臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第47號上 訴 人 旗津天后宮法定代理人 陳漢昇訴訟代理人 楊靖儀律師訴訟代理人 陳裕文律師上 訴 人 許鄭暖
翁明成顏許琴珠（即顏東成之承受訴訟人）葉吳數定葉俐廷陳惠玲許清閱許秀雄許進源呂蘭林光亮吳政男陳泰銘劉瑞雲莊美惠劉朔霞張素禎（即張宏燦之承受訴訟人）曾裕修上18人共同訴訟代理人 周振宇律師上 訴 人 張進利訴訟代理人 張秀蘭上 訴 人 張宏信（即張宏燦之承受訴訟人）
張素雲（即張宏燦之承受訴訟人）駱英蘭余駱英美駱榮釧駱榮華駱榮貴駱榮宗駱秋宏駱秋良駱宏文被上訴人 旗和堂法定代理人 李忠和被上訴人 葉明家
姜適雯前列三人共同訴訟代理人 周振宇律師上列當事人間請求拆屋還地事件，兩造對於中華民國104 年9 月25日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第87號第一審判決各自提起上訴，本院於105 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人旗津天后宮後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人葉明家應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖一編號4 面積四十一平方公尺之地上物予以拆除，並將該占有部分土地騰空遷讓返還與旗津天后宮，及應給付旗津天后宮新臺幣陸萬壹仟陸佰捌拾伍元，暨自民國一０一年七月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、自民國一０一年七月十日起至返還上開土地之日止按月給付新臺幣壹仟零貳拾捌元。
被上訴人旗和堂應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖一編號23面積一三一平方公尺、編號23-1面積十平方公尺、編號23-2面積三平方公尺之地上物予以拆除，並將該占有部分土地騰空遷讓返還與旗津天后宮，及應給付旗津天后宮新臺幣壹拾柒萬參仟參佰壹拾捌元，暨自民國一０一年六月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、自民國一０一年六月二十八日起至返還上開土地之日止按月給付新臺幣貳仟捌佰捌拾玖元。
被上訴人姜適雯應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖二編號5 面積十一平方公尺、同段七六七之一地號土地上如附圖二編號5-1 面積一平方公尺之地上物予以拆除，並將該占有部分土地騰空遷讓返還與旗津天后宮，及應給付旗津天后宮新臺幣貳萬貳仟參佰零柒元，暨自民國一０一年十月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、自民國一０一年十月十日起至返還上開土地之日止按月給付新臺幣參佰柒拾貳元。
上訴人旗津天后宮其餘上訴，及上訴人許鄭暖、翁明成、顏許琴珠、葉吳數定、葉俐廷、陳惠玲、許清閱、許秀雄、許進源、呂蘭、林光亮、吳政男、陳泰銘、劉瑞雲、莊美惠、劉朔霞、張素禎、曾裕修、張進利、張宏信、張素雲、駱英蘭、余駱英美、駱榮釧、駱榮華、駱榮貴、駱榮宗、駱秋宏、駱秋良、駱宏文之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人旗津天后宮上訴部分，由被上訴人葉明家負擔五分之一、姜適雯負擔百分之六、餘由被上訴人旗和堂負擔；關於上訴人許鄭暖、翁明成、顏許琴珠、葉吳數定、曾裕修、陳惠玲、許清閱、許秀雄、許進源、呂蘭、林光亮、吳政男、陳泰銘、劉朔霞、劉瑞雲、莊美惠、張素禎、葉俐廷、張進利、張宏信、張素雲、駱英蘭、余駱英美、駱榮釧、駱榮華、駱榮貴、駱榮宗、駱秋宏、駱秋良、駱宏文上訴部分，由其等各自負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人旗津天后宮以新臺幣參拾伍萬元為被上訴人葉明家、以新臺幣壹拾萬元為被上訴人姜適雯、以新臺幣壹佰貳拾壹萬元為被上訴人旗和堂供擔保後得假執行，但被上訴人葉明家如以新臺幣壹佰零伍萬元、被上訴人姜適雯如以新臺幣參拾貳萬元、被上訴人旗和堂如以新臺幣參佰陸拾伍萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由上訴人駱英蘭、余駱英美、駱榮釧、駱榮華、駱榮貴、駱榮宗
