臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第80號上 訴 人 蔡明宏訴訟代理人 陳裕文律師上 訴 人 林予馨訴訟代理人 謝勝合律師複代理人 岳忠樺律師被上訴人 巨地資產管理顧問有限公司法定代理人 林莉文訴訟代理人 唐小菁律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國105年6 月17日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第41號第一審判決各自提起上訴，本院於107 年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命林予馨給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，蔡明宏在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
蔡明宏之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由蔡明宏負擔。
事實及理由
一、上訴人蔡明宏（下稱蔡明宏）主張：蔡明宏與上訴人林予馨（下稱林予馨）前共同透過原審共同被告即被上訴人巨地資產管理顧問有限公司（下稱巨地公司）業務員黃全展之仲介，於民國101 年8 月27日簽立經營權及生財設備盤讓契約書（下稱系爭盤讓契約），由蔡明宏盤讓林予馨在門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○ 號建物其中2 至4 樓（下稱系爭房屋）「法國小品精緻館」民宿（下稱系爭民宿）之經營權及生財設備，約定讓渡金為新台幣（下同）280 萬元。因系爭房屋為訴外人王金蘭等人所有，林予馨為承租人，系爭房屋約定得轉租。蔡明宏與林予馨於同日併簽立房屋租賃契約書（下稱系爭租約），由林予馨將系爭房屋轉租予蔡明宏，約定租期自101 年9 月1 日起至109 年6 月30日止，每月租金為14萬元、押租金28萬元。蔡明宏嗣於103 年7 月調閱系爭房屋之建物登記謄本，始知系爭房屋4 樓為違反「墾丁國家公園保護利用管制規則」（下稱系爭管制規則）第26點之1 第
4 項規定之增建違建物。如4 樓遭主管機關強制拆除，系爭民宿僅餘9 間房，不符「墾丁國家公園一般管制區鄉村建築用地容許設置旅館審核原則」第3 條第1 項規定，系爭民宿將無法繼續經營。蔡明宏於103 年8 月14日以存證信函通知林予馨，請求林予馨依系爭盤讓契約第5 條之約定，賠償懲罰性違約金520 萬元，未獲置理。後內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊（下稱保安警察隊）於103 年9 月4 日向墾丁國家公園管理處（下稱墾管處）舉發系爭房屋4 樓為違建，墾管處於103 年10月9 日發函王金蘭，通知王金蘭陳述意見，並開立罰單，不日即將拆除。林予馨知悉上情後自知理虧，乃要求自103 年10月1 日起終止系爭租約，經蔡明宏同意，約定於103 年10月29日返還系爭房屋，惟林予馨未依約到場，經蔡明宏多次聯繫，始於103 年11月12日完成點交，扣除103 年9 月未付租金14萬元後，林予馨尚應返還押租金14萬元。系爭租約因系爭房屋4 樓為違章建物而終止，林予馨就系爭民宿之經營權及生財設備，讓渡蔡明宏使用僅25個月，蔡明宏自得民法第227 條第1 項、類推適用同法第22
