臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第59號上 訴 人 趙子康訴訟代理人 林嘉柏律師上 訴 人 楊志盛訴訟代理人 葉婉玉律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國105 年3 月22日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1470號第一審判決提起上訴，本院於106 年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人趙子康應給付上訴人楊志盛新臺幣壹拾貳萬肆仟柒佰參拾伍元，及自民國103 年11月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，與該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人楊志盛在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人趙子康之其餘上訴駁回。
上訴人楊志盛之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人趙子康負擔百分之七十，餘由上訴人楊志盛負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人趙子康（下稱趙子康）起訴主張：㈠伊為醫學美容醫師，而被上訴人即上訴人楊志盛（下稱楊志
盛）則為眼科醫師，並擔任「達特楊眼科聯盟」總院長。前因楊志盛擬擴大其事業版圖至醫學美容業務，遂對外招募醫師，透過訴外人及伊之妻陳宥珍洽定協商，兩造有意合作經營整形醫美診所（下稱系爭診所），因而簽立合作經營合約書（下稱系爭契約），並於系爭契約書備註第1 條約定：「自民國102 年7 月份起至103 年6 月止，共計新臺幣（下同）600 萬元整，甲方（即楊志盛）於月初5 入50萬元給乙方（即趙子康）」。另於系爭契約第18條約定：「雙方均應秉承誠信原則履行本合約，任何一方違約，則違約者應無條件付給對方1,000 萬元整作為懲罰性賠償違約賠償金。」等語。嗣伊與楊志盛簽立系爭契約後，伊迄今均依照契約內容而為履行。詎料楊志盛自103 年3 月起即片面毀約，不再依約按月於每月初5 給付伊50萬元，迄至同年6 月5 日止，已積欠250 萬元之牌照費用未給付，顯已違反系爭契約，伊除得請求楊志盛履行契約外，亦得請求楊志盛支付違約金。又簽約後，楊志盛提供之高雄市○○區○○路○○○ 號5 樓、富民路293 號3 至6 樓、保靖街58、60號5 樓等房屋（下合稱系爭房屋），絕大多數無法作為診所合法使用。經伊一再催告改善亦置之不理，導致伊僅得以楊志盛所提供房屋中唯一非屬違章建築，並確實辦理使用執照變更之高雄市○○區○○路○○○ 號5 樓，提供患者初步之診斷，而無法使用其餘違法之空間及醫療設備進行後續之療程。又富民路291 號5 樓於設置接待櫃台及候診區後，已無多餘空間，伊僅得將絕大多數診療設備及恢復室、刷手台、健身房等，先行設置於其餘尚未辦理變更使用執照之建物。何況楊志盛於簽約後，仍持續占用保靖街58號5 樓，作為其擔任負責人之「京盛泰國際旅行社有限公司」營業使用。伊爰依系爭契約之約定，訴請楊志盛給付250 萬元之牌照費及300 萬元之違約金，合計55
0 萬元及其法定遲延利息。並聲明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對於楊志盛所提反訴，則以：
①有關楊志盛主張伊違反系爭契約第6 條有關營業時間約定
部分：系爭房屋因楊志盛遲未配合使用執照變更，致不能正式對外營業而收入微薄，又因系爭診所每月必要支出即達40萬元，而須四處籌措資金，員工因而人心惶惶，至10
3 年6 月份僅剩3 人，系爭診所則未能正式對外營運，此即不存在伊違反系爭契約所定營運時間之情事。
