臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第62號上 訴 人 趙黃彩鸞
陳俊雄共 同訴訟代理人 鄧藤墩律師
張正忠律師被上訴人 涂惠垣訴訟代理人 李文禎律師上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國105 年
4 月20日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第2061號第一審判決提起上訴，本院於105 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與胞姊即訴外人涂嬿緗（原名涂月香）於民國103 年初合夥購買如後述聲明所示之系爭房地，因涂嬿緗信用有瑕疵，故將房地所有權登記在被上訴人名下，預計日後出售獲利。詎涂嬿緗先於103 年6 月30日向被上訴人佯稱有買主，需辦理產權過戶，藉以取得被上訴人之印鑑及印鑑證明書後，於同年7 月1 日以被上訴人為債務人及設定義務人，將房地為上訴人趙黃彩鸞設定登記擔保債權新臺幣（下同）280 萬元、擔保債權種類及範圍為103 年
7 月1 日金錢消費借貸契約所生債務之普通抵押權（下稱甲抵押權）；復於103 年8 月3 日假借同上理由取得被上訴人之印鑑及印鑑證明書後，於同年8 月4 日以被上訴人為債務人及設定義務人，將房地為上訴人陳俊雄設定登記擔保債權金額200 萬元、擔保債權種類及範圍為103 年8 月4 日金錢消費借貸契約所生債務之普通抵押權（下稱乙抵押權）。涂嬿緗甚且擅以被上訴人名義，分別簽發本票2 紙予上訴人。
被上訴人直至103 年9 月25日，欲以系爭房地向星展銀行辦理抵押貸款時，始知悉上情。被上訴人未曾授權或於事前同意涂嬿緗為借貸、設定抵押權之行為，亦未簽發本票予上訴人，上述抵押權設定契約及本票均為涂嬿緗冒用被上訴人名義與上訴人為之，兩造間並無任何借貸關係存在，系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在。基於抵押權之從屬性，該等抵押權自無成立可能，被上訴人得依民法第767 條第1 項前段規定，請求上訴人塗銷該等抵押權登記。又趙黃彩鸞本於上開甲抵押權向高雄地方法院聲請強制執行拍賣抵押物經該法院以104 年度司執字第134844號拍賣抵押物事件受理，然甲抵押權並不存在，存有妨礙債權人即趙黃彩鸞請求之事由，該強制執行程序應予撤銷，為此，依民法第767 條、強制執行法第14條之規定起訴，聲明請求：㈠確認趙黃彩鸞對被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 0000 00地號土地（權利範圍48/1000 ）及其上同段126 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ 號建物，經高雄市政府地政局三民地政事務所於民國103 年7 月1 日以新三登字第011350號所設定登記之擔保債權金額為280 萬元之抵押債權不存在。㈡確認陳俊雄對被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 0000 00 地號土地（權利範圍48/1000）及其上同段126 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○ 弄○ 號建物，經高雄市政府地政局三民地政事務所於民國103 年8 月4 日以新三登字第013570號所設定登記之擔保債權金額為200 萬元之抵押債權不存在。㈢趙黃彩鸞應將㈠抵押權設定登記予以塗銷。㈣陳俊雄應將㈡抵押權設定登記予以塗銷。㈤高雄地院104 年度司執字第134844號拍賣抵押物強制執行事件程序應予撤銷。
二、被上訴人則以上開抵押債權借款之過程㈠甲抵押權為：涂嬿緗向趙黃彩鸞陳稱己為系爭房地之實際有所權人，被上訴人僅為登記名義人，其另有以被上訴人之女、友人蘇俊昌名義購買2 戶房地，並邀同趙黃彩鸞一同前往系爭房地，觀視有整修之必要性後，以欠缺資金整修為由，向趙黃彩鸞借款28