6 條第1 項規定，請求林予馨按系爭租約餘期比例退還讓渡金205 萬5,319 元。再巨地公司及黃全展未查明系爭房屋4樓為違章建築，有遭主管機關開立罰單及強制拆除，造成系爭民宿無法經營之風險，竟鼓勵蔡明宏承讓，後遭墾管處拆除在即，被迫終止系爭租約，無法繼續經營系爭民宿，依不動產經紀業管理條例（下稱系爭管理條例）第26條第2 項規定，巨地公司及黃全展自應連帶賠償蔡明宏所受讓渡金之損害。林予馨與巨地公司、黃全展就讓渡金之損害，係基於不同債之發生原因而應為相同給付內容，屬不真正連帶債務關係。為此，依據系爭盤讓契約第5 條、民法第227 條第1 項、類推適用民法第226 條第1 項及系爭管理條例第26條第2項等規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠林予馨應給付蔡明宏534 萬元（懲罰性違約金520 萬＋押租金14萬元），及自起訴狀繕本送達之翌日即103 年11月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡林予馨或巨地公司應給付蔡明宏205 萬5,319 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。（原審請求黃全展給付部分，業經原審判決敗訴，蔡明宏未聲明不服而告確定，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、林予馨以：系爭盤讓契約所約定讓渡金為260 萬元，蔡明宏所給付280 萬元其中之20萬元為巨地公司居間報酬。林予馨讓渡係系爭民宿之使用權而非系爭房屋之所有權，系爭房屋違建部分是否遭拆除或開立罰單之風險，不應由林予馨承擔。蔡明宏未給付103 年8 月租金，雙方合意系爭租約於103年10月1 日終止，墾管處係於103 年10月31日開立罰單，與系爭盤讓契約契約第5 條所約定未合，縱認蔡明宏依約得請求懲罰性違約金，該違約金約定數額過高，應予酌減。況系爭盤讓契約屬一次性權利義務移轉，蔡明宏並未合法解除該契約，亦未返還系爭民宿經營權，且契約並無約定得按比例返還讓渡金。再雙方約定應於103 年10月29日歸還系爭房屋，蔡明宏遲至103 年11月12日始返還，尚應給付103 年9 月至同年11月12日止未付租金、相當於租金之不當得利及違約金，並加計上開期間水、電費，合計84萬6,515 元，經抵銷押租金後，已無數額可返還等語置辯。
三、巨地公司以：巨地公司係受林予馨委託居間系爭民宿經營權及生財設備轉讓，其仲介任務在蔡明宏與林予馨簽立系爭經營權盤讓契約即終了。蔡明宏就系爭民宿有無違建拆除之風險，業已評估，並於系爭盤讓契約第5 條約明，蔡明宏於盤讓後已經營2 年，事後因所開立租金支票未兌現，與林予馨發生系爭租約履約爭議，實與巨地公司無涉。況蔡明宏與巨地公司之受僱人黃全展已成立訴訟外和解，並拋棄其他求償，亦即為全部債務之免除，依民法第276 條第1 項規定，自不得再向巨地公司請求等語，資為抗辯。
四、原審判命林予馨應給付蔡明宏218 萬5,022 元（即讓渡金20
5 萬5,319 元及押租金12萬9,703 元）及自起訴狀繕本送達之翌日即103 年11月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨宣告附條件准免假執行，並駁回蔡明宏其餘之訴。蔡明宏就部分敗訴（即林予馨給付懲罰性違約金520 萬元及巨地公司給付讓渡金167 萬5,319 元），聲明不服，提起上訴。林予馨就敗訴部分亦提起上訴。蔡明宏上訴聲明：㈠原判決關於駁回蔡明宏後開第㈡、㈢項之訴部分均廢棄。㈡林予馨應再給付蔡明宏520 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢巨地公司應給付蔡明宏167 萬5,319 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣原判決命林予馨給付蔡明宏218 萬5,022 元及其利息部分，其中167 萬5,319元及其利息範圍內，與巨地公司應為之前項給付間，林予馨、巨地公司任一人為全部或一部之給付者，另一人於該給付範圍內，同免給付之義務。㈤願供擔保，請准宣告假執行。林予馨上訴聲明：㈠原判決不利於林予馨部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蔡明宏在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。林予馨、巨地公司答辯聲明均為：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請免為假執行之宣告。蔡明宏答辯聲明：上訴駁回。（蔡明宏就其餘敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。