、駱秋宏、駱秋良、駱宏文（下稱駱英蘭等人）、張進利、張宏信、張素雲均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人旗津天后宮之聲請，由其一造辯論而為判決。
因旗津天后宮起訴請求拆除訴外人張忠之遺產即附圖一編號22
所示之地上物（門牌高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋），其訴訟標的對於其繼承人即張素禎、駱英蘭等人、張進利、張宏信、張素雲必須合一確定，故上訴人張素禎、張進利合法提起上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其效力及於同造未提起上訴之駱英蘭等人、張宏信、張素雲，爰併列駱英蘭等人、張宏信、張素雲為上訴人，合先敘明。次查上訴人顏東成、張宏燦業分別於民國105 年5 月27日、104 年7 月23日死亡，經其等繼承人顏許琴珠、張素禎、張宏信、張素雲分別聲明承受訴訟（見本院卷㈠第154 頁至第155 頁、卷㈡第18頁），乃合於規定，應予准許。
上訴人旗津天后宮起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○
○○○○○ ○○○○ ○○號土地（下合稱系爭土地）為旗津天后宮所有，而上訴人許鄭暖、翁明成、顏許琴珠（顏東成之承受訴訟人）、葉吳數定、曾裕修、陳惠玲、許清閱、許秀雄、呂蘭、林光亮、吳政男、陳泰銘、劉朔霞、莊美惠、張素禎（張宏燦之承受訴訟人）、張宏信（張宏燦之承受訴訟人）、張素雲（張宏燦之承受訴訟人）、張進利、駱英蘭等人（以上合稱許鄭暖等人），及被上訴人葉明家、姜適雯、旗和堂各有詳如原判決附表一（下稱附表一）所示C 欄之未保存登記地上物，均無正當權源分別占用系爭土地如附表一之D 、E 欄所示，爰依民法第767 條規定，請求許鄭暖等人及被上訴人拆除上開地上物，並將占用之土地返還旗津天后宮。又許鄭暖等人及被上訴人占用系爭土地期間，受有相當於租金之利益，致旗津天后宮不能使用收益系爭土地而受有損害，故應按許鄭暖等人及被上訴人所占用面積及土地申報地價年息10% 計算相當於租金之利益，請求許鄭暖等人及被上訴人各給付如附表一所示之利益，為此爰依民法第767 條、第179 條等規定提起本件訴訟等語。求為判決：㈠許鄭暖等人及被上訴人應分別將坐落系爭土地上如附表一所示之地上物拆除騰空後，將該占用之土地返還旗津天后宮。㈡許鄭暖等人及被上訴人應各給付旗津天后宮如附表一所示「請求金額及利息」欄所示金額及利息。㈢願供擔保准就拆屋還地及5 年相當於租金之不當得利部分宣告假執行。（原審命許鄭暖等人如原判決附表二所示應分別將坐落高雄市○○區○○段○○○○ ○○○○ ○號土地上如原判決附表二D 欄所示部分、面積各如該附表E 欄所示之地上物予以拆除，並將各該占有部分土地返還予旗津天后宮，並應分別給付該附表「請求金額及利息」欄所示之金額及利息與旗津天后宮，而駁回旗津天后宮對被上訴人之請求，經旗津天后宮就對被上訴人葉明家、旗和堂、姜適雯敗訴部分聲明不服；許鄭暖等人則就各自敗訴部分聲明不服）於本院聲明：㈠原判決關於駁回旗津天后宮後開第二、三、四項部分及該部分假執行之聲請裁判均廢棄。㈡被上訴人葉明家應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖一編號4 面積41平方公尺之地上物予以拆除，並將該占有部分土地騰空遷讓返還與旗津天后宮，及應給付旗津天后宮新臺幣（下同）123,369 元，暨自101 年7 月10日起至清償日止按年息5%計算之利息、自101 年7 月10日起至返還上開土地之日止按月給付2056元。㈢被上訴人旗和堂應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖一編號23面積131 平方公尺、編號23-1面積10平方公尺、編號23-2面積3 平方公尺之地上物予以拆除，並將該占有部分土地騰空遷讓返還與旗津天后宮，及應給付旗津天后宮433,296 元，暨自101 年6 月28日起至清償日止按年息5%計算之利息、自101 年6 月28日起至返還上開土地之日止按月給付7222元。㈣被上訴人姜適雯應將坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖二編號5 面積11平方公尺、同段767-1 地號土地上如附圖二編號5-1 面積1 平方公尺之地上物予以拆除，並將該占有部分土地騰空遷讓返還與旗津天后宮，及應給付旗津天后宮37,179元，暨自101 年10月10日起至清償日止按年息5%計算之利息、自101 年10月10日起至返還上開土地之日止按月給付620 元。㈤上訴人許鄭暖等人上訴駁回。
