭味等情，業據許生派於原審到庭證述：「（是否施作系爭土地排水溝？）我做的部分是本來有水溝，但是我要把新做的水溝做好，接到外面的水溝，是原告買料，請我去把水溝接通。我就是把舊的水溝接到新的排水溝，水已經有通了…我都做完成了，水已經可以通了。」、「…是灌水泥，把舊溝接到新溝，我已經完成，也可通水。」、「（上訴人當時買什麼材料？）水泥、砂、石頭，混合後綁鐵絲。本來舊水管是磚造，後來要銜接新管，有積水發生臭味，環保局檢舉，原告才請我過去再做，不會再洩漏水，而可以直接排水到新溝。」、「我做到不會漏水就是完工。我當時做好，水會通也不會臭，但是房子還沒有蓋。」（見原審卷第104-105 頁）等語，其中關於將排水溝連通外面排水溝乙節，核與楊峰明到庭證述：「（所謂排水溝要整建完成，兩造如何約定？）將水溝蓋好，就是要連通到外面的排水溝，可以使用。」（見原審卷第99頁）等詞相符；參以上訴人提出經許生派確認（見原審卷第105 頁）為當時施作排水溝現場照片（見原審卷第51頁）兩幀，亦顯示新施作排水溝水泥及覆蓋等情相互以觀，堪認上訴人已依特約事項第3 項記載內容，完成排水溝之整建，自得請求被上訴人給付此部分費用。
（３）至被上訴人抗辯上情云云，固舉楊峰明證述及照片為證。而楊峰明雖於原審到庭證述，所謂整建完成，係指上訴人施作之排水溝須能與被上訴人於原審提出照片所示市政府設置之排水溝（見原審卷第82頁編號5 所示）相通，暨依被上訴人於原審提出之照片（見原審卷第82-83 頁編號7-10 ）所示，看起來，是沒有辦法相連（見原審卷第99頁）等語。然許生派係實際施作排水溝之人，如前所述，至於楊峰明僅係兩造簽訂系爭契約時，在場協助繕寫契約（即定金收據）內容，其對於上訴人是否僱請許生派施作排水溝之情形，自不如許生派來得清楚及瞭解，此參諸原審就兩造簽訂系爭契約時，排水溝是否已經施作乙節，詢問楊峰明，據其於原審證述：「不知道」（見原審卷第100頁）等語，益堪認定。則被上訴人逕持上開照片，當庭請求楊峰明證稱排水溝是否相通，雖據楊峰明證稱：看起來，是沒有辦法相連云云，亦無從資為有利於被上訴人之認定。況依上訴人提出完成排水溝之照片所示，其施作之水泥地，係屬新作（見原審卷第51頁），地面顯得較白淨；反觀被上訴人提出排水溝施作之照片（見原審卷第83頁編號9-12）所示，其施作之水泥則屬陳舊，地面龜裂，且較暗黑，顯見被上訴人提供所謂上訴人施作排水溝之照片，應非簽訂系爭契約當時所拍攝，而係事後提出，至其拍攝期間，如依被上訴人提出104 年5 月12日及6 月23日高雄市政府環境保護局執行消除髒亂勸告單影本2 張（見原審卷第135-136 頁）所示，推估應係104 年所拍攝，此與兩造簽訂系爭契約時間點為101 年12月31日，相距已達近2年半，自難逕依被上訴人提出之照片，遽為不利於上訴人之認定。此外，被上訴人又舉鄭昌仁為證，以證明因排水溝不通，導致積水或滲水之情形。而鄭昌仁固於原審到庭證述：伊於104 年5 、6 、10月曾先後3 次，去系爭土地抽水，並將積水抽到公共排水溝（見原審卷第145-146 頁）等語，惟如前所述，鄭昌仁證述情形，距離兩造簽訂系爭契約時間點為101 年12月31日，相距已達近2 年半，已難逕依證人證述，遽為不利於上訴人之認定。再者，鄭昌仁僅單純從事抽水工作，亦難僅憑鄭昌仁之證述，遽認上訴人於訂約時，所施作之排水溝，無法與公共排水溝相通，致產生積水或滲水現象。此參諸被上訴人以其於原審提出照片（見原審卷第82頁編號7 、8 ），詢問鄭昌仁是否看到有什麼水流會往基地流下去？據鄭昌仁答稱：「我是看到底下有個像時間久的痕跡，就是水沖久的凹陷部位的痕跡。但是我無法證明是否就是這個滲水的。」；暨被上訴人以證人是否看到人孔蓋那邊的一條溝渠，有無銜接到公共溝渠？詢問鄭昌仁時，據其答稱：「我不知道，因為我沒有看那一段。」（見原審卷第146-147 頁）等語，益徵鄭昌仁於原審所為證述，尚無從資為有利於被上訴人之認定。
４、化糞池部分
（１）上訴人主張：其已完成地基開挖及化糞池施作，並於化糞池箱體預留管線出入口，供被上訴人將來接管使用，且無管線及封蓋未完成之情形乙節，業據其提出相片，暨援引證人王水樹於原審之證述為證。
（２）經查，依特約事項第2 項約定：化糞池費用由被上訴人負擔費用等語觀之，堪認兩造簽約時，係同意上訴人於系爭土地上施作之化糞池設施，因土地已出售被上訴人，故由被上訴人負擔上訴人施作支出之費用，並作價為36,300元補貼，如前所述，已徵被上訴人抗辯上訴人須將化糞池施作至堪可使用之程度，始可請求此部分，核與簽約時兩造之真意不符，難予遽採。其次，上訴人僱用王水樹施作化糞池，而化糞池計有兩顆（座），已經安裝放置於土地上乙節，業據王水樹於原審到庭證述：「（系爭土地要施作化糞池，是否知道？）知道，是原告跟我買一個，要我載過去放好。…」、「…化糞池不是放了就可以用，後續還有很多工作要完成。我只是將化糞池放在那個位置而已，如果要使用還要水電工去接管。」、「（如何安裝？）就是放下去，化糞池是兩顆，吊車吊下去後，師傅再將兩顆串通，要使用還要水電工接管。」、「我們的師傅去（現場）做。」（見原審卷第103 頁），核與上訴人提出當時施作化糞池現場照片（見原審卷第52頁）兩幀，亦顯示化糞池已施置於現場，並分別標示入口及出口等情相互以觀，堪認上訴人確有僱人將化糞池放置於系爭土地上，並留有入口及出口，揆諸前揭說明，上訴人自得依特約事項第