五、兩造不爭執事項如下：㈠巨地公司受林予馨委託介紹盤讓系爭民宿經營權及生財設備
，並經黃全展之仲介，於101 年8 月27日簽立系爭盤讓契約，由蔡明宏以280 萬元讓渡金，承讓林予馨系爭民宿之經營權及生財設備，系爭盤讓契約係一次性買斷契約。
㈡系爭民宿之經營處所即系爭房屋為王金蘭等人所有，林予馨
前向王金蘭等人所承租，約定得轉租，林予馨與蔡明宏亦於
101 年8 月27日簽立系爭租約，將系爭房屋轉租予蔡明宏，約定租期自101 年9 月1 日起至109 年6 月30日止共94個月，每月租金為14萬元，押金28萬元。
㈢蔡明宏與林予馨簽約前，前至系爭房屋，知悉系爭房屋為4層樓。
㈣系爭盤讓契約與系爭租約係各自獨立，蔡明宏之經營權不受
系爭租約之限制，即蔡明宏可至他處以盤讓所得之生財器具，以系爭民宿之名義繼續經營。
㈤蔡明宏於101 年8 月27日，除給付讓渡金280 萬元及押金28
萬元予林予馨外，並簽發面額均為14萬元、票載發票日為10
2 年9 月起，每月1 日之支票共12紙予林予馨以給付租金。㈥系爭租約「租金支付及支付方法」約定「如支票有發生退補
、跳票情事本租約立即終止‧‧‧」；系爭租約「特別約定事項」約定「乙方（蔡明宏）租金如發生支票跳票退補情事或未按規定給付租金貳期以上‧‧‧甲方（林予馨）得終止租約收回租賃物。
㈦系爭盤讓契約第5 條約定，系爭房屋自簽約日3 年不會被政
府機關任何單位「拆除違建」或「開立違建罰單」，如違反，林予馨應賠償蔡明宏520 萬元之懲罰性違約金。該當該約定係「拆除違建」或「開立違建罰單」即可。
㈧系爭房屋登記為3 樓建物，依據系爭管制規則第26點之1 第
4 項規定，一般管制區鄉村建築用地內之建築高度不得超過三層樓或11公尺，系爭房屋之4 樓為違建。
㈨系爭房屋經保安警察隊於103 年9 月4 日向墾管處舉發系爭
房屋4 樓為違建，墾管處乃於103 年10月9 日函王金蘭，表明系爭房屋為未經許可擅自增建之違章建物，通知王金蘭20日內陳述意見，但未經如期陳述意見。經墾管處於103 年10月31日以墾罰字第10946 號處分書處罰3,000 元（下稱第10
946 號處分書），並於同年11月3 日命王金蘭繳交罰款，然迄未拆除系爭房屋之4 樓違建。
㈩墾管處第10946 號處分書處罰王金蘭3,000 元，已符合系爭盤讓契約第5 條「開立違建罰單」之約定。
蔡明宏所簽立之發票日期為103 年8 月1 日、票號HD000000
0 支票跳票，後林予馨於103 年8 月4 日領取103 年8 月份之租金14萬元。
蔡明宏經營系爭民宿至103 年9 月30日止。
系爭租約經蔡明宏、林予馨於103 年10月1 日合意終止。
系爭房屋係於103 年11月12日完成點交，於該日前，蔡明宏持有系爭房屋之鑰匙。
如認林予馨所主張抵銷為有理由，兩造同意抵沖蔡明宏所請求之金額。
黃全展已與蔡明宏就本件仲介爭執達成和解，並已給付和解金額完畢。
六、兩造爭執之事項：㈠蔡明宏依據系爭盤讓契約第5 條約定，請求林予馨給付懲罰
性違約金520 萬元，是否有據？㈡蔡明宏依據民法第227 條第1 項、類推適用民法第226 條第
1 項規定，請求林予馨按系爭租約之剩餘租期比例，賠償讓渡金，是否有理由？㈢蔡明宏得否請求林予馨返還押租金？林予馨主張應以未付租
金、相當於租金之不當得利、違約金及水電費等，予以抵銷，是否可採？㈣蔡明宏依據系爭管理條例第26條第2 項，請求巨地公司與林
予馨就讓渡金，負不真正連帶債務，有無理由？
七、本院得心證之理由：㈠蔡明宏依據系爭盤讓契約第5 條約定，請求林予馨給付懲罰
性違約金520 萬元，是否有據？⒈兩造對於巨地公司受林予馨委託介紹盤讓系爭民宿經營權及