上訴人許鄭暖、翁明成、顏許琴珠、葉吳數定、葉俐廷、陳惠
玲、許清閱、許秀雄、許進源、呂蘭、林光亮、吳政男、陳泰銘、劉瑞雲、莊美惠、劉朔霞、張素禎、曾裕修，及被上訴人葉明家、姜適雯、旗和堂則以：旗和堂於興建時，係經旗津天后宮之法定代理人陳漢昇表明同意將系爭土地交由旗和堂於寺廟存續期間內使用，不會請求返還土地後，旗和堂始在系爭土地上興建寺廟，且於寺廟落成後，旗津天后宮法定代理人陳漢昇曾以名譽委員身分前往致詞，可見旗津天后宮確實同意將系爭土地交付旗和堂興建寺廟永久使用之意思。又翁明成、葉明家、姜適雯、顏東成、葉吳數定、曾裕修、陳惠玲、許清閱、許秀雄、姜適雯、呂蘭、吳政男、劉朔霞、莊美惠，因當時○○○區○○道路，必須利用其等房屋而有拆遷之必要，故旗津天后宮之法定代理人陳漢昇同意其等利用系爭土地即現址另行興建房屋居住。況姜適雯所有建物占用之系爭土地部分，業經高雄市政府徵收後，再由姜適雯之母親姜戴美桃返還徵收款予高雄市政府而向旗津天后宮取得使用系爭土地之權利，即旗津天后宮業已將該占用部分之系爭土地出售予姜適雯之母姜戴美桃，姜適雯並非無權占有。又林光亮已係原先興建自用房屋於自有土地上之人，於興建過程中非明知而產生占用系爭土地之事實，然旗津天后宮未曾於上述之人興建過程中表明反對之意思，且旗津天后宮之法定代理人復曾公開表示同意林光亮於系爭土地上興建房屋使用，自非屬無權使用。縱認系爭土地之使用權源有所疑慮，吳政男、林光亮及呂蘭均有意願依民法第79
6 條第2 項價購占用之系爭土地部分。再劉瑞雲、張素禎及許鄭暖等，雖無拆遷或新建房屋於系爭土地，然旗津天后宮之法定代理人確曾同意其等利用系爭土地作為房屋之基地，同時表明於房屋使用期間內利用系爭土地，不會請求返還系爭土地或拆除房屋。因興建房屋居住之目的，要非數年可以完成，通常會視房屋堪用年限（鋼筋混凝土之房屋使用年限至少為50年）加以判斷，衡諸一般人絕無可能於僅知悉遭授權使用短期年限時，耗費鉅資興建房屋使用，故可認旗津天后宮同意建立房屋為使用至少50年之久，其等並非無權使用系爭土地。旗津天后宮現卻背離原承諾，自有違反誠信原則，更因旗津天后宮法定代理人選舉失利，而提起本件訴訟拆除其等房屋，遂行其報復當地選民目的之權利濫用情狀，應認旗津天后宮之訴為無理由等語置辯。許鄭暖等人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，旗津天后宮在第一審之訴及假執行均駁回。被上訴人於本院聲明：旗津天后宮之上訴駁回。
上訴人張進利未到庭為聲明及陳述，據其提出之書狀則以：其
出生迄今均未曾居住高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋，既無占用系爭土地，自無需賠償不當得利，且上開房屋乃張宏燦所繼承，並經公證，張進利無處分權等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，旗津天后宮在第一審之訴及假執行均駁回。
上訴人張宏信、張素雲、駱英蘭等人均未到庭或提出書狀為聲明及陳述。
兩造所不爭執之事項：
㈠系爭土地為旗津天后宮所有。
㈡許鄭暖、翁明成、葉明家、姜適雯、顏許琴珠即顏東成之承受
訴訟人、葉吳數定、曾裕修、陳惠玲、許清閱、許秀雄、呂蘭、林光亮、吳政男、陳泰銘、劉朔霞、莊美惠、旗和堂等人各為附表一之C 欄位所示建物之事實上處分權人，其占用系爭土地之位置各如附表一之D 欄位所示，占用之面積各如附表一之
E 欄位所示。㈢訴外人張忠原為附表一編號20建物之事實上處分權人，嗣其死
亡，其繼承人為張宏燦、張進利、駱英蘭、余駱英美、駱榮釧、駱榮華、駱榮貴、駱榮宗、駱秋宏、駱秋良、駱宏文；嗣張宏燦死亡後，其繼承人為張素禎、張宏信、張素雲。
㈣附圖一編號1 、2 、20、21、22等建物即原判決附表二編號1
、2 、16至19所示C 欄位之建物係鄰街中洲三路，該路段為雙向之單車道，對面為高雄港務公司船機處，距海洋科技大學、旗津國小步行約8 至10分鐘，偶有零星商店，至菜市場步行約
5 至10分鐘，生活機能尚佳，交通亦屬便利。㈤附圖一編號7 至14、附圖二編號14-3等建物即原判決附表二編