0 萬元，因涂嬿緗為代書，並已提出土地登記規則第34條、第41條第10款規定之房地所有權狀、被上訴人之戶口名簿等身分證明及印鑑證明必要文件，供設定甲抵押權，且交付被上訴人為發票人、其為保證人之本票為憑；另因涂嬿緗先前即另曾以實際為其所有、以他人名義登記之門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○ ○○ 號房地向趙黃彩鸞借款並設定抵押權，而約定期限屆至後涂嬿緗亦依約還款，故而同意借貸280 萬元予涂嬿緗，並設定甲抵押權。㈡乙抵押權為：涂嬿緗向陳俊雄之合夥人即訴外人周文偉聲稱為系爭房地實際所有權人，並提出所有權狀、被上訴人之戶口名簿及印鑑證明等登記必要之文件，以供設定乙抵押權，復交付被上訴人為發票人、面額各200 萬元之本票作為擔保，周文偉遂借款200 萬元予涂嬿緗，並為保障陳俊雄之權利，故以陳俊雄為債權人設定乙抵押權。由上開抵押權設定之過程，涂嬿緗持有房地所有權狀、被上訴人之戶口名簿及印鑑證明之重要文件，可見涂嬿緗應為實際所有權人，有權設定抵押權；退萬步言，若為被上訴人與涂嬿緗合資購買並登記於被上訴人名下，然依涂嬿緗之證述，可知被上訴人知悉涂嬿緗欲以系爭房地借款設定抵押權，並將所有權狀、戶口名簿及印鑑證明等重要文件均交付涂嬿緗持有，可見被上訴人已將房地之管理、處分均授權予涂嬿緗作為借款之用，涂嬿緗自有權辦理甲、乙抵押權設定登記，上訴人既已將抵押權擔保之借款交付予涂嬿緗，故甲、乙抵押權自應存在等語，資為抗辯。
三、原審審理後，為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，上訴請求將原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項㈠系爭房地所有權人登記為被上訴人。
㈡涂嬿緗以代理人之地位，持被上訴人印鑑、印鑑證明、所有
權狀，於103 年7 月1 日以被上訴人為債務人及義務人，將系爭房地為上訴人趙黃彩鸞設定擔保債權金額280 萬元、擔保債權種類及範圍為103 年7 月1 日金錢消費借貸契約所生債務之普通抵押權。
㈢涂嬿緗持被上訴人印鑑、印鑑證明書及所有權狀，以代理人
之地位，於103 年8 月4 日以被上訴人為債務人及設定義務人，將系爭房地為上訴人陳俊雄設定擔保債權金額200 萬元、擔保債權種類及範圍為103 年8 月4 日金錢消費借貸契約所生債務之普通抵押權。
㈣上開抵押權為涂嬿緗分別於103 年7 月1 日、103 年8 月4
日向上訴人趙黃彩鸞、陳俊雄借款280 萬元、200 萬元所設定。涂嬿緗於103 年7 月1 日向趙黃彩鸞借款時，曾交付發票日為當日、發票人為被上訴人、保證人為涂月香（即涂嬿緗）、金額280 萬元之本票1 紙；於103 年8 月4 日向陳俊雄借款後，曾交付被上訴人陳俊雄發票日為103 年8 月5 日、發票人分別為涂月香（即涂嬿緗）、被上訴人、金額均為
200 萬元、票據號碼為399523、399522號之本票2 紙。
五、本院判斷：按不動產之物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。又普通抵押權之設定，擔保債權必須特定，此為不動產物權公示原則之基本，故債之種類、金額及債務人係為特定債權，亦構成抵押權之內容，須依法登記，始生物權效力。是抵押權所擔保之債權，應登記為準，登記以外之債權，自非抵押權效力所及，亦非擔保債權。本件被上訴人主張訟爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權不存在，上訴人抗辯兩造間之該債權存在，應由上訴人就兩造彼等間有金錢消費借貸契約之要件事實負舉證責任。換言之，訟爭抵押權設定登記擔保之債權，既係為被上訴人即債務人依序對於趙黃彩鸞、陳俊雄之280萬元、200 萬元消費借貸契約，上訴人自應舉證證明渠等間就存有上開消費借貸關係。經查：
㈠據證人涂嬿湘證稱：被上訴人並沒有向上訴人借款，是我向