生財設備，並經由黃全展之仲介，蔡明宏及林予馨於101 年
8 月27日簽立系爭盤讓契約，由蔡明宏以280 萬元讓渡金，承讓林予馨就系爭民宿之經營權及生財設備等情，均不爭執，並有系爭盤讓契約在卷可憑（見原審卷一第11至13頁）。
而系爭民宿之經營地點為系爭房屋，系爭房屋為訴外人王金蘭等人所有，林予馨僅為承租人，因系爭房屋約定得轉租。故系爭盤讓契約第4 條乃約定：「甲方（即林予馨）與乙方（蔡明宏）應辦理標的物設立地點之租約公證，租期至民國
109 年6 月30日‧‧‧」，是蔡明宏與林予馨除於101 年8月27日簽立系爭盤讓契約外，同日併就系爭房屋簽立系爭租約，由林予馨將系爭房屋轉租予蔡明宏，約定租期自101 年
9 月1 日起至109 年6 月30日等情，亦為兩造所不爭執，並有系爭租約附卷足參（見原審卷一第23至30頁），堪信為真實。
⒉按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，為民
法第99條第1 項所規定。由是可知，法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之成就。另按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。依系爭盤讓契約第
4 條之約定及林予馨於簽立系爭盤讓契約時，同時將系爭房屋轉租予蔡明宏，可認蔡明宏及林予馨合意由蔡明宏以盤讓所得系爭民宿之經營權及生財設備，在其轉承租之系爭房屋經營系爭民宿。再系爭房屋依建物登記謄本所載係登記為3樓建物，然實際興建為4 層建物，依據系爭管制規則第26點之1 第4 項規定，一般管制區鄉村建築用地內之建築高度不得超過3 層樓或11公尺，故系爭房屋之4 樓確屬違建一情，有系爭房屋之建物登記謄本及系爭管制規則附卷可憑（見原審卷一第21至22頁、第46頁），雖蔡明宏否認知悉系爭房屋
4 樓屬違建云云，惟其已自承於簽立系爭盤讓契約及系爭租約前，曾前往察看系爭房屋，知悉系爭房屋為4 樓一情（見本院卷一第138 至139 頁），復參諸系爭盤讓契約第5 條：
「‧‧‧該房屋自簽約起三年不會被政府機關任何單位拆除或開立違建罰單，如有違反，甲方（即林予馨）應賠償乙方（蔡明宏）新台幣伍佰貳拾萬元之懲罰性違約金。」之約定，足認蔡明宏於簽約前，理應知悉系爭房屋4 樓為違建，恐經營系爭民宿之3 年內，即遭政府機關拆除或開立違建罰單，而影響其經營獲利，否則何需為前開約定。此復據蔡明宏自承如系爭房屋4 樓違建遭拆除，林予馨未提出符合系爭租約之給付，蔡明宏可以終止租約或請求減少租金，且可依上開第5 條約定請求賠償等語可明（見本院卷一第279 頁）。
故此，系爭盤讓契約第5 條所稱「房屋」，當指系爭民宿經營處所所在系爭房屋；另「自簽約起」，應為系爭租約；其次，所稱「三年」，係指系爭租約簽約日即101 年8 月27日起算3 年內，並無發生遭政府機關任何單位拆除或開立違建罰單等節，此亦為兩造所不爭執。從而，依系爭盤讓契約第
5 條所約定賠償違約金條件（即拆除或開立違建罰單）適用之前提，係上開二事由之一成就時，系爭租約仍繼續合法有效存在，始有適用。如於上開二事由之一發生時，蔡明宏已非系爭房屋承租人而未繼續經營系爭民宿，亦不會因此而受有任何損害，即林予馨並無違約可言，遑論依系爭盤讓契約第5 條約定賠付懲罰性違約金。是以，該約定適用前提，應為系爭租約仍合法存在至明。
⒊保安警察隊於103 年9 月4 日向墾管處舉發系爭房屋4 樓為
違建，經墾管處於103 年10月9 日發函通知所有權人王金蘭，表明系爭房屋為未經許可擅自增建之違章建物，通知王金蘭於20日內陳述意見，但未經王金蘭如期陳述意見；墾管處再於103 年10月「31」日以第10946 號處分書處罰王金蘭罰款3,000 元，並於同年11月3 日命王金蘭繳交罰款，然迄未拆除系爭房屋4 樓違建等節，有墾管處違章建築查報查報單、陳述意見通知書、保安大隊舉發違反國家公園法案件通知單及違墾罰字第10946 號處分書附卷足憑（見原審卷一第38頁、第202 頁、第204 至206 頁），並為兩造所不爭執。墾管處固以第10946 號處分書處罰王金蘭3,000 元，惟查，系爭租約於墾管處開立上開處分書前，業經蔡明宏及林予馨於