號4 至11所示C 欄位之建物係位於巷道內，該巷道為雙向單車道，距中洲三路步行約1 至3 分鐘即可抵達，巷道內多為住宅，是其交通亦稱便利，生活機能尚可。
㈥附圖一編號6 、6-1 、6-2 等建物即原判決附表二編號3 、11
所示C 欄位之建物係位於巷弄內，此巷弄狹小未能通行汽車，距中洲三路步行約1 分鐘，另附圖二編號14-1、14-2等建物即原判決附表二編號11所示C 欄位之建物前方巷道較寬，而距中洲三路步行約3 分鍾，上開建物周遭均無商業活動，且巷道未能供汽車通行，交通較非完善，惟因仍鄰近中洲三路而非荒郊之地，生活機能尚可。
㈦附圖一編號16至19-1等建物即原判決附表二編號12至15所示C
欄位之建物則位於中洲三路671 號及669 之1 號中間之小巷弄安樂巷內，巷弄狹窄而僅能容人步行，附近亦均為狹小巷弄，交通非屬完善，惟因距中洲三路步行僅約2 分鐘，地理位置及生活機能尚可；另附圖一編號15之建物即原判決附表二編號20所示C 欄位之建物則係位於巷弄內，該巷弄可容下汽車通行，惟建物對面乃草地、林木等，並無商業活動，而因距中洲三路步行僅約5 分鐘，地理位置及生活機能尚可。因上開建物之位置其交通便利程度、生活機能與前揭㈥所述之建物約略相當。協商整理兩造之爭點如下：兩造間就系爭土地是否曾於87年或
92年間成立使用借貸契約？旗津天后宮得否依民法第767 條第
1 項前段、第179 條規定請求上訴人許鄭暖等及被上訴人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利？按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故
一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，最高法院19年上字第2345號民事判例要旨可資參照。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項定有明文。又按所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，並依民法第767 條規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權。故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或有妨害其所有權行使之虞時，即得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害。（參見最高法院78年度台抗字第297 號民事裁判要旨）再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採，最高法院61年台上字第1695號民事判例要旨亦可參佐。
經查：
㈠系爭土地為旗津天后宮所有，且許鄭暖、翁明成、葉明家、姜
適雯、顏許琴珠即顏東成之承受訴訟人、葉吳數定、曾裕修、陳惠玲、許清閱、許秀雄、呂蘭、林光亮、吳政男、陳泰銘、劉朔霞、莊美惠、旗和堂等人各為附表一之C 欄位所示建物之事實上處分權人，其占用系爭土地之位置各如附表一之D 欄位所示，占用之面積各如附表1 之E 欄位所示。又訴外人張忠原為附表一編號20建物之事實上處分權人，嗣其死亡，其繼承人為張宏燦、張進利、駱英蘭、余駱英美、駱榮釧、駱榮華、駱榮貴、駱榮宗、駱秋宏、駱秋良、駱宏文；嗣張宏燦死亡後，其繼承人為張素禎、張宏信、張素雲。又附表一編號9 之建物原為訴外人曾陳不纏所有，嗣其死亡後由曾裕修繼承等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第179 頁至第180 頁、第170 頁），並有土地登記謄本暨地籍圖、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所103 年1 月16日高市地鹽測字第10370049600 號暨同年10月29日高市地鹽測字第10370914400 號函附土地複丈成果圖、房屋稅籍證明書、勘驗筆錄、繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見原審卷㈡第221 頁至第222 頁、卷㈤第201 頁至第203 頁、第166 頁至第167 頁、卷㈠第27頁、第145 頁至第156 頁、第283 頁至第307 頁、原審卷㈡第106 頁至第111 頁、第41頁至第49頁、本院卷第124 頁至第134 頁）。足認許鄭暖等人及被上訴人所有地上物確已占有旗津天后宮所有之系爭土地。是以揆諸首揭說明，旗津天后宮主張：其得依民法第767 條第1項之規定，請求無權占有系爭土地之許鄭暖等人及被上訴人拆除地上物，並將占用土地部分返還旗津天后宮等語，即於法有據，自屬可採。至許鄭暖等人及被上訴人抗辯其等為有權占有等語，依首揭判例意旨，自需舉證以實其說。