②有關楊志盛指摘伊違反系爭契約第8 條關於系爭診所之收
入存入約定帳戶及第10條關於會計人員之聘請部分：楊志盛指派之會計楊文燕（即楊志盛之妹）係於103 年2 月下旬因以眼睛發炎為由自行離職，未再回來上班。於其離職時，系爭診所之收入甚少，於其離職後，更無從由楊志盛指定之會計人員辦理存入。而於系爭診所之收入遠不足以支應成本支出之情形下，伊將系爭診所有限之收入逕用於必要成本之開銷，實係系爭診所營運所必然之作法，即無違約可言。且楊文燕係自行因病離職，楊志盛據而主張伊違約，亦為無理由。
③楊志盛雖主張伊曾於103 年1 月1 日向其借款27萬5686元
，作為系爭診所之費用，應予返還云云。然系爭契約性質為合夥契約，依系爭契約第5 條約定，關於系爭診所相關之營運費用應由雙方各負擔一半。因103 年2 月之人事費用為30萬1900元係先由伊墊支，楊志盛亦應負擔一半。縱楊志盛得請求返還借款，伊就其該負擔之一半（即15萬0950元）亦得主張抵銷。
④綜上，楊志盛之反訴主張為無理由，請求駁回其訴，如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。
二、上訴人楊志盛則以：㈠系爭房屋合作經營達特楊國際體雕診所，並未違反契約約定
及相關建築法及醫療法規規定：依照系爭契約前言即已明定：「茲為合作經營減重、整形、醫學美容、SPA 館事宜」，雙方協議合作內容如下；並於合約第1 條約定：「甲方提供位於高雄市○○區○○路○○○ 號5F、富民路293 號3F、4F、5F、6F，保靖街58、60號5F，總共樓地板面積245 坪，租金每月6 萬5 仟元整…. 」，及合約第2 條內容約定，趙子康接受楊志盛聘請擔任兩個職務，一個是減重診所院長，另一個是擔任達特楊醫學美容館醫療顧問，負責經營館內所有醫學美容相關業務。由此得知，雙方合作經營之營業項目範圍並不僅僅為減重及整形，尚涵蓋醫學美容及SPA 館等部分，所以其所提供系爭房屋一共245 坪的地點，並非全部作為體雕診所減重之用，尚有另行規畫作為醫學美容及SPA 館之用，亦為雙方訂約時所明知。又依高雄市政府衛生局，發文日期:103年12月26日、發文字號: 高市衛醫字第00000000000號回函說明二：「經查醫事管理系○○○區○○路○○○ 號5樓為達特楊國際體雕診所之登記地址，再查開業登記事項申請書登記之營業面積為118.39平方公尺，其餘地址並未申請登記。」是其所提供合營達特楊國際體雕診所之系爭房屋，其中富民路29 1號5 樓有118.39平方公尺之面積可以作為診所經營使用。依原法院103 年10月20日勘驗時，可知僅富民路291 號5 樓118.39平方公尺作為診所使用、該富民路291號5 樓以外之建物，不作為診所使用，係用以作為辦公室、會議室、高壓氧艙、廁所、及咖啡廳、健身腳踏車室及旅行社之用，並非作為診所之用途甚明。而依高雄市政府工務局，發文日期：中華民國103 年12月19日、發文字號: 高市公務建字第10339164400 號回函說明三：「按高雄市建築物免變更使用執照辦法附表規定，H2類組（住宅）、G2類組（辦公室）面積未達500 公尺而變更診所作為診所，得免辦理變更使用執照。有關於診所醫療開業執照上之「地址」欄僅登記一個門牌號碼情況下，如該門號號碼以外之其他建物亦作為該診所經營使用，該其他建物是否均需辦理使用執照變更為診所乙節，依上開辦法規定，1 戶面積未達500 平方公尺而變更作為診所，免辦理變更使用執照，惟本案建築物打通分戶牆作為該診所經營使用，應辦理變更使用執照。」，可知於面積超過500 平方公尺，方需要辦理變更，而未達500平方公尺，得免辦理變更；同一門牌號碼以外之其他建物亦作為診所經營使用時，縱使1 戶面積未達500 平方公尺，亦須辦理變更使用執照。其所提供之系爭房屋，僅富民路291號5 樓118.39平方公尺部分，規劃作為體雕減重診所使用，其餘部分非規畫作為診所使用，當無須另外辦理變更使用執照。