103 年10月「1 」日合意終止一節，為渠等所不爭執（見本院卷一第281 頁、卷二第35頁），雖彼等對於系爭租約終止之原因，各執一詞，蔡明宏主張因墾管處於103 年10月9 日發函告知王金蘭系爭房屋4 樓為違建，林予馨自知理虧，要求終止系爭租約云云。林予馨則主張因蔡明宏未給付103 年
8 月租金，雙方乃合意終止云云。然不論何方所稱屬實，此僅為雙方合意終止契約之各自主觀動機，並不影響系爭租約已因雙方意思表示一致而終止之效果。系爭租約既於103 年10月1 日即合意終止，蔡明宏自103 年10月1 日後，已非系爭房屋之承租人，無合法權源使用系爭房屋經營系爭民宿，而墾管處開立該處分書，係於系爭租約終止後始發生，依前開所述，自不符合系爭盤讓契約第5 條之約定，故蔡明宏依系爭盤讓契約第5 條約定，請求林予馨給付520 萬元之懲罰性違約金，自屬無據。
⒋蔡明宏於本院訴訟中以105 年9 月23日民事上訴暨答辯理由
狀（下稱系爭解除訴狀）主張以本件起訴狀繕本送達予林予馨為解除系爭盤讓契約之意思表示（見本院卷一第52至53頁），並主張解除系爭盤讓契約前，發生墾管處開立第10 946號處分書之情事，已符合該契約第5 條之約定，其自得依民法第260 條及系爭盤讓契約第5 條約定，請求林予馨賠付懲罰性違約金云云。而按民法第260 條規定，契約雖經解除，其原依契約所生之損害賠償請求權，則不失其存在，是在契約解除前已發生之違約金請求權，亦不因契約解除而隨同消滅，固據最高法院著有61年台上字第2922號判例意旨可參。
然揆諸前開見解，債權人為解除契約前，需「已」發生可歸責於債務人之事由，不能給付、遲延給付或不完全給債務不履行事實，始可對債務人為損害賠償或違約金之請求。而本件依據後開㈡⒈、⒉所述，足認林予馨就系爭盤讓契約之履行，並無債務不履行可言，據此，不論蔡明宏以系爭解除訴狀繕本之送達為解除系爭經營權盤讓契約之意思表示，是否合法，如確有發生債務不履行，致蔡明宏受有損害之情事，蔡明宏自得請求違約金。惟蔡明宏、林予馨合意終止系爭租約時，尚無發生主管機關開立違建罰單之情形，系爭盤讓契約第5 條所約定條件尚未成就，蔡明宏不得依該約定請求懲罰性違約金，已如前述。縱蔡明宏以系爭解除訴狀繕本送達為解除系爭經營權盤讓契約之意思表示，然斯時蔡明宏因系爭租約已合意終止，自無可能再以系爭房屋經營系爭民宿，何況在合意終止租約前，蔡明宏已因受讓系爭民宿經營權而營業長達2 年，嗣因故於103 年10月1 日起停止營運，並與林予馨合意終止系爭租約，是難認林予馨有何債務不履行之情事，林予馨並無債務不履行之情形，蔡明宏自無違約金請求權可得行使，蔡明宏此一主張，洵無足採。
⒌綜上，蔡明宏依據系爭盤讓契約第5 條約定，請求林予馨給付懲罰性違約金520 萬元及其法定遲延利息，自非有據。
㈡蔡明宏依據民法第227 條第1 項、類推適用民法第226 條第
1 項規定，請求林予馨按系爭租約之剩餘租期比例，賠償讓渡金，是否有理由？⒈按民法之契約，依其給付型態之性質可區分為一次性給付契
約與繼續性契約。契約之內容，因一次之給付即可實現，不會隨著時間經過而增加者，為一次性給付契約；而在繼續性契約方面，係指不能因一次給付而使債消滅，須在一段時間內規則地或不斷地給付，始能達成契約目的，使債之關係消滅之契約。兩造對於系爭盤讓契約為一次性給付契約，已不爭執（見本院卷二第29頁、第32頁），且依系爭盤讓契約第
1 條有關契約標的約定：「雙方盤讓上開標的（即法國小品精緻館）經營權及生財設備‧‧‧」；暨第2 條約定：「甲、乙雙方會同會計師辦理轉讓程序，甲乙需無條件提供相關文件，不得有誤。」；另第3 條約定：「現有標的物商標及網站自簽約日起歸乙方所有，甲方均須依乙方要求變更。」；及第4 條約定：「‧‧‧屋內所有物品需在付清款項時完成盤讓及造冊（含裝潢需拍照）‧‧‧」等語（見原審卷一第11頁）。是依系爭經營權盤讓契約所約定，足認於蔡明宏付清款項時，林予馨需同時完成盤讓及造冊，且系爭民宿契約商標及網站自簽約日即101 年8 月27日即歸蔡明宏所有，並無契約履行期間之約定，於林予馨完成系爭盤讓契約上開約定之給付後，系爭盤讓契約即告消滅，當屬一次性給付契約。