㈡許鄭暖等人及被上訴人均以其等興建於系爭土地上之地上物係
經旗津天后宮之法定代理人陳漢昇同意，兩造間有使用借貸契約置辯，為旗津天后宮所否認。因證人即當地里長蕭登進係結證稱：旗和堂要興建之前有經過陳漢昇的同意，好像是93年間謝長廷當市長的時候，旗津區的里長及議員陳漢昇有在市長室開會，討論旗津的開發問題，開完會之後，陳漢昇告訴我說叫旗和堂興建沒有關係，後來我有跟委員李忠和講，李忠和有去陳漢昇家裡謝謝他的幫忙，而且旗和堂落成後，陳漢昇也有以旗和堂的榮譽主任委員去剪綵。另當時居民重建時，違建的拆除大隊有到場拆除，陳漢昇到場簽些資料後，拆除大隊就離開了，陳漢昇有向居民承諾你們住的房子是天后宮的地，但媽祖是慈悲的，你們放心就在那邊長期居住，我是在拆除大隊拆除葉明家、姜適雯等人的房子時當場聽到陳漢昇這樣說的等語（見原審卷㈣第233 頁至第238 頁），佐以高雄市政府工務局違章建築處理大隊103 年8 月22日高市工違隊拆字第1033643670
0 號函所附該大隊於辦理高雄市○○區○○○路○○○ 號、687巷內及677 巷9 號拆除時之請託關說案件報告表請託關係者有陳漢昇或高雄市議員陳漢昇之記載，及通知單上陳漢昇之簽名（見原審卷㈤第70頁至第96頁）。亦即證人蕭登進係指旗和堂於興建前得陳漢昇之同意後始行興建，及居住於高雄市○○區○○○路○○○ 號、687 巷內及677 巷9 號之葉明家、姜適雯、許鄭暖等人於遭高雄市政府工務局違章建築處理大隊拆除違章建築時係經陳漢昇之關說，始得繼續使用系爭土地。如此足認旗和堂、葉明家、姜適雯及許鄭暖等人所指曾得旗津天后宮同意使用系爭土地，係因陳漢昇曾參與旗和堂活動或為其等阻止拆遷，惟旗和堂、葉明家、姜適雯及許鄭暖等人並未親自向旗津天后宮表示欲借用系爭土地興建地上物使用，或與旗津天后宮締結任何書面使用借貸契約。此外，證人蕭登進復結證稱：旗津天后宮確實於92年開會時，由陳漢昇明確告知居民說「你們放心，慢慢住，媽祖是慈悲的，不會把你們趕走」等語，惟其亦證述：陳漢昇告訴我，開會是要讓居民知道系爭土地是旗津天后宮所有，開會時有討論到居民使用土地係要辦理承租或出售，惟未有結果等語（見原審卷㈣第236 頁），徵諸證人蕭登進證述旗和堂係於93年才經陳漢昇同意而興建一情，可見旗和堂並非於旗津天后宮召開會議時與旗津天后宮之管理人陳漢昇成立使用借貸契約。再者，旗津天后宮於92年1 月8 日召開會議，係為解決旗津天后宮所有系爭土地遭葉明家、姜適雯及許鄭暖等人長期無權占有無法使用，卻需繳納地價稅，遂通知葉明家、姜適雯及許鄭暖等人應到場商討承租事宜一節，有兩造不爭執其真正之律師函影本在卷可憑（見原審卷㈦第174 頁、卷㈡第69頁至第98頁）。亦即旗津天后宮委請律師函知葉明家、姜適雯及許鄭暖等人開會，係為解決長期遭其等無權占用系爭土地，不僅無法收益，尚需繳納地價稅之困境。據此，證人蕭登進既證述該次會議未就承租或出售系爭土地達成任何協議，被上訴人及許鄭暖等人復未提出已與旗津天后宮成立租賃或買賣契約之證明，益徵該次會議召開目的並未達成。則依情理而言，旗津天后宮委請律師函知開會為解決無法收益土地復需繳納地價稅之困境，於未能達其目的後，顯無可能授權旗津天后宮之管理人陳漢昇與無權占有系爭土地之葉明家、姜適雯及許鄭暖等人成立無償使用借貸契約，致其等成為有權占有系爭土地，更陷旗津天后宮於不利之困境。是以證人蕭登進所證：陳漢昇代表旗津天后宮同意葉明家、姜適雯及許鄭暖等人使用借貸系爭土地等語，乃有違常情，顯非可採。從而被上訴人及許鄭暖等人以證人蕭登進及高雄市政府工務局違章建築處理大隊辦理高雄市○○區○○○路○○○ 號、687 巷內及677 巷9號拆除時之請託關說案件報告表，辯稱其等與旗津天后宮間有使用借貸契約等語（見本院卷㈠第177 頁），即無足採。㈢至旗和堂辯稱：於興建時，已經旗津天后宮之法定代理人陳漢
昇表明同意將系爭土地交由旗和堂於寺廟存續期間內使用，不會請求返還土地後，旗和堂始在系爭土地上興建寺廟，且於寺廟落成後，旗津天后宮法定代理人陳漢昇曾以名譽委員身分前往致詞，可見旗津天后宮確實同意將系爭土地交付旗和堂興建寺廟永久使用之意思等語，並提出剪彩照片為證。惟依照片所示，陳漢昇係身披「旗和堂名譽主任委員」之彩帶剪彩一情，有該幀剪彩照片在卷可參（見原審卷㈤第127 頁至第128 頁）。佐以旗和堂均係送請帖與「陳議員漢昇」出席祝壽活動，亦有旗和堂不爭執其真正之請帖暨封面在卷可考（見本院卷㈠第