2 項約定，請求被上訴人給付此部分費用。
（３）至被上訴人抗辯上情云云，固舉楊峰明證述及照片為證。而楊峰明雖於原審到庭證述，所謂由被上訴人負擔化糞池費用，即指上訴人須將化糞池施作至可排放糞便至池內之意思（見原審卷第99頁）等語。惟被上訴人抗辯上訴人須將化糞池施作至堪可使用之程度，始可請求此部分，核與簽約時兩造之真意不符，如前所述，則楊峰明此部分證述，尚無從資為有利於被上訴人之認定。其次，王水樹係實際施作化糞池之人，故有關兩造簽約時，上訴人是否有於系爭土地上設置化糞池設施，自應以王水樹上開證述為據。此參諸原審就兩造簽訂系爭契約時，化糞池是否已經建造乙節，詢問王水樹，據其於原審證述：「我沒有看到」（見原審卷第99頁）等語，益堪認定。故楊峰明於原審復證述：「…當初簽約的時候化糞池還沒有施作。」（見原審卷第99頁）云云，自難資為有利於被上訴人之認定。此外，觀諸被上訴人提出化糞池照片（見原審卷第84頁編號13-15 ）所示內容，核與上訴人提出化糞池照片大致相符，亦與王水樹證述情節相合，故亦不能資為有利於被上訴人之認定。
５、此外，特約事項第5 項雖約定，上訴人無條件配合出具建照相關資料（見原審卷第8 頁背面）。然觀諸特約事項第
2 、3 有關排水溝或化糞池費用補貼之約定，均未提及須以上訴人配合出具建照，始得請求，此部分費用，已徵被上訴人抗辯上訴人未配合出具建照相關資料，故不得請求此部分費用云云，係屬無據。況上訴人早將辦理建照過戶相關資料，交付辦理建照取得及開工事宜之謝榮嘉，嗣因被上訴人未蓋章配合辦理，致無法完成建照辦理事宜乙節，亦據謝榮嘉於原審到庭證述：「原告委託我辦建照，建照通過後，申請開工，基礎工程已經蓋了，化糞池也放下去了，然後建造被被告擋下不讓原告建造…後來要變更起造人為被告，變更的過程中，有聯絡被告，但是被告要求原告出面，不然不把資料給我，所以我無法辦理過戶，後來就沒有辦完成，但是因為建照有期限，所以這個建照就過期了，我也不知道為何被告不拿出資料…」、「（雙方要辦過戶，上訴人有無交代要配合辦理？）有。」、「上訴人的資料都在證人處？）是。」、「（如果被上訴人蓋章，證人就可以辦理？）是，但是我聯絡被告，他都說要找林意誠。」、「我有通知原告，…但是被告不願意蓋章，所以我無法辦。」（見原審卷第106-107 頁）等語綦詳，則被上訴人抗辯遲未能完成建照變更之申請，亦不可歸責於上訴人。是被上訴人以此為由，抗辯上訴人不得請求系爭款項，亦屬無據。
６、據上，上訴人依系爭契約特約事項第1 、2 、3 項約定請求權，請求被上訴人給付536,300 元，即屬有據。惟被上訴人抗辯：其為上訴人代墊土地增值稅46,026元，並以此所生債權，與上訴人得請求之債權相互抵銷等語，其中關於被上訴人支付土地增值稅46,026元乙節，為上訴人不爭執，並據被上訴人提出繳款書影本附卷（見原審卷第32頁）為證，堪予認定。其次，上訴人負擔增值稅乙節，為系爭契約所約定（見原審卷第8 頁），同堪認定。從而，被上訴人以其代墊土地增值稅所生債權，與上訴人於本件得請求之債權，於46,026元額度內相互抵銷，即屬有據。經抵銷後，上訴人得請求之金額為490,274 元。至於上訴人主張兩造訂約之初，即約定土地增值稅，應由被上訴人負擔（見原審卷第48頁背面）云云，為被上訴人所否認，而上訴人既未舉證，以實其說，尚難遽採。
六、綜上所述，上訴人以被上訴人尚欠系爭款項未為給付，經上訴人催告履行，未獲置理，陷於價金給付遲延，其已以起訴狀繕本之送達，向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，並無依據，如前所述。從而，上訴人依回復原狀請求權，先位請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權予上訴人，為無理由，應予駁回。原審就先位聲明，為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人依特約事項第1 、2 、3 項約定，得請求被上訴人給付系爭款項，亦如前述。惟被上訴人既以其代墊土地增值稅債權46,026元為抵銷抗辯，經相互抵銷後，上訴人請求給付490,274 元。從而，上訴人依前揭請求權，備位請求490,274 元，及自起訴狀繕本送達翌日即10
4 年6 月11日（見原審卷第17頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如
主文第二項所示。至原審就備位不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有不當，惟結論並無二致，仍應予維持。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 、2 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 陳宛榆法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
上訴人就先位敗訴部分，如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書 記 官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。