⒉次按不完全給付，係指債務人雖為給付，而給付之內容並不
符合債務本旨，違反信義與衡平之原則而言。故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契約成立時雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付（最高法院101 年度台上字第1898號判決要旨參照）。承上，依系爭盤讓契約為一次性給付契約，蔡明宏買受標的為系爭民宿之經營權及生財設備，為特定物之買賣，林予馨之給付義務為依系爭盤讓契約成立時即101年8 月27日，將系爭民宿之經營權及生財設備依現狀交付予蔡明宏，即屬依債務本旨而為給付，而依該契約第4 條所載，林予馨於蔡明宏付清讓渡金時，即同時完成契約所約定之交付，自無不完全給付可言。
⒊因林予馨係在系爭房屋經營系爭民宿，故蔡明宏及林予馨於
簽立系爭盤讓契約時，於第4 條復約定，由林予馨將系爭房屋轉租予蔡明宏，以便蔡明宏得將盤讓所得之系爭民宿經營權及生財設備於系爭房屋內使用，以系爭房屋經營系爭民宿。然蔡明宏及林予馨對於系爭經營權盤讓契約與系爭租約係二個各自獨立契約，彼此無關一節，均不爭執。蔡明宏就此復自承系爭盤讓契約之經營權讓渡係屬賣斷性質，其除可與林予馨終止系爭租約後，再與系爭房屋之所有權人王金蘭簽訂租賃契約，再以盤讓所得經營權及生財設備繼續經營系爭民宿，抑或可至他處以系爭民宿商標名稱經營等語明確（見本院卷一第51至52頁、第278 至279 頁）。故系爭租約縱嗣於103 年10月1 日，經蔡明宏及林予馨合意終止，蔡明宏無法續以自林予馨承讓系爭民宿之經營權及生財設備，在系爭房屋繼續經營系爭民宿，然係系爭租約終止後之法律效果所致，蓋因承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，為民法第455 條前段所規定，顯然與系爭盤讓契約無涉。雙方既對於系爭盤讓契約與系爭租約係各自獨立一節，均不爭執，則系爭租約是否可繼續履行，與系爭盤讓契約自無關連，不能以系爭租約嗣後因故終止為由，率而推認林予馨於交付系爭民宿經營權及生財設備，為不完全給付。況且，蔡明宏在系爭房屋經營系爭民宿之期間，並未因系爭房屋4 樓為違建受有任何影響，墾管處迄今亦未拆除該違建等情，復為兩造所不爭執，益見蔡明宏以系爭盤讓契約自林予馨盤讓所得之經營權及生財設備經營系爭民宿，未受有影響，並致損害發生。從而，蔡明宏主張林予馨就系爭盤讓契約所為履行，未依債之本旨而為給付，有給付不完全，請求林予馨按系爭租約之剩餘租期比例，賠償讓渡金云云，顯無可採。
㈢蔡明宏得否請求林予馨返還押租金？林予馨主張應以未付租
金、相當於租金之不當得利、違約金及水電費等，予以抵銷，是否可採？⒈系爭租約既經蔡明宏、林予馨合意於103 年10月1 日終止，
依系爭租約第12條「租期屆滿或中途終止租約時，乙方（即蔡明宏）應即搬遷‧‧‧」約定，蔡明宏當負有返還系爭房屋之義務，亦為蔡明宏所自承（見本院卷二第36頁）。而所謂返還租賃物，係指承租人依債務本旨，向出租人移轉租賃物之占有，承租人需移轉占有後，始喪失其對於物之事實上管理力而消滅占有，此觀民法第946 條第1 項規定即明。另占有乃對於物有事實上管領力之一種狀態，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院53年台上字第861 號判例、95年度台上字第1124號判決要旨參照）。蔡明宏既負有返還系爭房屋之義務，惟其遲至103 年11月12日方完成歸還，於該日前，系爭房屋鑰匙為蔡明宏所持有等情，已為兩造所不爭執。