又其提供系爭房屋之狀況，趙子康於簽約時即已知悉，並參與整個設計裝潢過程，系爭診所即係依照趙子康之要求規劃設計。至於其在保靖街58號5 樓尚設置有其為負責人之京盛泰國際旅行社有限公司之事，亦係趙子康所知悉同意，且趙子康於103 年3 月1 日會議時，並未就系爭房屋違反建築法及醫療法等相關規範提出異議，反而承諾要提出計劃書、整理財務支出明細供其確認等語，顯見其提供系爭房屋之狀況為趙子康所同意及接受，並無違反兩造之約定。退步言，縱使系爭房屋果有違建之情形，亦為其是否受到行政處罰之情形，與其有無違約不應混為一談。是請求駁回趙子康之訴，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
㈡楊志盛並反訴主張：
（Ａ）本件是趙子康有下列違約情形其得請求趙子康給付
500 萬元之損害賠償：因①趙子康於103 年1 月1 日系爭診所正式營運以來，並未依系爭契約第1 條約定，按月給付其房屋租金或相當於租金之不當得利6 萬
5 千元。②趙子康自系爭診所正式營運以來，即未依系爭契約第6 條之約定，於每週一至週六之營運時間，督促員工於早上9 點至晚上9 點上班。③趙子康亦未依系爭契約第8 條之約定，將系爭診所每日之營業收入，由會計人員收取存入以兩造合營向銀行開立之帳戶。④趙子康亦違反系爭契約第10條之約定，在未告知其之情況下，逕將其所聘用之會計楊文燕解任。
（Ｂ）於103 年1 月1 日系爭診所營運之初，趙子康以要支付診所人事費用為由，向其借用27萬5685元，為此依民法第478條規定，請求返還前開借款27萬5685元。
（Ｃ）系爭診所自103 年1 月1 日起至104 年6 月24日搬離之日止，共占用系爭房屋長達17個月又24天，其自得請求趙子康給付租金或相當租金之不當得利每月各6萬5千元，合計共115萬7千元。
（Ｄ）綜上，爰反訴請求趙子康應給付其527 萬5685元（即違約金500 萬元，借款27萬5685元），及租金或相當於租金之不當得利115 萬7 千元，暨均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並聲明願供擔保，請准宣告假執行。（按楊志盛反訴請求之預支執照費本息部分，已於104 年7 月21日具狀撤回，爰不再論述）。
三、本件原審判決：㈠趙子康之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由趙子康負擔。㈢趙子康應給付楊志盛12萬4735元，及自103 年11月4 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣楊志盛其餘之反訴駁回。㈤反訴訴訟費用由趙子康負擔2/100 ，餘由楊志盛負擔。㈥上開第三項於楊志盛以4萬1578元供擔保後得假執行，但趙子康以12萬4735元為楊志盛供擔保後，得免為假執行。㈦楊志盛其餘假執行之聲請駁回。兩造均聲明不服，提起上訴。趙子康上訴聲明為：㈠原判決關於駁回趙子康之訴部分及假執行之聲請均廢棄。㈡楊志盛應給付趙子康550 萬元，及自103 年6 月6 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣原判決關於命趙子康給付部分廢棄。㈤上開第四項廢棄部分，楊志盛於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈥第一、二審訴訟費用均由楊志盛負擔。並對於楊志盛上訴部分答辯聲明為：㈠楊志盛之上訴駁回。㈡訴訟費用由楊志盛負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。楊志盛上訴聲明為：㈠原判決關於駁回楊志盛後開第二項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡趙子康應再給付楊志盛300 萬元，及自103 年11月4 日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。並對趙子康子上訴部分答辯聲明為：㈠趙子康之上訴駁回。㈡訴訟費用由趙子康負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。（楊志盛就其餘敗訴部分，未聲明不服，已確定在案。）