178 頁、第150 頁至第153 頁）。足認陳漢昇係以市議員身分受邀出席旗和堂之活動，且旗和堂亦係因陳漢昇為市議員，始延請其到場。如此尚難僅因陳漢昇另兼任旗津天后宮管理人，且因其參與旗和堂之活動，逕予推論陳漢昇係代理旗津天后宮同意旗和堂於系爭土地上興建廟宇及兩造間有使用借貸契約。又雖陳漢昇兼任旗津天后宮管理人，惟其非當然有權代為處分旗津天后宮之不動產，且其代理旗津天后宮之事務亦限於日常事務，此業經證人即旗津天后宮常務監事潘三光結證明確（見原審卷㈣第242 頁至第245 頁）。佐以旗津天后宮自西元1673年設置迄今逾343 年，有旗津天后宮簡介資料卷可據（見原審卷㈦第101 頁至第107 頁），該廟宇之維修顯需鉅款費用，此等費用端賴信徒之供奉及廟產之經營，且為維繫廟產以永久保存旗津天后宮，亦無可能任由管理人單獨一人決定如何處分旗津天后宮之廟產。此應為眾所週知之事理，更為同屬道教廟宇之旗和堂可得而知。再以旗津天后宮提起本訴前，係由旗津天后宮逾全體信徒半數出席、並經全體出席信徒決議通過後始為行之一節，亦有旗津天后宮100 、101 年度信徒大會會議紀錄影本在卷可佐（見原審卷㈦第36頁至第44頁）。益徵旗津天后宮所有系爭土地之處分或貸與他人無償使用，均需經信徒大會決議始得為之。旗和堂僅以前述陳漢昇個人參與活動之行為為憑，顯未舉證證明陳漢昇係經旗津天后宮信徒大會決議授權貸與系爭土地供其無償使用，其所辯各節自無足採。
㈣又葉明家、姜適雯及許鄭暖等人辯稱：當時○○○區○○道路
，必須利用其等房屋坐落之土地而需拆遷，故旗津天后宮之法定代理人陳漢昇同意其等利用系爭土地即現址另行興建房屋居住，自非無權使用。縱系爭土地之使用權源有所疑慮，其等均願依民法第796 條第2 項價購占用之系爭土地部分。又因興建房屋居住之目的，要非數年可以完成，通常會視房屋堪用年限（鋼筋混凝土之房屋使用年限至少為50年）加以判斷，衡諸一般人絕無可能於僅知悉遭授權使用短期年限時，耗費鉅資興建房屋使用，故可認旗津天后宮同意建立房屋為使用至少50年之久，上訴人並非無權使用系爭土地。旗津天后宮現卻背離原承諾，自有違反誠信原則，更因旗津天后宮法定代理人選舉失利，而提起本件訴訟拆除上訴人等房屋，遂行其報復當地選民目的之權利濫用情狀等語。惟：
⒈陳漢昇係因任高雄市議員，為選民服務關說暫緩拆除違章建築
，而於高雄市政府工務局違章建築處理大隊執行公務時到場，且旗津天后宮信徒大會並未決議授權陳漢昇貸與系爭土地供其等無償使用一節，業經前述。葉明家、姜適雯及許鄭暖等人辯稱陳漢昇於○○○區○○道路時代理旗津天后宮同意其等利用系爭土地即現址另行興建房屋居住，得有權使用至少50年等語，顯未舉證以實其說，即非可採。
⒉葉明家、姜適雯及許鄭暖等人係於系爭土地上建築附圖一、二
所示地上物，並非在自有土地上建屋而越界建築在系爭土地上一節，有前揭土地登記謄本暨地籍圖、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所103 年1 月16日高市地鹽測字第10370049600 號暨同年10月29日高市地鹽測字第10370914400 號函附土地複丈成果圖、房屋稅籍證明書、勘驗筆錄在卷可憑。此顯與民法第79
6 條所規定逾越地界建築規範情形不同，自無該條之適用。是以其等辯稱願依民法第796 條第2 項價購占用之系爭土地部分等語，亦非可採。
⒊按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的
，民法第148 條第1 項固定有明文。惟該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因而所受之損失，比較衡量。倘自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，始得謂為以損害他人為主要目的。易言之，權利既為法律所保障，用以解決私益衝突，以得行使為原則。因權利濫用而限制，則屬例外，例外應採限縮解釋，始符立法之本旨。對於權利濫用之評量，除衡量私益之輕重外，是否影響公益亦具關鍵地位（參見最高法院102 年度台上字第1777號裁判要旨）。緣旗津天后宮設置迄今逾343 年，乃屬文化古蹟，需長期維修始得永久保存，以符公共利益，且其所需費用端賴信徒之供奉及廟產之經營。詎葉明家、姜適雯及許鄭暖等人長期使用系爭土地，不僅致旗津天后宮無法利用其廟產，尚需繳納地價稅而減少其廟產，旗津天后宮所受損害顯然鉅大，其因而提起本訴，請求葉明家、姜適雯及許鄭暖等人拆除地上物以返還系爭土地，尚無何違反誠信原則情事，更非以損害他人為主要目的，自與前揭權利濫用應予限制無涉。是以葉明家、姜適雯及許鄭暖等人辯稱：旗津天后宮提起本件訴訟拆除其等房屋，係違反誠信原則、屬權利濫用情狀等語，乃屬無稽，無從採取。