蔡明宏雖主張其自103 年10月1 日即邀約林予馨於103 年10月29日辦理點交，系爭房屋未如期點交，係可歸責予林予馨云云，固以巨地公司法定代理人林莉文之陳述及照片為證（見原審卷二第21頁、原審卷一第121頁），惟為林予馨所否認。查林莉文雖受蔡明宏所委託，就系爭房屋點交相關事宜而前往林予馨住家，欲與林予馨進行洽談，其中兩次因林予馨未在家，後林予馨告知已委請律師處理，嗣因蔡明宏未為點交，林予馨乃要巨地公司轉告蔡明宏趕快搬走等語（見原審卷二第21頁），是依林莉文所陳，無法認定林予馨確有拒絕蔡明宏返還系爭房屋而為受領遲延；再依蔡明宏所提出上開照片顯示（原審卷一第121 頁），雖認蔡明宏於103 年10月29日某時點曾至系爭房屋，該時點未獲會晤林予馨，然依前開規定，負有返還租賃物之義務為承租人蔡明宏而非出租人林予馨。蔡明宏自應就曾明確告知林予馨將於該日何具體時間進行點交負舉證責任，否則未生合法提出之效力，則林予馨於該日未到場接受點交，當不負遲延責任，而蔡明宏就此並無提出相關舉證，僅主張應由林予馨告知確切點交時間，系爭房屋係可歸責於林予馨之事由，始遲至103 年11月12日完成點交云云，並非可取。
⒉再按押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在
租賃關係消滅前，出租人雖不負返還之責，但租賃關係已消滅，且承租人無租賃債務不履行之情事時，其請求出租人返還押租金，自為法之所許（最高法院83年台上字第2108號判例意旨參照）。又按押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題（最高法院87年度台上字第1631號民事判決參照）。查，系爭租約關於押租金約定：「乙方（即蔡明宏）交付甲方（林予馨）之上列金額28萬元於租賃關係消滅交還房屋時無息返還。本押租金係為擔保租賃期滿或提前終止租賃返還房屋之用」等語（見原審卷一第25頁），故依該約定所載，需於租賃關係終了，蔡明宏已返還租賃物，且已支付所有應付之費用後，林予馨即負有返還承租人押租金之義務。如蔡明宏於租賃關係終了且返還租賃物時，仍有欠租、相當租金之不當得利或有未償付之其他債務不履行損害賠償等時，即應以該押租金當然抵充清償，如有餘額再予返還。蔡明宏原請求林予馨應返還押租金28萬元，後主張扣除103 年9 月未付租金14萬元及水電費
1 萬0,297 元後，請求林予馨返還12萬9,703 元云云（見本院卷一第57頁、卷二第55頁），然為林予馨所否認。系爭租約雖於103 年10月1 日終止，但蔡明宏遲至103 年11月12日始將系爭房屋返還予林予馨，則其自103 年10月2 日至103年11月12日止，無權占用系爭房屋達1 個月又10天。而按租賃關係消滅後，承租人繼續占用租賃標的物，可能獲得相當於租金之利益，出租人因而受有不能使用收益之損害，顯亦侵害出租人之權利，此亦為社會通常之觀念（最高法院著有61年台上字第1695號判例意旨參照）。是此，林予馨自得請求蔡明宏返還相當於租金之不當得利18萬6,667 元【計算式：14萬＋14萬元×1/ 3＝18萬6,667 元（元以下四捨五入）】，林予馨進主張與租押金行使抵銷權，亦屬有據，經抵銷蔡明宏所請求返還押租金後12萬9,703 元後（計算式：12萬9,703 元－18萬6,667 元＝－5 萬6,964 元），已無餘額可得請求返還，故蔡明宏請求林予馨返還押租金，自無理由。至於林予馨另主張尚得抵銷未付水電費用及違約金等節，因蔡明宏請求返還押租金經抵充清償相當於租金之不當得利後，已無餘額，自無再計算此部分數額之必要，併此敘明。
⒊綜上，林予馨主張以相當於租金之不當得利就押租金予以抵
銷，為有理由。從而，蔡明宏請求林予馨返還押租金12萬9,
703 元及其法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回。㈣蔡明宏依據系爭管理條例第26條第2 項，請求巨地公司與林
予馨就系爭讓渡金，負不真正連帶債務，是否有據？⒈按經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交