四、兩造不爭執之事項為：㈠兩造就整形、減重、醫學美容及SPA 館事宜為合作經營整
形、醫學美容及SPA 館事宜，於102 年11月間簽立合作經營契約（即系爭契約），約定合作期間自102 年12月至11
2 年12月。並由楊志盛提供位於高雄市○○區○○路○○○號5 樓、富民路293 號3 樓、4 樓、5 樓、6 樓，及保靖街58、60號5 樓作為系爭診所營運使用，並於系爭契約第
1 條約定每月租金為6 萬5000元。系爭契約係屬合夥關係。
㈡楊志盛自102年8月起至103年2月止，已按每月給付趙子康
50萬元，共計350萬元。其中240萬元，係做為向趙子康購買醫療器材之費用。
五、兩造爭執事項為：㈠趙子康主張依系爭契約備註第一條約定請求楊志盛自103 年3 月起至7 月止，再給付趙子康每月50萬元，共計250 萬元，有無理由？㈡趙子康主張楊志盛違反系爭契約第1 條及備註第1 條約定，而有違約之情事，應給付違約金，有無理由？如有理由，則違約金之金額以若干金額為適當？㈢楊志盛主張趙子康有違反系爭契約第1 條、第
6 條、第8 條、及第10條約定，而應給付違約金，有無理由？如有理由，則違約金之金額以若干為適當？㈣楊志盛主張趙子康應自103 年1 月1 日起至104 年6 月24日止，共計17個月又24天，按月給付楊志盛每月租金或相當於租金不當得利6 萬5 千元，有無理由？㈤楊志盛主張趙子康應返還借款27萬5,685 元，有無理由？
六、趙子康主張依系爭契約備註第1 條約定，請求楊志盛自103年3 月起至7 月止，再給付趙子康每月50萬元，共計250 萬元，有無理由？㈠系爭契約備註第一條固約定：「自民國102 年7 月份起至10
3 年6 月止，共計新臺幣600 萬元正，甲方（即楊志盛，下同）於月初5 入新臺幣50萬元給乙方（即趙子康，下同）。
又依備註第二條約定：「乙方開立21張（按應係11張）商業本票予甲方，分別為面額新臺幣240 萬元1 張及面額新臺幣36萬元10張，共計11張，面額600 萬元。而該本票僅供擔保品兌換使用，不得作為其他用途，而歸還予乙方之明細規定詳見備註第三、四條」。備註第三條約定：「600 萬元擔保品之明細為①360 萬元5 年之牌照費，②240 萬元機器費用。是依上開約定以觀，則楊志盛於上開時期之每月5 日應給付趙子康50萬元，係含趙子康售予楊志盛機器設備（即醫療器材）之240 萬元，及5 年每月6 萬元之執照費（即牌照費），應堪認定。而楊志盛自102 年8 月起至103 年2 月止，已按月給付趙子康50萬元，共計350 萬元，其中240 萬元係楊志盛向趙子康購買機器設備之款項等情，亦為兩造所不爭執。則扣除機器設備之款項240 萬元後，楊志盛已給付趙子康之執照費金額為110 萬元，以每月6 萬元之執照費計算，已達18個月餘，亦即楊志盛給付趙子康之執照費金額已至10
3 年12月。惟系爭診所已於103 年5 月31日因合夥之目的事業不能完成而解散（此部分詳後七之㈠論述）。是逾103 年
5 月31日，系爭診所即無再使用趙子康執照之必要。從而趙子康請求楊志盛給付伊執照費250 萬元（即360 萬元－110萬元＝250萬元）即無理由，不應准許。
七、趙子康主張楊志盛違反系爭契約第1 條及備註第1 條約定，而有違約之情事，應給付違約金，有無理由？如有理由，則違約金之金額以若干金額為適當？㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴
訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料以推翻原判斷等情形始足當之。（最高法院99年度台上字第781 號判決要旨參照）。查楊志盛前以趙子康所受領其所交付350 萬元中之80萬元〔即350 萬元－醫療器材價款240 萬元－執照費30萬元（即自103 年1 月起至同年5 月止實際執業期間5個月，每月執照費6 萬元）＝80萬元〕係無法律上原因而受有利益，致其受有損害，而訴請趙子康返還不當得利80萬元本息事件，業經本院於105 年7 月20日以104 年度上易字第
416 號判決確定在案（下稱系爭確定前案），而該確定判決理由中，就訴訟標的以外兩造所主張重要爭點，本於兩造辯論之結果，已判認系爭契約係合夥契約。楊志盛給付趙子康
350 萬元其中之110 萬元（即350 萬元－醫療器材費用240萬元＝110 萬元）之性質係每月6 萬元執照費之預付，系爭契約係合夥契約，已於103 年5 月31日因合夥之目的事業不能完成而解散等重要爭點，核該重要爭點之判斷，並無顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，兩造就前揭重要爭點於本件訴訟不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。故系爭確定前案之前揭重要爭點，即兩造合夥已於103 年5 月31日解散等事項，於本件具有爭點效，應無疑義。
㈡趙子康雖以楊志盛提供之系爭房屋違反建築法規，伊為避免
衛生局處罰而遲遲不敢開業，是楊志盛顯有違系爭契約第1條約定，而有違約之情事云云，然為楊志盛所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
①依系爭契約前言所載：「茲為合作經營減重、整型、醫學
美容、SPA 館事宜，雙方協議合作內容如下：」。第二條並約定：「甲方（即楊志盛）聘請乙方（即趙子康）擔任達特楊整型減重醫美院長（即負責醫師），．．．。乙方接受甲方聘請擔任達特楊醫學美容館醫療顧問，負責經營館內所有醫學美容相關業務。」是兩造合夥經營之營業項目範圍並非僅為減重及整型，尚包含醫學美容及SPA 館等部分。又依系爭契約第1 條所約定：「一、甲方提供設於高雄市○○區○○路○○○ 號5F，富民路293 號3F、4F、5F、6F，保靖街58、60號5F，總共樓板面積245 坪（即系爭房屋），租金新臺幣每月6 萬5 千元，租賃扣繳由整型醫美合營診所負擔。」是楊志盛依系爭契約第1 條約定，所提供之系爭房屋並非全供系爭診所作為減重、整型之用，尚有另行供作醫學美容及SPA 館之用。至於保靖街58號5樓雖另設置有楊志盛為負責人之京盛泰國際旅行社有限公司（見原審卷㈡第66頁），惟此係趙子康所知悉並同意者，此亦有103 年3 月1 日趙子康簽名之會議紀錄三：「趙子康醫師同意提供保靖街58號部分地區給楊志盛醫師之旅行社無償使用．．．。」（見原審卷㈠第92頁）在卷足憑。又系爭房屋除富民路291 號5 樓118.39平方公尺作為系爭診所使用外，其餘建物係用以作為辦公室、會議室、高壓氧艙、廁所、咖啡廳、健身腳踏車室及旅行社使用等情，亦經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄1 份附卷可稽（見原審卷㈠第178 頁、第179 頁）。是系爭房屋除保靖街58號5 樓係經趙子康同意，由楊志盛經營之京盛泰國際旅行社有限公司無償使用外，其餘部分，均係由兩造合夥經營之減重、整型及醫學美容、SPA 館等使用等事實，堪予認定。
②依高雄市政府衛生局103 年12月26日高市衛醫字第103410
12000 號函說明二：「經查醫事管理系○○○區○○路○○○ 號5 樓為達特楊國際體雕診所之登記地址，再查開業登記事項申請書登記之營業面積為118.39平方公尺，其餘地址並未申請登記。」等語（見原審卷㈡第17頁），另依高雄市政府工務局103 年12月19日高市工務建字第10339164