㈤另姜適雯辯稱：其所有建物占用之系爭土地部分，業經高雄市
政府徵收後，再由姜適雯之母親姜戴美桃返還徵收款予高雄市政府，而向旗津天后宮取得使用系爭土地之權利，即旗津天后宮業已將該占用部分之系爭土地出售予姜適雯之母姜戴美桃，姜適雯並非無權占有等語。惟姜戴美桃係於何時地向旗津天后宮購得占用部分之系爭土地一節，並未舉證以實其說，復於系爭土地之土地登記謄本所載不符（見原審卷㈠第27頁、卷㈤第
201 頁至第203 頁）。再者，姜適雯提出之道路開闢工程圖說、高雄市政府工務局新建工程處自行收納款項統一收據、高雄市市庫入庫收入繳款書、86年5 月22日暫收據等影本，均非旗津天后宮所出具，復與旗津天后宮是否出售系爭土地與姜戴美桃無關，有上開書證在卷可稽（見原審卷㈣第34頁至第37頁）。至旗津天后宮所書立之86年5 月30日同意書係記載：同意辦理撤銷徵收，及地價補償費同意由姜戴美桃代為繳回等語，有該紙同意書在卷可參（見原審卷㈣第38頁），亦查無何關於旗津天后宮已出售系爭土地與姜戴美桃之內容。是以姜適雯上開所辯，洵屬無據，尚非可採。
㈥又張進利辯稱：其出生迄今均未曾居住高雄市○○區○○○路
○○○ 號房屋，既無占用系爭土地，自無需賠償不當得利，且上開房屋乃張宏燦所繼承，並經公證，張進利乃無處分權等語。惟張進利所辯高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋係公證由張宏燦繼承等語，並未舉證以實其說（見本院卷㈠第41頁至第47頁）。況且，繼承上開房屋者並不以設籍居住高雄市○○區○○○路○○○ 號房屋為必要，是以張進利所辯並非可採。
㈦附圖一編號1 、2 、20、21、22等建物即原判決附表二編號1
、2 、16至19所示C 欄位之建物係鄰街中洲三路，該路段為雙向之單車道，對面為高雄港務公司船機處，距海洋科技大學、旗津國小步行約8 至10分鐘，偶有零星商店，至菜市場步行約
5 至10分鐘，生活機能尚佳，交通亦屬便利。編號7 至14、附圖二編號14-3等建物即原判決附表2 編號4 至11所示C 欄位之建物係位於巷道內，該巷道為雙向單車道，距中洲三路步行約
1 至3 分鐘即可抵達，巷道內多為住宅，是其交通亦稱便利，生活機能尚可。附圖一編號6 、6-1 、6-2 等建物即原判決附表2 編號3 、11所示C 欄位之建物係位於巷弄內，此巷弄狹小未能通行汽車，距中洲三路步行約1 分鐘，另附圖二編號14-1、14-2等建物即原判決附表2 編號11所示C 欄位之建物前方巷道較寬，而距中洲三路步行約3 分鍾，上開建物周遭均無商業活動，且巷道未能供汽車通行，交通較非完善，惟因仍鄰近中洲三路而非荒郊之地，生活機能尚可。附圖一編號16至19-1等建物即原判決附表二編號12至15所示C 欄位之建物則位於中洲三路671 號及669 之1 號中間之小巷弄安樂巷內，巷弄狹窄而僅能容人步行，附近亦均為狹小巷弄，交通非屬完善，惟因距中洲三路步行僅約2 分鐘，地理位置及生活機能尚可；另附圖一編號15之建物即原判決附表二編號20所示C 欄位之建物則係位於巷弄內，該巷弄可容下汽車通行，惟建物對面乃草地、林木等，並無商業活動，而因距中洲三路步行僅約5 分鐘，地理位置及生活機能尚可。因上開建物之位置其交通便利程度、生活機能與前揭所述之建物約略相當等節，均為兩造所不爭執（見本院卷㈠第179 頁至第180 頁），並有原審勘驗筆錄及照片在卷可據（見原審卷㈡第105 頁至第133 頁）。因許鄭暖等人及被上訴人所有如附表一所示之地上物坐落於系爭土地，均未能舉證證明該等地上物坐落於系爭土地上有正當權源，乃屬無權占有，業如前述，顯妨害旗津天后宮對系爭土地之使用收益。是以揆諸首揭說明，其等已致旗津天后宮受有相當於租金之損害，則旗津天后宮請求其等返還相當於租金之利益，洵屬有據。爰審酌系爭土地上開地理環境、許鄭暖等人及被上訴人所占用之地段其鄰路距離、坐落位置及商業活動均不相同，認附圖一編號1 、2 、3 、5 、5-1 、20、21、22等地上物占用系爭土地所受相當於租金之益以按申報地價年息6%計算為適當，至逾此範圍則屬過高。因此，除附圖一編號5 、5-1 外，其計算式及內容均詳如原判決附表二所示。至姜適雯所占附圖一編號5 、5-1 之面積分別為系爭767 地號土地11平方公尺、系爭767-1 地號土地1 平方公尺，其5 年之不當得利即為22,307元（6018元×11平方公尺×6%×5 ＋8160元×1 平方公尺×6%×