上訴人2 人所借而設定登記抵押權，被上訴人不知道簽本票之事（原審卷第101 至103 頁），上訴人亦自承甲、乙抵押權係欲擔保涂嬿湘以自己名義向上訴人趙黃彩鸞、陳俊雄各借款280 萬元、200 萬元（原審卷第120 頁）。足見兩造間確無金錢消費借貸之關係，借貸關係係存在涂嬿湘與上訴人彼等間。職是，甲、乙抵押權設定擔保登記債務人為被上訴人，該債權自不存在。上訴人固以：被上訴人應有同意涂嬿湘以系爭房地抵押借款，而上訴人確有借款予涂嬿湘，故訟爭抵押權擔保之債權應存在云云。惟抵押權所擔保之債權應依登記，非經登記即非抵押權效力所及，已如前述。是而上訴人主張被上訴人同意涂嬿湘以系爭房地辦理抵押權設定，供作涂嬿湘借款，上訴人各與涂嬿湘間確存有280 萬元、20
0 萬元之消費借貸云云抗辯，惟既未登記，自非屬訟爭甲、乙抵押權所擔保之債權，是而上訴人執此抗辯，亦非可採。㈡上訴論旨復以：被上訴人將印鑑、權狀交付涂嬿湘，足認被
上訴人授權處分房地，依舉重明輕法理，應認被上訴人概括授權辦理抵押權設定，且依經驗法則，涂嬿湘應有代理之權，至少亦應負表現代理之責等語抗辯。惟，單純將所有權狀、印鑑等物交付他人之原因多端，非必謂係授權他人處分其房地之舉，亦難認因此即符合代理權存在外觀與相對人的正當信賴之要件，況抵押權之設定，與成立金錢消費借貸契約，分屬不同之法律行為，同意提供名下之不動產設定抵押，以供債務人向他借款之擔保，與提供自己名下之不動產設定抵押，供自己向他人借款之擔保，兩造並不相同，被上訴人並非因自己向上訴人借貸，而提供訟爭不動產供擔保，上訴人執此抗辯，自非足取。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，應屬無效。上揭，甲、乙抵押權所擔保之債權，於兩造間並不存在，業如前述，即基於抵押權之從屬性，甲、乙抵押權因所擔保之債權不存在而失所附麗。又甲、乙抵押權之登記，妨害被上訴人對系爭房地所有權，被上訴人起訴請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷抵押權登記，洵屬正當。
㈣又按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。高雄地院104 年度司執字第134844號拍賣抵押物事件，債權人即上訴人趙黃彩鸞係以甲抵押權所擔保之債權屆清償期未獲償，行使抵押權聲請拍賣抵押物，而持該准予強制執行之裁定聲請執行，是而應審認是否於執行名義成立前有無妨礙抵押權行使之事由發生。該經登記之甲抵押權因所擔保趙黃彩鸞對被上訴人之抵押債權既不存在經審認如前，抵押權亦因而失所附麗，從而，被上訴人依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷該執行事件之強制執行程序，核屬有據。
六、綜上，訟爭抵押權設定登記各擔保上訴人對被上訴人之280萬元、200 萬元消費借貸債權並不存在，各該抵押權設定登記違反抵押權從屬性原則而無效，被上訴人對上訴人起訴請求確認各該抵押權及所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權設定登記，暨撤銷以甲抵押權為據而聲請拍賣抵押物之10
4 年度司執字第134844號之強制執行程序，均屬有據，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴論旨，猶指前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻防之陳述及證據資料，均無碍判決之結果，爰不一一贅敍，併此敍明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 賴文姍法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書 記 官 白 蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。