400 號函說明三所載：「按高雄市建築物免變更使用執照辦法附表規定，H2類組（住宅）、G2類組（辦公室）面積未達500 平方公尺而變更作為診所，得免辦理變更使用執照。有關於診所醫療開業執照上之「地址」欄僅登記一個門牌號碼情況下，如該門牌號碼以外之其他建物亦作為該診所經營使用，該其他建物是否均需辦理使用執照變更為診所乙節，依上開辦法規定，1 戶面積未達500 平方公尺而變更作為診所，免辦理變更使用執照。惟本案建築物打通分戶牆作為該診所經營使用，應辦理變更使用執照。」等語（見原審卷㈠第291 頁背面）。是以在診所醫療開業執照上之「地址」欄僅登記一個門牌號碼情況下，如該門牌號碼以外之其他建物縱亦作為該診所經營使用，該其他建物面積未達500 平方公尺，得免辦理變更。本件楊志盛所提供之系爭房屋，既僅以富民路291 號5 樓118.39平方公尺（即未達500 平方公尺）部分，規劃作為系爭診所減重、整型之用，其餘部分乃依系爭契約之約定，規劃為會議室、辦公室、高壓氧艙、放置腳踏車作為健身室、咖啡室等，用以作為醫學美容、SPA 館之用，及經趙子康同意以保靖街58號5 樓無償供京盛泰國際旅行社有限公司無償使用，則揆諸首開說明，自無須另外辦理變更使用執照。
至於楊志盛所提供之系爭房屋雖有打通分戶牆，未辦理變更使用執照，核屬楊志盛有無違反建築法規應受處罰之問題，而與系爭診所於系爭房屋中之富民路291 號5 樓開業無關。從而趙子康主張楊志盛提供系爭房屋，有違反系爭契約第1 條之約定，亦屬無據，不足採信。又兩造間之合夥契約已於103 年5 月31日因合夥之目的事業不能完成而解散。而系爭契約備註第1 條所約定楊志盛自102 年7 月起至103 年6 月止，每月應給付趙子康50萬元，共600 萬元。而其中240 萬元為楊志盛向趙子康購買機器設備（即醫療器材）之費用，其餘360 萬元則為每月6 萬元之執照費。又楊志盛自102 年8 月起至103 年2 月止，已按月給付趙子康50萬元，共計350 萬元，扣除240 萬元之機器設備費用外，其餘110 萬元之執照費，以每月6 元計算，楊志盛給付趙子康之執照費金額已至103 年12月，而已逾越兩造合夥解散日（即103 年5 月31日），應無再予給付之義務等情，均已如前述，則趙子康據此主張楊志盛有違反系爭契約備第1 條之約定云云，亦屬無理由，不足採信。
③綜上，趙子康主張楊志盛違反系爭契約第1 條及備註第1
條約定，而有違約之情事，應給付違約金300 萬元及其法定遲延利息云云，為無理由，不應准許。
八、楊志盛主張趙子康有違反系爭契約第1 條、第6 條、第8 條及第10條約定，而應給付違約金，有無理由？如有理由，則違約金之金額以若干金額為適當？㈠依前揭系爭契約第1 條係約定由楊志盛提供系爭房屋總共樓
板面積245坪，租金每月6萬5000元，租賃扣繳由整型醫美合營診所（即系爭診所合夥事業）負擔。另第5 條就利潤分配亦約定系爭診所之收入應先扣除一切開銷（包含．．．房屋租金及租賃扣繳．．．）後之純盈餘，乙方（即趙子康）得50/100，甲方（即楊志盛）得50/100等語（見原審卷㈠第9頁）是楊志盛依系爭契約第1 條提供系爭房屋，而由系爭診所每月支付租金6 萬5000元，租賃扣繳亦由系爭診所負擔。
系爭房屋係由合夥之系爭診所向楊志盛租用，應無疑義。則縱認系爭診所從未向楊志盛繳納租金，亦與趙子康無涉。楊志盛據而主張趙子康違反系爭契約第1 條約定，應給付違約金云云，實無理由。
㈡又「診所營運時間：每週一至週六，早上9 點至晚上9 點。
」、「乙方在合營診所獲得之上列盈餘分配，應課之所得稅由合營診所支付。．．．每日之營業收入，由會計人員收取存入以雙方合營向銀行開立之帳戶。．．．」、「會計人員之聘請由甲方決定，知會乙方。」等情，固分別為系爭契約第6 條、第8 條及第10條所約定（見原審卷㈠第9 頁、第10頁）。惟：
①證人即系爭診所會計即楊志盛之妹楊文燕於原審證稱：「
因為我覺得趙子康給我的壓力很大，3 月1 日趙子康就開始沒有付我薪水，當時我就知道兩造間的合作關係可能不佳，我就沒有再去上班，2 月份的薪水趙子康也沒有付給我。」、「有收入的話原則上應該由診所支付，但是都沒有收入。．．．」、「支出都是買一些雜物及辦公用品，都是一些診所初期要使用的物品，我有紀錄下來，由我們這邊的採購經理，趙子康看完，我再呈遞給楊志盛，核准後再由零用金支出，我在職期間（即103 年1 月2 日起至