易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，為系爭管理條例第26條第2 項所規定。依該規定，經紀業者與經紀人員對於第三人固需負連帶賠償責任，惟此性質亦屬侵權行為損害賠償，參諸民法第188 條規定，該賠償責任，在經紀業與人內部間並無應分擔部分可言，應由經紀人員負終局賠償責任。次按連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，固為民法第273 條第2 項及第
276 條第1 項所明定，然若他債務人無應分擔之部分（如民法第188 條之僱用人），債權人向有負擔部分之債務人（如受僱人）免除部分債務時，他債務人就該免除部分即因而免其責任，否則他債務人（僱用人）於為全部之清償後，依民法第188 條第3 項規定，尚得向有負擔部分之債務人（受僱人）行使求償權，則債權人向該有負擔部分之債務人（受僱人）免除部分債務，將毫無意義（最高法院100 年度台上字第2149號判決意旨參照）。
⒉原審共同被告黃全展係受僱於巨地公司擔任經紀人員，為巨
地公司之受僱人，為兩造所不爭執，姑不論黃全展於執行仲介系爭民宿經營權及生財設備讓渡事宜，有無未查明系爭房屋4 樓為違章建築之過失，致與巨地公司需依系爭管理條例第26條第2 項規定負連帶賠償責任，惟黃全展與巨地公司間所負之連帶債務，參諸民法第188 條第3 項之規定，並無內部分擔之問題。而蔡明宏與黃全展於105 年7 月11日已成立訴訟外之和解，其和解內容為：「一、雙方同意和解金額為新台幣參拾捌萬元整。其中，乙方（即黃全展）同意免除甲方（即蔡明宏）的債務新台幣貳拾萬元整，亦免除因代墊律師費新台幣參萬元整之債務，賸下之新台幣壹拾伍萬元整則於簽訂本和解協議時，由乙方現場交予甲方。二、甲方（即蔡明宏）收訖無誤，同意日後不向乙方提起上訴或其他民刑事訴訟，且不再要求任何損害賠償。‧‧」等語，為兩造所不爭執，並據蔡明宏提出和解協議書附卷可稽（見本院卷一第179 至181 頁）。則蔡明宏既向有分擔部分之受僱人黃全展拋棄（免除）其餘請求，依上說明，其效力及於僱用人巨地公司，巨地公司就該拋棄部分即因而免其責任，蔡明宏自不得就其餘部分再向巨地公司請求，否則巨地公司於賠償後，再依前開規定，向受僱人黃全展求償，無異黃全展於和解後仍負全部賠償責任，與其因和解所得受之利益不符。
⒊從而，蔡明宏既已與巨地公司之受僱人黃全展成立和解，並
向有分擔部分之受僱人黃全展拋棄（免除）其餘損害賠償請求權，依上開說明，巨地公司為黃全展之僱用人，其與黃全展間並無應分擔部分，自應就該拋棄部分同免其責，蔡明宏自不得就其餘部分再向巨地公司請求。故蔡明宏依據系爭管理條例第26條第2 項，請求巨地公司應賠付所受讓渡金之損害，並主張與林予馨應負不真正連帶債務，即屬無據。
八、綜上所述，蔡明宏依據系爭盤讓契約第5 條、民法第227 條第1 項、類推適用民法第226 條第1 項及系爭管理條例第26條第2 項等規定，請求林予馨給付懲罰性違約金520 萬元、押租金12萬9,703 元、讓渡金167 萬5,319 元，巨地公司給付讓渡金167 萬5,319 元；並林予馨、巨地公司任一人為給付，另一人於該給付範圍同免給付義務，均為無理由。原審就上開不應准許部分之218 萬5,022 元（即讓渡金205 萬5,
319 元及押租金12萬9,703 元）本息判令林予馨給付，於法不合，林予馨上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示，至於原審駁回蔡明宏除確定部分外之請求，經核並無不當，蔡明宏上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件林予馨上訴為有理由，蔡明宏上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
書記官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。