5 ＝22,307元，元以下四捨五入），每月之不當得利即為372元（6018元×11平方公尺×6%÷12＋8160元×1 平方公尺×6%÷12＝372 元）。另附圖一編號4 、7 至14、14-3等地上物占用系爭土地所受相當於租金之利益以按申報地價年息5%計算為適當，逾此範圍則屬過高。因此，除附圖一編號4 外，其計算式及內容均詳如原判決附表二所示。至葉明家所占附圖一編號
4 之面積為系爭767 地號土地41平方公尺，其5 年之不當得利即為61,685元（6018元×41平方公尺×5%×5 ＝61,685元），每月之不當得利即為1028元（6018元×41平方公尺×5%÷12＝1028元）。又附圖一編號6 、6-1 、6-2 、12至19-1、23、23-1、23-2等地上物占用系爭土地所受相當於租金之利益以按申報地價年息4%計算為適當，逾此範圍則非有據。因此，除附圖一編號23、23-1、23-2外，其計算式及內容均詳如原判決附表二所示。至旗和堂所占附圖一編號23、23-1、23-2之面積為系爭767 地號土地144 平方公尺，其5 年之不當得利即為173,31
8 元（6018元×144 平方公尺×4%×5 ＝173,318 元），每月之不當得利即為2889元（6018元×144 平方公尺×4%÷12＝2889元）。
綜上所述，旗津天后宮依民法第767 條第1 項及第179 條之規
定，請求許鄭暖等人及被上訴人應分別將坐落系爭土地上如附表一所示之地上物拆除騰空後，將該占用之土地返還旗津天后宮；及許鄭暖等人應各給付旗津天后宮如原判決附表二所示「請求金額及利息」欄所示金額及利息；姜適雯應給付旗津天后宮22,307元暨自起訴狀繕本送達翌日即101 年10月10日起至返還系爭土地之日止、並自101 年10月10日起至返還系爭土地之日止按月給付372 元；葉明家應給付旗津天后宮61,685元暨自起訴狀繕本送達翌日即101 年7 月10日起至返還系爭土地之日止、並自101 年7 月10日起至返還系爭土地之日止按月給付1028元；旗和堂應給付旗津天后宮173,318 元暨自起訴狀繕本送達翌日即101 年6 月28日起至返還系爭土地之日止、並自101年6 月28日起至返還系爭土地之日止按月給付2889元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就被上訴人姜適雯、葉明家、旗和堂，為旗津天后宮敗訴之判決，尚有未合，旗津天后宮指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第
二、三、四項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為旗津天后宮勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，准免假執行；及不應准許部分，原審判決為旗津天后宮敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，許鄭暖等人之上訴及旗津天后宮之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
據上論結，本件旗津天后宮之上訴為一部有理由、一部無理由
；許鄭暖等人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第44
9 條第1 項、第78條、第79條、第85條第1 項前段、第463 條、第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
民事第五庭
審判長法官 謝靜雯法 官 管安露法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
旗津天后宮不得上訴。
其餘當事人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。