2 月24日止）都沒有顧客，沒有收入。」等語（見原審卷㈡第77頁背面）。足見會計楊文燕是自行離職，且系爭診所並無收入，自無收入款項以存入兩造指定之銀行帳戶。
另證人即系爭診所人事主任陳居發證稱：「2 月底會計就沒有再進公司，資金沒有下來，員工不知道如何做事，就一直有人離職。」、「（到6 月我離職前）包含我只剩3名員工。」、「（在你任職期間，診所人員之配置是否有辦法實施兩班制？）沒有辦法，因人員不足。」「任職期間是否一直都有實施員工訓練？」有。」、「（員工訓練時，有無說開幕後如果人員正常就要按早上9 點至晚上9點的方式上班？）有，也有開會說明。」等語（見原審卷㈡第119 頁）。又依系爭診所薪資明細所載：2 月份有7名員工；3 月份7 名員工；4 月份剩4 名員工；5 月份剩
3 名員工；6 月份剩3 名員工等情（見原審卷㈡第97頁、第98頁）。是系爭診所確因人員不足，無法實施二班制，自不可能要求系爭診所營運時間準時。楊志盛據而主張趙子康違反系爭契約第6 條約定，應無理由。
②又依證人楊文燕證稱：「（離職前是否以眼睛發炎原因而
請假？）是，是因為壓力太大所造成。」、「經理有打電話詢問我何時回來上班？我表示等我身體好一點再回去上班，但3 月1 日後趙子康就沒有給我薪水。」、「我的認知是應由診所的收入來付（我的薪水），因為我是診所的員工。」等語（見原審卷㈡第79頁）。參以楊志盛於103年5 月15日亦委請律師致函趙子康稱：兩造合作經營達特楊國際體雕診所，自103 年1 月經營迄今，已連續5 個月虧損，合作事業目的不能達成，雙方已無繼續合作之意願等語（下稱系爭律師函，見原審卷㈠第93頁）。足徵系爭診所因員工之陸續離職，致無法維持二班制之早上9 點至晚上9 點之營運時間。楊志盛指派之會計楊文燕因工作壓力太大，眼睛發炎，而自103 年2 月下旬起自行離職，不再回來上班。於其離職前，診所均連續虧損，根本無收入可以存入兩造指定之銀行帳戶。又於其離職後，尤無從由楊文燕辦理存入結餘款。是楊志盛主張趙子康有違背系爭契約第6 條、第8 條及第10款約定云云，亦屬無理由。
㈢綜上，楊志盛主張趙子康有違反系爭契約第1 條、第6 條、
第8 條及第10條約定，而應給付違約金，並無理由，不應准許。
九、楊志盛主張趙子康應自103 年1 月1 日起至104 年6 月24日止，共計17個月又24天，按月給付楊志盛每月租金或相當於租金之不當得利6 萬5000元，有無理由？依系爭契約第1 條及第5 條之約定，系爭房屋租金係由合夥之系爭診所給付楊志盛，而與趙子康無涉；又系爭合夥關係於103 年5 月31日因合夥之目的事業不能完成而解散等情，均已如前述；又合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續（最高法院74年度台上字第2514號判決要旨參照）。經查兩造合夥經營之系爭診所雖於103 年5 月31日已解散，然仍未清算終結，應仍視為存續。而楊志盛於系爭診所自103 年1 月1 日租用系爭房屋起，至趙子康於104 年6月24日將留置於系爭房屋內之系爭診所物品遷離並交還系爭房屋予楊志盛之日止，固於103 年5 月15日以系爭律師函表示：兩造合作經營達特楊國際體雕診所，自103 年1 月經營迄今，已連續5 個月虧損，合作之事業目的不能達成，雙方已無繼續合作之意願，爰函知台端（即趙子康）自103 年5月31日起終止此合作經營關係，並請台端於103 年5 月31日前註銷以本人所有之商標「達特楊」聲請之達特楊國際體雕診所，及遷出本人（即楊志盛）所有之系爭房屋．．．等語（見原審卷㈠第93頁），而應認系爭房屋之租約於103 年5月31日終止。而系爭診所原置放於系爭房屋內之物品器具於系爭契約終止後既未為搬遷，則系爭房屋內所放置之物及堪認係系爭診所所有，而應繳租金或返還相當於租金之不當得利。是以於103 年5 月31日前系爭診所應繳交之每月6 萬5千元之租金，及自103 年6 月1 日起，清算中之系爭診所應返還每月相當於6 萬5 千元租金之不當得利自應由楊志盛依清算程序向視為存續中之系爭診所請求。是楊志盛主張趙子康應自103 年1 月1 日起至104 年6 月24日止，共計17個月又24天，按月給付楊志盛每月租金或相當於租金之不當得利
6 萬5 千元，即屬無理由，不應准許。
十、楊志盛主張趙子康應返還借款27萬5685元，有無理由？楊志盛主張趙子康應返還借款27萬5685元，固提出「系爭診所院長趙子康」於103 年1 月29日簽立之系爭診所借據1 紙為證（見原審卷㈠第223 頁）。惟查系爭契約係屬合夥契約，依系爭契約第5 條約定：「利潤分配：．．．系爭診所之收入應先扣除一切開銷（包含人事費用．．．等）後之純盈餘，乙方得50/100，甲方得50/100。」（見原審卷㈠第9 頁）是系爭診所之人事費用應以收入支應。又依證人即系爭診所會計楊文燕於原審到庭證稱：「（你的薪水是何人告知要支付給你？）有收入的話應該由診所支持，但是都沒有收入。（103 年）1 月份的薪水是『我以會計身分』向楊志盛借支。」、「（如果診所沒有收入如何處理？）就是由我先向楊志盛借支，我沒有收到向趙子康借支拿來支付薪水或雜支。」「（系爭借據上記載『一半』係指何意？）薪資部分如果有支出，就是兩造各分擔一半。『一半』等語是趙子康寫的，現金27萬5685元是我向楊志盛拿來發放給員工。」等語（見原審卷㈡第77頁背面、第79頁、第78頁）。參以系爭借據係由趙子康以系爭診所院長之身分簽立，且由其於上面加註「一半」等語，且系爭診所會計楊文燕持系爭借據向楊志盛借支27萬5685元後，係用於發放系爭診所103 年1 月份之員工薪資等情，亦為兩造所不爭執，是以系爭27萬5685元借款，應係系爭診所向楊志盛所借貸，茲系爭診所既已解散，自應由楊志盛依清算程序求償。乃楊志盛主張趙子康應返還借款27萬5685元即屬無理由，不應准許。
、綜上所述，趙子康請求楊志盛應給付550 萬元（即違約金30
0 萬元及依系爭契約備註第1 條應給付之250 萬元）為無理由，不應准許，原判決駁回趙子康此部分請求及假執行之聲請，核無不合。趙子康上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又楊志盛於原審請求趙子康應給付527 萬5685元（即違約金500 萬元及借款27萬5685元）及租金、不當得利115 萬7000元，均為無理由，不應准許。原判決就其請求之違約金500 萬元、租金、不當得利
115 萬7000元及借款中之15萬0950元部分及假執行之聲請均予駁回，亦無不合。楊志盛就其中之300 萬元部分提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又楊志盛請求趙子康返還借款為無理由，不應准予。乃原判決命趙子康應返還借款12萬4735元本息，並為假執行之宣告，即有違誤。趙子康上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即為有理由，應由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告均予廢棄，並改判如主文第二項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件趙子康之上訴為一部有理由，一部無理由，另楊志盛之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 張維君法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 24 日
書 記 官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。